CSJ - SL4140-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4140-2022 Radicación n.° 91327 Acta 40 Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLORENTINO MALAVER RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y

CESANTÍAS.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

I. ANTECEDENTES Florentino Malaver Rodríguez llamó a juicio a Colpensiones y a Colfondos S. A., para que se declarara la

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Radicación n.° 91327 anulación por ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS). Solicitó que consecuencialmente se ordenara su regreso al fondo público; a Colfondos S. A., trasladar a Colpensiones los aportes que efectuó, junto con los rendimientos, bonos pensionales y gastos de administración; que en caso de haberse otorgado previamente la pensión por parte de la AFP, esta se continuara pagando hasta que se trasladaran los

recursos y se incluyera en nómina de pensionados para que no quedara desprotegido de su derecho; a reconocer todos lo que se encontrara probado y las costas del proceso. Relató que el 16 de noviembre de 1982 se afilió a Cajanal y el 23 de septiembre de 1991 al ISS; que el 21 de noviembre de 2003 se trasladó de régimen, por gestión de un asesor de la AFP Colfondos S. A, quien se limitó a diligenciar el formulario de afiliación sin proporcionarle información veraz, completa, adecuada, cierta, suficiente, oportuna y objetivamente verificable. Dijo que aquél no le realizó las proyecciones necesarias, que le permitieran comparar los dos regímenes; no le informó hasta qué edad debía cotizar en ese fondo, ni con qué salarios para poder pensionarse por vejez; tampoco que debía gestionar el bono pensional que le entregara la entidad pública en la que estaba afiliado, situación que le disminuía el valor de su mesada.

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Radicación n.° 91327 Agregó que solicitó a las dos administradoras copia de documentos con los cuales se pudiera verificar la información entregada al momento del traslado, los cuales no recibió; que además les pidió anular el traslado, pero ninguna le dio respuesta; que si no se hubiera cambiado de régimen su pensión sería de $5.026.803, mientras que en Colfondos tan solo alcanzaría a ser de $1.221.474 (f.° 2 a 36, cuaderno principal). Las demandadas se opusieron a las pretensiones y, en

cuanto a los hechos, admitieron la afiliación del actor a cada uno de los regímenes que administraban, las reclamaciones que elevó y sus negativas. Colpensiones señaló que no le constaban los demás supuestos fácticos y formuló como excepciones de mérito, las de validez de la afiliación al RAIS, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción y la genérica (f.° 219 a 228, ibidem). Colfondos S. A. aseguró que al actor se le entregó información verídica, cierta y suficiente para que adoptara su determinación; que los demás hechos unos no eran ciertos y otros no le constaban. Presentó como excepciones de fondo las de validez de la afiliación al RAIS, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos y la innominada (f.° 269 a 276, ib).

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Radicación n.° 91327

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 23 de octubre de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del [RPMPD] al

[RAIS] efectuado por el demandante […] el 21 de noviembre de 2003, […] a Colfondos.

SEGUNDO: como consecuencia DECLARAR que se encuentra afiliado al [RPMPD] sin solución de continuidad.

TERCERO: ORDENAR a Colfondos S. A. a trasladar con destino

a Colpensiones la totalidad de los aportes que haya recibido, con ocasión de la afiliación [del actor] junto con sus rendimientos y sin efectuar descuento alguno por gastos de administración, pólizas de seguros y otros.

CUARTO: CONDENAR en costas a Colfondos […] (acta f.° 320 a 321, en relación con CD adjunto, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de enero de 2021, al decidir la apelación de Colfondos y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera.

Dijo que se encontraba acreditado: i) que el demandante nació el 31 de enero de 1957; ii) que a 1° de abril de 1994 tenía un total de 208 semanas cotizadas y 37 años; iii) que estuvo vinculado laboralmente con la Contraloría General de la República entre el 16 de noviembre de 1982 y el 15 de enero de 1984, efectuado aportes a Cajanal; iv) que el 23 de septiembre de 1993 se afilió al ISS en donde cotizó 502.42 semanas y, v) que el 21 de noviembre de 2003 migró al RAIS

