CSJ - SL4139-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4139-2022 Radicación n.° 89529 Acta 42 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por ORLANDO VARGAS GARZÓN y por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de septiembre de 2019, en el proceso que instauró el primero contra la segunda y la FIDUCIARIA LA PREVISORA

S.A. FIDUPREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO

S.A.S., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES, COLPENSIONES y LA NACIÓN-MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Orlando Vargas Garzón demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[...] en su calidad de mandataria con

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 89529 representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros (en adelante la Federación), a la Fiduciaria La Previsora S.A. Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante PAR Panflota o La Previsora S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la NaciónMinisterio de Hacienda de Hacienda y Crédito Público (en

adelante Ministerio de Hacienda), para que, i) se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) se condenara a expedir el bono pensional o cálculo actuarial que correspondiera al tiempo que laboró en ella y iii) se ordenara a Colpensiones a tener en cuenta este tiempo para liquidar la pensión de vejez. Requirió que se obligara a Asesores en Derecho S.A.S. «[...] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante

S. A.», a expedir la resolución que ordena el pago del bono pensional o del cálculo actuarial, así como al PAR Panflota, o en subsidio a la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S.A. o al Ministerio de Hacienda, a pagar a Colpensiones el título pensional correspondiente al tiempo servido, para que esta última, lo tuviera en cuenta a efectos de «[...] liquidar la pensión de vejez por aportes o la indemnización sustitutiva».

Pidió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 89529 artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los correspondientes intereses moratorios. Narró, que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% por

la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% por el Banco de Fomento del Ecuador. Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación; que también debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), asumiera dicha obligación, lo que no ocurrió y la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna. Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo n.º 257 de 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo, y a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990».

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 89529 Dijo que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas y que a través de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota Mercante S.A., a que suministrara los recursos para

el pago de las pensiones. Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de la decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y extinción jurídica de la empresa y ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[...] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [...] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales». Señaló que en la liquidación en providencia n.° 400016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición laboral dentro del proceso de la referencia, que debían realizar sus reclamaciones ante el PAR Panflota administrado por La Previsora S.A., quien delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que emitiera «[...] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 89529 Precisó, que los ex trabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, por medio de las cuales obtuvieron el reconocimiento del cálculo actuarial, orden que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-674 de 2012, confirmó y en cumplimiento, La Previsora S.A. y la

Federación pagaron su valor a Colpensiones. Afirmó que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el 13 de junio de 1982 hasta el 30 de julio de 1990, como segundo mecánico ajustador a bordo de sus buques; que el salario mensual promedio en el último año de servicios fue de US 849,35.00; que era afiliado a la mencionada organización sindical; que en laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 21 de mayo de 1988, en cuya cláusula 20, quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias. Expuso, que se encuentra afiliado a Colpensiones y que nunca le fueron cotizadas las semanas que trabajó, así mismo que la administradora no ha reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial y que realizó la reclamación administrativa correspondiente. En la contestación de la demanda, la Federación, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que tenían que ver con la relación

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 89529 laboral y que eran ciertos los relacionados con la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción, cosa

juzgada, pago y compensación. La Previsora S.A. se opuso las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del PAR Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de cosa juzgada frente a su responsabilidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil e inexistencia de la obligación. Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del accionante o de terceros. Presentó como excepciones las de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho y de la obligación y cobro de lo no debido. Asesores en Derecho S.A.S. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 89529 Panflota». En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que tituló inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado y de la obligación pues el ISS no había asumido los riesgos; imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional del demandante, prescripción y buena fe. El Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la

declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Frente a los hechos señaló que no le constaban. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de julio de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el señor Orlando Vargas Garzón laboró para la Flota Mercante Grancolombiana desde el 13 de julio de 1982 al 30 de julio de 1990, devengando como salario la suma de 849.35 dólares.

SEGUNDO: DECLARAR que la Federación Nacional de Cafeteros administradora del Fondo Nacional del Café debe responder por el valor del cálculo actuarial que elabore Colpensiones a nombre

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 89529 del señor Orlando Vargas Garzón, con lo establecido en el parágrafo del Artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y Artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, conforme a la parte motiva de la presente providencia.