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Radicación n.° 91327 administrado por Colfondos, con fecha de efectividad del 1° de enero de 2004, en que el continuaba vinculado como constataba a f.° 261 a 274 del expediente. Reflexionó que el traslado de régimen por vinculación a

una AFP era un acto jurídico que requería para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan. Así mismo, memoró lo que disponían los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b); 1114 inc. 1° y 271 de la Ley 100 de 1993, y 11 inc. 7° del Decreto 692 de 1994. Expuso que en el recuadro denominado «voluntad de afiliación pensiones obligatorias» de la solicitud de vinculación a la AFP Colfondos S. A. n.° 08370976, diligenciado el 21 de noviembre de 2003, se encontraba el siguiente texto «preimpreso», encima de la firma del afiliado: […] Hago constar bajo la gravedad de juramento que la selección del [RAIS] la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones. Manifiesto que he elegido a la […] Colfondos S. A. para que administre mis aportes pensionales, que los datos aquí reportados son verídicos, acreditando la verificación de la información suministrada (f.° 257). Señaló que, en principio, la línea jurisprudencial de la Corte, sentencias CSJ SL19447 y CSJ SL17595 de 2017; CSJ SL4964 y CSJ SL413 de 2018; CSJ SL1688, CSJ SL1451, CSJ SL1452 y CSJ STL1677 de 2019, entre otras, establecía

que la falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones podía configurar un

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Radicación n.° 91327 engaño, que conllevaba a la anulación del traslado; que no obstante tal situación no se presentaba en este asunto. Anotó que en las aludidas providencias, la Corporación resaltaba las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado, las cuales, de resultar vulneradas con dicho acto, podía conllevar a la ineficacia del mismo; que, no obstante, ello se materializaba en que el afiliado contara con un derecho consolidado, que le generara una expectativa legitima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del RPMPD. Indicó que para 1994 el reclamante contaba con 37 años, es decir, le faltaban aproximadamente 25 para cumplir los 62; que, por ende, no contaba con esa expectativa legitima de adquirir el derecho. Infirió que, en ese orden, el traslado fue válido; que no existía prueba de que su consentimiento estuviera viciado de nulidad, máxime cuando la suscripción del formulario de afiliación no fue objeto de reproche de su parte; que incluso al rendir su interrogatorio, […] no señaló haber sido coaccionado, amenazado u obligado, sino que indicó que sí recibió asesoría de Colfondos S.A., con base en la cual tomó su decisión de migrar al RAIS, porque le indicaron que allí se podría pensionar antes y que mejorar su mesada pensional; además que era consciente de que se estaba trasladando de un fondo de pensiones público a uno privado, y

que no le parecía mal. Apuntó que la información señalada por el actor que le

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Radicación n.° 91327 fue suministrada, no implicaba engaño, en la medida en que no era errónea, dado que quienes se encontraban vinculados al RAIS podían obtener el derecho a la pensión sin el cumplimiento del requisito de edad y aumentar el monto de la mesada pensional; que al manifestar que conocía dicha situación se desvirtúa el deseo de permanecer en el RPMPD o de retornar a él; que en ese orden la carga de la prueba en cabeza de la AFP se había cumplido; que, de todas maneras, pese a las diversas oportunidades que tuvo el afiliado de retornar al esquema de reparto simple, optó por permanecer en Colfondos. Agregó, que no desconocía la obligación de los fondos de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS; que estimaba que ello, de por sí, no afectaba la validez ni la eficacia del acto, salvo que se constituyera en un verdadero engaño; que en todo caso ello debía analizarse en cada caso; que no era de recibo, el hecho de que el actor considerara que Colfondos S. A. incumplió con ese deber, solo hasta cuando conoció el posible monto de su prestación; que entendía que hubo una ratificación tácita del acto jurídico de traslado, con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales. Reiteró que no se advertía ningún vicio del consentimiento; que conforme al artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no los viciaba; que tampoco

acreditó que al momento de afiliarse al RAIS «hubiese podido incurrir en error de hecho, al considerar que se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el

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Radicación n.° 91327 artículo 1510 ibidem». Concluyó que no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación, ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho del trabajador a seleccionar el régimen pensional; que de todas maneras no le competía a la jurisdicción definir sobre su ocurrencia; que igualmente no verificaba la inoponibilidad a terceros, en la medida que el acto surtió sus efectos y se encontraba vigente desde el 2003. Destacó que el señor Malaver Rodríguez estaba próximo a exigir su derecho; que al respecto en la providencia CC C1024-2004, se indicó que «ese traslado sin respetar los términos señalados en las normas vulnera los principios de equidad y sostenibilidad financiera»; que «las diferencias entre los regímenes dan lugar a la exigencia de unos plazos predeterminados para garantizar la sostenibilidad, equidad y solidaridad [de cada uno] y el bienestar de los afiliados (sentencias CC C401-2016 y C083-2019)». Remató que, en todo caso, el afiliado no estaba exonerado de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional (f.° 359 a 368, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, porque comparten propósito y normas en la proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos, [...] 2° y 23 de la Ley 797 de 2003 […]; 61, 90, 97, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 4° del Decreto 656 de 1994; 10°, 12 del Decreto 720 de 1994 <Artículo compilado en el artículo 2.2.7.4.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1. del mismo Decreto 1833 de 2016> C) del artículo 3° de la Ley 1328 de 2009; Decreto 2241 de 2010; artículos 2.6.10.1.1 (sic) del Decreto 2555 de 2010; 2° de la Ley

1748 de 2014; 3° del Decreto 2071 de 2015; 48, 53, 83 y 335 de la CP; 4° del Decreto 656 de 1994; 13 del Decreto 692 de 1994; 1502, 1602, 1603, 1604, 1746 del CC. Como consecuencia […] también violó los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; […] 51, 54A, adicionado por la Ley 712 de 2001; 24 num. tercero y parágrafo; 60, 61 del CPTSS, y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 167, 191, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 259 del CGP […]. Afirma que dicha trasgresión fue consecuencia de los siguientes errores de hecho, por la falta de apreciación de unas pruebas y la errónea valoración de otras:

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Radicación n.° 91327 • Dar por demostrado, sin estarlo que, el actor recibió la asesoría e información clara, comprensible, suficiente y veraz, por parte de la administradora de pensiones Colfondos S. A, de la consecuencia del traslado del régimen pensional y que el acto de traslado cumplió con los presupuestos legales. • Dar por demostrado sin estarlo que el fondo cumplió con la obligación de otorgar la información al recurrente, con el hecho de haber firmado el formulario. • Dar por demostrado sin estarlo, que el actor al absolver el interrogatorio, manifestó que había recibido la información sobre

el traslado del régimen pensional. • No dar por demostrado, estándolo que […] Colfondos S. A., omitió acreditar en las oportunidades procesales haber brindado la información y asesoría sobre el traslado de régimen pensional del actor. • Dar por demostrado sin estarlo, que el actor tenía la información clara, comprensible, suficiente y veraz, por parte […] Colfondos, de la consecuencia del traslado […], con el hecho de no haber solicitado información, antes de cumplir los 10 años, previos a cumplir la edad para el reconocimiento de la pensión. Señala como pruebas dejadas de apreciar: i) la demanda (f.° 2 al 36 del expediente); ii) las respuestas de [las accionadas] (f.° 219 228 y 269 a 276, ibidem); iii) el escrito del 5 de julio de 2018, elaborado por Colfondos S. A. (f.° 55 a 56, ib), y como erróneamente valoradas iv) el formulario de afiliación f.° 277 y v) el interrogatorio de parte del actor (CD expediente digital). Argumenta, que el colegiado equivocadamente consideró «que había recibido la asesoría e información y tenía conocimiento del régimen pensional» lo cual no es cierto ya que la solicitó y el fondo guardó silencio; que se produjo un engaño; que el formulario acredita el consentimiento libre de vicios, más no el derecho a recibir una información completa sobre el tema.

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Radicación n.° 91327 Destaca que la jurisprudencia de esta Corte, ha

sostenido de manera pacífica y reiterada, que es viable el regreso automático de aquellos afiliados, que hayan sido asaltados en su buena fe, bien sea porque omiten dar la información al afiliado o porque la que brindan no es clara, precisa, suficiente y completa, como en este caso. Señala que el juez de la apelación no se atuvo a lo adoctrinado en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y 31989; SL, 22 nov. 2011 rad. 33083; CSJ STL11385-2017; CSJ SL1452-2019; CSJ STL1421-2019; CSJ STL, 13 may. 2020 rad. 59412 y CSJ STL8125-2020, las cuales reproduce parcialmente. Asevera que en relación con la carga de la prueba, la información y asesoría brindada a él, la segunda instancia se equivocó al argumentar que no estaba cerca de cumplir los requisitos para pensionarse; que en los términos del artículo 1604 del CC, le correspondía a la AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, la cual debía contener los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el tema pensional; que de ninguna manera es necesario estar próximo a causar el derecho, ya que la ley y la jurisprudencia no lo han establecido así (demanda de casación, ib).

VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa.