Tercero: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a realizar el cálculo actuarial a nombre de Orlando Vargas Garzón para la cual se le concede un término de treinta días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. Para realizar dicho cálculo actuarial se tendrá en

cuenta tal y como se señaló el período de 13 de julio de 1982 al 30 de julio de 1990 para un total de 2.836 días trabajados y se tendrá en cuenta el último salario devengado sin que éste supere, para más claridad dicho cálculo se realizará sobre la suma de $665.070, o el último salario devengado siempre y cuando éste no sea superior a la suma anterior. En todo caso el valor máximo será de $665.070 y se realizará por los aportes del 12% que corresponden al empleador.

CUARTO: CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café a cancelar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial, que realice como ya dijimos dentro de los últimos 30 días contados a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.

QUINTO: ORDENAR a Colpensiones a tener en cuenta el valor del cálculo actuarial al momento de reconocer las prestaciones a que tenga derecho el demandante, bien sea la pensión de vejez o la indemnización sustitutiva; SEXTO: absolver a las demás demandadas de las pretensiones de la demanda, por lo ya expuesto

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de septiembre de 2019, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la Federación, modificó la sentencia del juzgado así: PRIMERO: revocar parcialmente los ordinales segundo tercero y cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar condenar en forma principal a la Fiduciaria La Previsora

como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota y con cargo a este y en forma subsidiaria en caso de que dicho patrimonio autónomo no obren los dineros suficientes para el cumplimiento a la condena a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora y con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto de cálculo actuarial que determine Colpensiones con arreglo al Decreto 1887 de 1994 por el lapso comprendido entre

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 89529 el 13 de julio de 1982 al 30 de julio de 1990, para un total de 2.836 días trabajados; cálculo actuarial que hará Colpensiones en un término de 30 días, discriminando la cuota parte que le corresponde al empleador y al empleado fijado en la ley y atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada período de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada periodo calculado y los topes definidos legalmente en cuanto los ingresos bases de cotización. De igual manera se condena a Asesores en Derecho SA.S. como mandataria de La Previsora S.A. en su condición y vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota a expedir el acto administrativo correspondiente al reconocimiento de la suma liquidada por dicho concepto.

SEGUNDO: revocar el ordinal séptimo de la parte resolutiva de la sentencia apelada para en su lugar condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera y

administradora del patrimonio autónomo Panflota y a la Federación Nacional de Cafeteros como administradora con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café al pago de las costas de primera instancia. El Tribunal, consideró que, de acuerdo con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995 –vigente para cuando se ordenó la liquidación de la compañía–, la sociedad controlante respondía subsidiariamente por las obligaciones generadas por la subordinada, de acuerdo con la presunción de que se encontraba en situación concursal por las acciones derivadas de su control, posición que no se desvirtuó. Por el contrario, se acreditó con el hecho que las inversiones no produjeron el resultado esperado, el abandono del transporte marítimo, los beneficios que se concedieron al Banco Cafetero y las negativas a las soluciones de inversiones propuestas en el año 1998, el retardo en la venta de acciones y la ausencia de utilidades, como consecuencia del apoyo económico que brindó a las empresas subsidiarias, entre otras.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 89529 Determinó que, según la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, era viable el uso de los recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía extinta; que, si bien el artículo 252 del Código de Comercio prohíbe las acciones de terceros contra los socios por sus obligaciones en la sociedad anónima, también lo es que el velo corporativo se alza en eventos de defraudación o de abuso del derecho. Estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del mencionado fondo, no truncaba la aspiración pensional,

pues los empleadores, o sus representantes, debían reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que no existiera cobertura por parte del ISS. Indicó que el cálculo actuarial correspondía únicamente al porcentaje del aporte a cargo del empleador, pues si bien desde la expedición del Decreto 3041 de 1966, el trabajador asumió este deber, pero como la entidad no lo afilió, no estaba obligado a hacerlo. Reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el PAR Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agoten, la Federación debía proveer las sumas necesarias para que se cumpliera con ese deber. Frente a Asesores en Derecho S.A.S., modificó la sentencia en cuanto tiene la calidad de mandataria del PAR

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 89529 Panflota y señaló que debía expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Federación y por el demandante, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos teniendo en cuenta los términos en que fueron sustentados y según los alcances del recurso extraordinario, empezando por el interpuesto por la empresa.

RECURSO DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE

CAFETEROS DE COLOMBIA

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que, 1.- La Corte debe casar la sentencia, gravada y, sede de instancia,

revocar la del Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, en cuanto a condenó a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, para, en su lugar, absolver a la Federación de la pretensiones, y hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995. 2.- Como alcance subsidiario, la Corte, habrá de casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirma la decisión de primera instancia en lo que respecta a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el cálculo actuarial que se liquide por Colpensiones y correspondiente al periodo no cotizado durante la vinculación laboral del demandante para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Y en sede instancia, habrá de revocar lo así

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 89529 dispuesto por el juzgado del conocimiento, para, en su lugar, absolverla de tal súplica. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el 822, 1262 y 1263 del Código

de Comercio; 2142 y 2186 del Código Civil; vulneración que dio lugar a la aplicación indebida del 2º y 6º de la Constitución Nacional, inciso 2º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año, 3 y 38, 59 a 61; del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003; 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 0758 del mismo; 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Señala que acepta que no se integró el litisconsorcio necesario; que el Tribunal estaba habilitado para pronunciarse sobre la responsabilidad subsidiaria que se le reclamó y que, como administradora del Fondo Nacional del Café, se constituyó en sociedad matriz de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; de manera que

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 89529 controvierte la condena, desconociendo las implicaciones de la calidad en la que se le vinculó al proceso, esto es, como administradora del Fondo Nacional del Café. Así, no debió ser condenada directamente, sino que su mandante y «[...] consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a éste la condena, y no fulminarla como lo hizo al mandatario». Manifiesta que el Tribunal trasgredió los preceptos señalados en la proposición jurídica, lo que impone a la Sala,

como lo hizo la sentencia de unificación la Corte Constitucional, reconocer que «[...] el Fondo Nacional [...] no es persona jurídica»; que los recursos de los que se nutre son parafiscales; con una destinación específica en el marco de la ley y el contrato de administración celebrado el 12 de noviembre de 1997, y especialmente, que la obligación pensional impuesta, [...] es transitoria frente la Federación Nacional de cafeteros de Colombia, Fondo Nacional del Café, porque será el Juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, inclusive admite la posibilidad que ella corresponda a la Nación. Resalta que, sobre la naturaleza pública de los recursos del Fondo Nacional del Café, puede acudirse también la sentencia de la Corte Constitucional CC C-840 de 2003, en la que se dispone que el capital que lo constituye es contribución parafiscal. Concluye que,

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 89529 [...] si el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, si sus recursos que provienen de una contribución parafiscal son de índole pública, inclusive lo advierte la sentencia gravada; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia actúa como administrador de dicho Fondo, siendo su mandante el Estado Colombiano; si la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en dicha calidad, adquirió la condición de matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A; y si en virtud de la liquidación de dicha sociedad filial, cabe aplicar la responsabilidad subsidiaria [...] se tiene que la misma debe

recaer en el mandante, o sea, el Estado Colombiano y no en el mandatario; de no ser así, se le estaría y está imponiendo una obligación a quien no es persona y, además, si por cualquier circunstancia cesa la contribución cafetera que nutre el Fondo, aquella desparece, lo que sería funesto para el caso de las obligaciones pensionales que son de tracto sucesivo.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por: […] haber interpretado erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, 1° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con el 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 6º, 29 y 230 de la Constitución Nacional,59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1° del Código Sustantivo del

Trabajo. Señala que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 pues de ellos no se concluye que existiera la obligación de aprovisionamiento de aportes para los empleadores sino para los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encontraran a su servicio. Afirma que de conformidad con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, ese derecho sólo se configuraba al cumplir 20 años de servicios, de manera que

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 89529

mientras no existiera ese supuesto, solo se trataba de expectativas, que no conferían derecho alguno. Sostiene que, Así, las cosas, entonces, el artículo 72 no permite la interpretación fundada en el "aprovisionamiento", porque se refiere es "Las prestaciones reglamentadas en esta Ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de sus patronos [...]" y, como la pensión de jubilación no se ha causado, no cabe extenderla a esta prestación, la norma tiene otra destinación; aseveración que la corrobora el artículo 76 [...]. Así mismo, el artículo 76, tampoco permite la interpretación del Tribunal, que es al que también acude la de la jurisprudencia, por igual razón a la antes precisada con referencia al texto del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; inclusive a lo que dispone el texto de esa norma, cuando dice "[...] respeto a los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles [...]", como la de su inciso segundo, también, está indicando, que obligación que impone, no de "aprovisionamiento; sino de "aportar las cuotas proporcionales correspondiente, es, como se sostiene en este cargo, es decir, ello es respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación, estaban laborando para el empleador obligado, por ley, a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que ISS habría de reconocer. Manifiesta que dicha interpretación, desemboca en una vulneración del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, pues establecen el cálculo

actuarial, concretamente, para las situaciones relacionadas con la omisión legal del empleador de afiliar a un trabajador al sistema, lo que no sucedía en el presente caso. Finaliza agregando que los fallos mencionados en la decisión, admiten un vacío o falta de previsión legislativa sobre situaciones como la presente.

VIII. RÉPLICAS

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 89529 Colpensiones señala que la inclusión o no de los períodos que integran el bono pensional debatido, solo pueden ser contabilizados en la historia laboral del afiliado, cuando se efectúe su traslado. Aduce que la recurrente omite señalar la vía por la cual está orientada su acusación, en todos los cargos, así como no demuestra los errores que incurrió el Tribunal de manera protuberante. El demandante señala que el Tribunal aplicó correctamente las normas denunciadas y la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, por tanto, no hay un error ni razón para casar la sentencia.

IX. CONSIDERACIONES Tal y como lo expuso la réplica, son varios los errores de técnica que presenta el recurso de casación, por ejemplo, los cargos no señalan la vía por la cual se encuentra dirigidos, sin embargo, de su desarrollo se entiende que lo hacen por la directa, debido a que se soporta en razonamientos de índole jurídicos y no fácticos.

Sobre el fondo del asunto, el Tribunal ordenó a la Federación pagar a Colpensiones el título pensional por el período que el demandante laboró para la Flota Mercante

Gran Colombiana S. A., esto es, desde el 13 de junio de 1982 hasta el 30 de julio de 1990.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 89529 Esta decisión la tomó tras considerar que, aunque para ese lapso no había cobertura del ISS, la jurisprudencia ha impuesto dicha obligación para garantizar los derechos de los trabajadores, al pago de los aportes que inciden en la construcción de sus futuras prestaciones pensionales. La recurrente plantea en el primer cargo que el Tribunal se equivocó, pues la sentencia de la Corte Constitucional declaraba su responsabilidad subsidiaria con carácter transitorio. Teniendo en cuenta lo anterior, son dos los temas principales que se discuten y que la Sala analizará: i) la responsabilidad subsidiaria de la recurrente y ii) el deber de trasladar el título pensional por parte de la Federación. i) Responsabilidad subsidiaria Sobre el compromiso de la impugnante, la Sala ha desarrollado en asuntos similares en los que se discuten derechos pensionales de los trabajadores de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., entre otras, en las sentencias CSJ SL15310-2014; CSJ SL471-2019 y CSJ SL1973–2019, reiteradas en la CSJ SL4820-2020 lo siguiente: i) El artículo 148 de la Ley 222 de 1995, cuya constitucionalidad fue examinada en la sentencia CC C-510 de 1997, [...] permite [...] presumir que la situación concursal y la posterior liquidación de una sociedad, en este caso de la Compañía de

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 89529 Inversiones de la Flota Mercante S. A., tiene ocurrencia debido a la actuación de control ejercida por la matriz, la Federación Nacional de Cafeteros, quien se benefició así misma o a sus subordinadas y que perjudicó a la controlada. ii) Esa normativa consagra, [...] una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, y por ende, para ser desvirtuada, debe acreditarse por parte de la matriz o sus vinculadas, que el estado de liquidación obligatoria, fue ocasionado por causa diferente, en este caso, a la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se colija de allí, que se exijan requisitos distintos. iii) Como consecuencia de lo anterior, acreditado que la impugnante fue matriz o controlante de la ex empleadora y que la última fue liquidada, la primera debe responder en forma subsidiaria por sus obligaciones, entre ellas, el reconocimiento y pago del cálculo actuarial. Por tanto, ninguno de los cargos plantea a la Corte que no existiera el anterior presupuesto fáctico indispensable para que esa presunción surtiera sus efectos, de manera que los cargos que se refieren a este aspecto no prosperan. ii) Deber de traslado del título pensional La recurrente denuncia que el Tribunal interpretó con error las normas, al imponer el reconocimiento y pago del cálculo actuarial, porque si el empleador no realizó la afiliación al sistema fue por falta de cobertura de la entidad, de manera que no procedía la condena. Al respecto se impone recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en los

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 89529 artículos 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, que presiden la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio. En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto respecto de ellos se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades. En efecto, conforme la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL142152017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos

del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014,

CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ

SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ

SL1342-2019). Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues,

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 89529 […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, espec