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[…] del literal b) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 61, 90, 97, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; numeral 1° del art. 97 del Decreto 663 de 1993 […]. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1. del mismo Decreto 1833 de 2016>; literal c) del art. 3° de la Ley 1328 de 2009; 4°, 5°, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994; Decreto 2241 de 2010; articulo 2.6.10.1.1 (sic) del Decreto 2555 de 2010; 2° de la Ley 1748 de 2014; 3° del Decreto 2071 de 2015; 48, 53, 83 y 335 de la CP; 4° del Decreto 656 de 1994; […] 13 del Decreto 692 de 1994; art. 2° de la Ley 1748 de 2014; […] 2.6.10.2.3 (sic) del Decreto 2555 de 2010; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC. Argumenta que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reguló lo relacionado con la libertad de escogencia del afiliado del régimen pensional, con el fin de favorecerlo junto a su grupo familiar; que previo a la materialización del

traslado debía recibir toda la información, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones, para el disfrute de la pensión; que el juzgador debía indagar si la AFP cumplió con ese deber; «que, por la actividad calificada y profesional, de estas entidades su responsabilidad conllevaba hasta por culpa leve». Sostiene que el deber en reflexión no solo se suple con inducir al afiliado a llenar un formulario, firmarlo y exponerle unas fórmulas matemáticas; que debía ser una verdadera asesoría que le permitiera tener claras las condiciones y beneficios que lo motivaran a abandonar el RPMPD, para trasladarse al RAIS; que la carga de la prueba recaía en Colfondos, según el numeral 1° del artículo 97 de Decreto 663 de 1993; que por expreso mandato de los artículos 10° y 12 del Decreto 720 de 1994 es de obligatoria aplicación las

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Radicación n.° 91327 normas del Estatuto Financiero y las demás modificatorias. Insiste en que la nulidad del traslado se da por la ausencia o incompleta información; que ello no depende de si la persona está cerca o lejos de cumplir los requisitos para pensionarse; que la jurisprudencia ha sido pacífica en el sentido que el principio de libertad y voluntariedad, insertados en la Ley 100 de 1993, presupone del conocimiento del afiliado, porque las AFP poseen el profesionalismo y el personal adecuando para brindarla con trasparencia, objetividad, idoneidad y comparada; que se remite a las providencias que cita en el primer cargo para

soportar sus argumentos. Solicita a la Corte, estudiar la posibilidad de dar aplicación a los artículos 115 de la Ley 1395 de 2010, conforme a los artículos 230 de CP; 10° de la Ley 153 de 1887 y 4° de la Ley 169 de 1896 (demanda de casación, ibidem).

VIII. RÉPLICA Colpensiones, estima que los cargos no están llamados a prosperar, por cuanto la sentencia que se impugna se ajusta a la normatividad aplicable al caso, por lo que solicita no casarla (escrito de réplica, cuaderno de la Corte expediente digital).

IX. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que no halla deficiencia técnica que le impida estudiar de fondo los ataques dirigidos contra el segundo fallo de instancia, pues de su análisis

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Radicación n.° 91327 conjunto se extraen unos conflictos de legalidad bien definidos, que confrontan directamente las consideraciones jurídicas y fácticas cardinales de la sentencia impugnada, relacionadas con el cumplimiento del deber legal de información al impugnante, previo a su traslado del RPMPD al RAIS, razón por la cual procederá a efectuar el control de legalidad que se le reclama. En aras de la claridad precisa destacar que no es objeto de debate: i) que el impugnante nació el 31 de enero de 1957; ii) que a 1° de abril de 1994 tenía 208 semanas cotizadas y 37 años; iii) que estuvo vinculado laboralmente con la

Contraloría General de la República entre el 16 de noviembre de 1982 y el 15 de enero de 1984, efectuando aportes a Cajanal; iv) que el 23 de septiembre de 1993 se afilió al ISS en donde cotizó 502.42 semanas; v) que el 21 de noviembre de 2003 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos, con fecha de efectividad desde el 1° de enero de 2004 y, vi) que para esa época no contaba con expectativa pensional alguna. Para abordar los reproches que plantea la censura a las aserciones de la segunda instancia, impera recordar las precisiones de la Corte sobre la temática discutida, así:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

Según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del

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Radicación n.° 91327 deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las providencias CSJ SL16882019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ

SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado

demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece

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Radicación n.° 91327 que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen.

Sobre este punto se ha orientado, que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o

contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», (sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ

SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ

SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que le ha sido vulnerado su derecho a la ilustración, puede pretender la declaración de ineficacia.

3. De la carga de la prueba.

En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello

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Radicación n.° 91327 corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de

desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

4. Del alcance y sentido del deber de información.

Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado

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Radicación n.° 91327 de régimen pensional es un acto trascendente que repercute

en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado, entre muchas otras, en la CSJ SL1452-2019, reiterada en las CSJ SL16882019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia,

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Radicación n.° 91327

una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL49642018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse

satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley

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Radicación n.° 91327 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

5. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano q