CSJ - SL4149-2021

33 República de Colombia Cote Suprema de Justicia Salid. Casaca» Lateral Sala de Dasesenstlól ti: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5144149-2021 Radicación n.° 82992 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de julio de 2018, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María Cecilia Avelina Henríquez Daza, llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se declaran la nulidad de su afiliación a PROTECCIÓN S.A. y la vigencia de su vinculación al Régimen de Prima

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Radicación n.° 82992 Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones, «sin solución de continuidad». Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordenara a PROTECCIÓN S.A., comunicarle a Colpensiones,

la nulidad de la afiliación, a trasladar la totalidad de los aportes realizados desde octubre de 1999 junto con los rendimientos financieros, lo extra o ultra petita que se encontrare probado y las costas. Como fundamento de sus pretensiones, relató que en su calidad de servidora pública, se afilió al ISS hoy Colpensiones y cotizó hasta el 30 de septiembre de 1999, 656.29 semanas, conforme al reporte emitido por PROTECCIÓN S.A.; que a partir del 1 de octubre siguiente, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) a través de esta sociedad, cuyo representante y asesor, «no actuó con la transparencia necesaria en la exposición de razones, debidamente sustentadas para garantizar el derecho de la afiliada a la toma correcta de la decisión de selección de régimen pensional»; que no le entregó las proyecciones del monto de la prestación y «tampoco le brindó información idónea respecto de las ventajas y desventajas que se podían originar como consecuencia del traslado de régimen pensiona). Agregó que el funcionario encargado por la AFP demandada para prestarle asesoría, «aseguró que podría pensionarse a la edad y con el valor de la mesada pensional que quisiera, no afectando así las expectativas que traía del 2

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Radicación n.° 82992 régimen que tenía», que podría verse afectada en el derecho a su pensión y no podría reclamar si continuaba vinculada con el ISS, pues esta entidad desaparecería. Manifestó que contaba con 806.29 semanas cotizadas a

PROTECCIÓN S.A., a la cual, el 19 de octubre de 2016, presentó solicitud de estudios técnicos para la proyección de la pensión que le correspondería, informe sobre la rentabilidad anual obtenida por los aportes realizados a su cuenta de ahorro individual, « los cálculos de pensión que en cada uno de los escenarios establecidos se hicieron para su vinculación al Fondo», constancia de la asesoría e información suministrada al momento de la afiliación, copia del formulario y proyección de la «futura pensión de no cotizar más y de continuar haciendo solo hasta los 60 años de edad». Igualmente pidió a la AFP la hoja de vida y certificación, sobre las capacitaciones realizadas a la persona que le prestó asesoría en su traslado, con la finalidad de «tener certeza sobre la idoneidad y calificación de dicha trabajadora», pero en la respuesta emitida el 2 de noviembre de 2016, la administradora de pensiones no aportó la mencionada hoja de vida. Adujo que el 17 de noviembre de 2016, radicó simultáneamente derechos de petición en las entidades accionadas, con el objeto de que se declarara la nulidad de su afiliación al RAIS administrado por la AFP y se realizara el traslado al RPM del ISS hoy Colpensiones; que esta última, con «oficio BZ2016 13386386 del 17 de noviembre de 2016

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Radicación n.° 82992 [...J comunicó la negativa a lo pretendido» y el 12 de diciembre de 2016, PROTECCIÓN S.A., indicó que «únicamente la

justicia ordinaria es competente para desvirtuar la validez de la afiliación I...1» (f.° 4 a 10). La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, al contestar, se opuso a todas las pretensiones; manifestó que no le constaban los supuestos fácticos relatados por la actora, en cuanto a la ausencia de transparencia de la AFP, en la asesoría prestada para su afiliación y traslado del RPM al RAIS, la no entrega de proyecciones del monto de la pensión que le correspondería, los estudios técnicos, la promesa de que dicho traslado no afectaría sus expectativas pensionales en comparación con las que pudiera tener en el régimen administrado por el ISS y la negativa de Protección, calendada 2 de noviembre de 2016, de suministrarle la hoja de vida del funcionario que le brindó la asesoría para su vinculación a ésta última; aceptó los restantes hechos. En su defensa, argumentó que es improcedente declarar la nulidad del contrato de afiliación suscrito entre la actora y PROTECCIÓN S.A., por cuanto su traslado del régimen administrado por esa entidad al RAIS, fue una decisión libre y voluntaria, pues suscribió los formularios del referido traslado como lo prevé el artículo 2 de Ley 797 de 2003 y por ende válido, en tanto no se presentaron vicios de consentimiento acorde con el artículo 1109 del Código Civil y en un eventual caso, la llamada a responder por la pensión es la AFP .

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Propuso como excepciones de mérito, las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la «INNOMINADA O GENÉRICA» que se encontrare probada en el proceso, conforme al artículo 306 del CPC (f.°57 a 65). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., al dar respuesta, se opuso al éxito de todas las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la afiliación de la demandante a Colpensiones, los aportes realizados a pensión, su traslado del RPM al RAIS, periodo, la densidad de cotización realizadas a la sociedad administradora de pensiones PROTECCIÓN S.A. y las fechas y solicitudes elevadas por la actora; los demás hechos los negó, pues no eran ciertos. Sostuvo que el vínculo de la accionante a esta última constituía un acto válido, en la medida en que suscribió la solicitud de manera libre y voluntaria y no existe causal de ineficacia; que la entidad estableció un procedimiento de capacitación a los asesores comerciales y entrega de herramientas e información necesaria para los posibles afiliados que soliciten el traslado, «entiendan y asimilen» las características propias del RAIS y del RPM. Adujo que garantizó la toma decisión con información veraz, suficiente y oportuna; que la actora, el 2 de agosto de 1999, suscribió formulario de afiliación mediante el cual solicitó el traslado de régimen, con el cual se corrobora su voluntad libre y sin presiones para tales efectos, además de haberle suministrado información objetiva sobre ambos

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Radicación n.° 82992 regímenes, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994; que la acción incoada para la nulidad de afiliación a PROTECCIÓN S.A., se encuentra prescrita conforme al artículo 1750 del CC y lo reglado en el artículo 151 del CPTSS. Formuló las excepciones de fondo de validez de la afiliación al RAIS con PROTECCIÓN S.A., buena fe, prescripción de la acción para demandar la nulidad de la acción; inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho; y, la «INNOMINADA o GENÉRICA» (f.°82 a 89).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 2 de febrero de 2018 (f.° CD 116), resolvió: Primero: Declarar la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP PROTECCIÓN S.A. y con esto la afiliación realizada por MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA el 1 de octubre de 1999.

Segundo: Declarar que la señora MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA, [...] actualmente se encuentra efectivamente afiliada a la Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de la Administradora Colombiana de

Pensiones - Colpensiones.

Tercero: Ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., a realizar el traslado de los

dineros existentes en la cuenta de ahorro individual de la señora MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA a COLPENSIONES, junto con sus respectivos intereses o rendimientos y gastos de administración.

Cuarto: Ordenar a COLPENSIONES a recibir el traslado de las sumas descritas, así como reactivar la afiliación de la señora

MARÍA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA.

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Quinto: Conminar a COLPENSIONES a determinar si existen diferencias entre lo ahorrado en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y lo que se habría ahorrado en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para que sea asumido por

PROTECCIÓN S.A.

Sexto: Costas a cargo de la parte demandada PROTECCIÓN S.A.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación interpuesta por las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, profirió sentencia el 5 de julio de 2018 (fi °CD 125), mediante la cual revocó la de primera instancia, absolvió a las entidades accionadas de todas las pretensiones incoadas por la actora y la condenó en costas En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico, así: i) la procedencia de la nulidad o la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS; ü) en caso de prosperar la nulidad planteada,

determinar cuál de las entidades accionadas era la responsable de asumir las cargas pensionales pretendida; y, iii) si PROTECCIÓN S.A., debía realizar el pago por concepto de gastos de administración. Indicó que para resolver el litigio, debía remitirse a las sentencias de esta Corte, entre otras, a las CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 31899, SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y SL, 2 nov. de 2011, rad. 33083, mediante las cuales se adoctrinó que las administradoras de fondos de pensiones, por su trascendencia social, se ubican en el campo de la

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Radicación n.° 82992 responsabilidad profesional y por ello, estaban obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna, lo cual imponía el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Refirió: Entre esas [...] está la obligación de información que comprende no sólo informar los beneficios del régimen al que pretende trasladarse, sino además, el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente, la declaración de aceptación de esa situación; de no obrar en tal sentido puede llegarse a afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social a los afiliados y es por ello que la citada Corporación señaló que la administradora de pensiones hacen incurrir en engaño al administrado, cuando faltan a su deber de información no sólo en lo que afirma, sino también en los silencios que guarda quién,

a nombre la administradora del fondo pensional, gestiona la afiliación, y es por ello, que se invierte la carga de la prueba y su diligencia y cumplimiento, corre a cargo de la respectiva entidad. Destacó que con fundamento en la jurisprudencia citada, esta Corporación, «en casos especialísimos», ha ordenado la nulidad de la afiliación y el retorno del afiliado del RAIS al RPM, pues «en ellos ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba», al considerar que le corresponde a la AFP, demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación personal del interesado, «pero en o al momento de la afiliación»; aclaró que conforme a las decisiones de esta Corte, se invierte la carga probatoria, en la situación en que el demandante tiene derecho a obtener una pensión con régimen de transición o porque se encontraba muy cerca de consolidarlo, así mismo procedía la Corporación, cuando con la decisión del traslado «se coarta, limita y restringe la posibilidad de acceder al

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Radicación n.° 82992 régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; patrones fácticos que en cada caso, son los que generan la fuerza gravitacional del precedente y por tanto, la demostración de la similitud fáctica es la que activa la inversión de la carga probatoria [...]».

Adicionó que: [...] la sub regla de la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia, no se constituye como una regla probatoria de carácter general que per sé que obliga

aplicarla en todos los casos, sino que en cada caso particular debe advertirse tal situación, es decir, su eventual procedencia, pues en el caso de que estas circunstancias no se presenten, deberá entonces el interesado si pretende la nulidad de la afiliación, probar que se incurrió en vicio del consentimiento advirtiendo que los hechos enrostrados frente a la posibilidad de pensionarse antes de tiempo o que podría obtener la devolución de lo ahorrado en caso de no configurar el derecho pensional entre otras circunstancias, no se constituyen en sí mismo como una razón suficiente para demostrar la invalidación o la ineficacia de la afiliación, pues no resultan en estricto sentido legal, falsedades o información errada, ya que justamente la Ley 100 de 1993 creó el RAIS con esas características puntuales, por lo que el sistema jurídico [...] posibilita que todas esas variables se puedan presentar, sin que por ello se configuren vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad pretendida [...]. Destacó que la demandante nació el 22 de abril de 1959 (folio 13), por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 34 arios de edad; que no acreditó 15 arios de servicios cotizados, por cuanto en el período comprendido entre el 25 de enero de 1985 y el 1 abril de 1994, únicamente había reunido 474.6 semanas de cotización al ISS, conforme al reporte emitido por PROTECCIÓN S.A. (f.°99), razón por la cual la actora no pertenecía al régimen de transición para al momento del traslado al RAIS, -5 de agosto de 1999-, que

se hizo efectivo a partir del 1 de octubre de ese mismo ario (f.° 90).

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Radicación n.° 82992 Advirtió que en ese contexto, «no se activa la inversión de la carga de la prueba», acorde con lo expresado en la jurisprudencia laboral esta Corte y en virtud de ello, le correspondía a la accionante probar las afirmaciones contenidas en la demanda, toda vez que, 1..1 de las documentales que obran en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión y/o constreñimiento que refleje que fue inducida a firmar el formulario de afiliación; por el contrario, la administradora Protección S.A., ya demostró que con el formulario de afiliación se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento informado y hace presumir el conocimiento previo del régimen pensional escogido y sin duda alguna permite inferir [...] que las accionadas cumplieron con el deber de información. Coligió que no había lugar a declarar la nulidad o ineficacia de la afiliación, ya que la demandante no contaba con la edad ni las semanas de cotización requeridas para determinar que se le estaba vulnerando su derecho a la seguridad social, debido a que ni siquiera tenía una expectativa cercana a pensionarse con los requisitos consagrados en leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, ni con ésta en su versión original; menos aún, con las modificaciones introducidas por la 797 de 2003. En cuanto a la aducida falta de proyección del promedio

mensual de su mesada pensional al momento del traslado para determinar si esta sería inferior a la que podría percibir en el RPM a través del ISS hoy Colpensiones, ello no constituía vicios del consentimiento pues los regímenes pensionales tienen sus propias características, bajo unos parámetros legales del sistema general de la seguridad social

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Radicación n.° 82992 implementados con la Ley 100 de 1993; que la actora no podía hacer tal exigencia, en razón a que, [...] en el RAIS la configuración del derecho pensional se da con base en la posibilidad de que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación pensional, además, la pensión mínima que allí se establece se constituye en un beneficio a su favor, propio del RAIS, situación que incluso para los afiliados, es más benéfica en el sentido de que exige cumplir un número inferior de semanas, pues ante tal evento sólo debe acreditar 1150 siempre y cuando cumpla la edad de 57 arios por ser mujer contra las 1300 semanas que exige el RPM, como lo dispone el artículo 65 de la Ley 100 de 1993 Concluyó que no se demostraron circunstancias que configuraran vicios del consentimiento, que condujeran a estructurar la nulidad o la ineficacia alegada en la demanda, toda vez que existen reglas propias del sistema pensional, al cual la actora se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, tal cómo se dejó constancia en el formulario de afiliación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo impugnado, para que en sede instancia, confirme totalmente la sentencia dictada por el a quo, «condenando en costas como corresponda».

SCLAJPT-10 V.00 I I Radicación n.° 82992 Con tal propósito, formula dos cargos que fueron replicados por la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones que se estudiarán en conjunto, dada la similitud de las normas acusadas, la argumentación que se complementa entre sí y el fin perseguido.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el fallo impugnado quebranta la ley sustancial por vía directa, [...] por violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1502 y 1508 del Código Civil e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y 53 Constitucional.

Para su demostración, arguye que el Tribunal, concluyó luego de luego de analizar las sentencias «radicado 31989 de 2008, reiterada en las sentencias radicados 31314 de 2008 y 33083 de 2011», que de ellas se puede obtener una subregla relacionada con la carga de la prueba en casos en que se

pretenda la nulidad de los traslados de regímenes pensionales. Que cuando se trata de personas beneficiarias del régimen de transición o próximas a adquirir su derecho pensional, opera la inversión de la carga probatoria, trasladándose a la administradora de pensiones el deber de acreditar que actuó con la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación, y en

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39 Radicación n.° 82992 caso contrario, como sucede con la actora, las personas no beneficiarias del régimen de transición, la carga probatoria le incumbe al demandante, debiendo demostrar que se incurrió en algún vicio del consentimiento. Afirma que la exégesis del ad quem es equivocada bajo la égida del artículo 167 del CGP aplicable por disposición analógica del artículo 145 de CPTSS, dado que regula lo concerniente a la carga probatoria, indicando de manera tácita, que si bien en principio, quien afirma un hecho lo debe probar, también que, dependiendo del caso en particular, dicha carga procesal se puede distribuir y trasladar completamente a la contraparte. Destaca que sobre los casos de nulidades de traslados y/ o ineficacia de los mismos, esta Corporación ha indicado que en atención a la naturaleza y a la debida diligencia en cabeza de los fondos privados de pensiones, la carga de la prueba se le traslada estas administradoras debiendo demostrar so pena de declararse nulos los traslados, que actuó con la debida diligencia en el suministro de

información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación. Tras copiar un segmento de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, dice con fundamento en los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, que los fondos pensionales «deben verificar la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización y/o profesionalismo de sus vendedores o promotores» igualmente el «deber de suministrar suficiente,

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Radicación n.° 82992 amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación». Agrega que la ausencia de prueba de la demandada en el anterior sentido, constituye un elemento de juicio suficiente para anular o invalidar el acto de afiliación, cuando nace en virtud de un traslado del régimen de prima media con prestación definida, pues obligación es proporcionar al posible afiliado, información suficientemente clara y completa sobre las consecuencias que a futuro representa abandonar el régimen de prima media con prestación definida al que se encuentra vinculado, ya que el desconocimiento de esas implicaciones puede inducir a error ante la mera información de los beneficios que ofrece el régimen al que se pretende afiliar, cumpliéndose así el presupuesto del artículo 1508 del Código Civil para la declaratoria de ésta. En el fallo recurrido se indicó además por parte del Tribunal que no bastaba con realizar negaciones respecto a las obligaciones de los fondos para de ellas concluir la falta de información, sin embargo, desconoce el Juzgador que

conforme la parte final del artículo 167 del CGP, esas negaciones tienen la categoría de negaciones indefinidas que no requieren pruebas, argumento adicional, que permite inferir el traslado de la prueba a la demandada en la forma aludida. En ese sentido, mal podría concluirse que para que opere el traslado de la carga probatoria es necesario analizar

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Radicación n.° 82992 primigeniamente si el demandante es o no beneficiario del régimen de transición, pues esta situación se encuentra definida por esta Corte en la sentencia «SL12136-2014». Por tanto, a su juicio, debió el juzgador de segunda instancia aplicar el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que prevé la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscaba la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, dándole prevalencia a los principios mínimos contenidos en el precepto 53 constitucional y por ello la Sala debe casar la sentencia recurrida (f.°5 y 6).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación indirecta por aplicación indebida, [...] del [artículo] 20 de la ley 797 de 2003 que modificó el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, 167 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 145 del CPL y SS y 1.502 y 1.508 del Código Civil.

Le atribuye al sentenciador plural la comisión de los siguientes yerros fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a

PROTECCIÓN por parte de la señora MARIA CECILIA AVELINA HENRIQUEZ DAZA fue libre y voluntaria.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante, señora MARIA CECILIA

AVELINA HENRIQUEZ DAZA.

3. No dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN no brindó información completa sobre las ventajas, desventajas

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Radicación n.° 82992 y consecuencias del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

4. No dar por demostrado, estándolo, que PROTECCIÓN asaltó en la buena fe a la señora MARIA AVELINA para que se trasladara del Régimen de Prima Media Con Prestación Definida administrado por el ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por él administrado.

Manifiesta que los mencionados errores fueron consecuencia de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas documentales: i) libelo introductorio; ii) el formulario de afiliación y/o traslado; iii) copia de cédula de ciudadanía de la recurrente; y, iv) las copias de las historias laborales expedidas por Colpensiones y PROTECCIÓN S.A. Y, por la falta de valoración de:

1. Respuesta a Derecho de Petición emanada del Fondo Privado el día 2 de noviembre de 2016.

2. Respuesta a Derecho de Petición emanada del Fondo Privado el día 12 de diciembre de 2016.

3. Escrito de contestación de demanda por parte de Protección

S.A. Para la demostración del cargo, sostiene que al margen de las consideraciones jurídicas dadas por el ad quem para revocar la sentencia proferida en primera instancia, en el fallo acusado se evidencian los aludidos errores manifiestos de hecho cometidos por el Tribunal al no apreciar correctamente la demanda, con la cual se inició el proceso, pues, no tuvo en cuenta que se pretendió la «declaratoria de nulidad y/ o ineficacia del traslado al RAIS, debido a la falta de información transparente, eficiente y veraz al momento de suscripción del respectivo formulario», lo cual se traduce en el

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4i. Radicación n.° 82992 engaño al que fue sometida la demandante por parte del Fondo Privado enjuiciado; que nunca estuvo dentro del debate probatorio la discusión de ser o no beneficiaria del régimen de transición, sino únicamente las condiciones de eficacia del traslado « viciado» por no ser libre y voluntario. Aduce que no es posible tener por acreditado que el referido traslado «fue libre y voluntario con la sola suscripción y/ o firma del formulario anexo a la demanda», pues no se puede inferir que a la actora le fueron entregadas en la etapa previa a la firma de formulario, las proyecciones pensionales de haber permanecido en el RPM y de trasladarse al RAIS, como «tampoco permite inferir que sí fue excelente o por lo menos, medianamente asesorada en cuanto a los beneficios o desventajas de trasladarse, ni mucho menos de las condiciones en las cuales podría pensionarse en el RAIS».

Señala la indebida apreciación del formulario de afiliación, en tanto «de él no puede concluirse el conocimiento previo del cambio de condiciones pensionales ni el consentimiento informado»; a su juicio, la correcta valoración de este documento permite inferir necesariamente que se trata de un formato que contiene una aceptación general a dicho régimen, no siendo viable al suscriptor, modificar dicha manifestación, convirtiéndose así en un «contrato de adición». Tras reproducir algunos segmentos de la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, dice que en el expediente brilla por su ausencia, «la asesoría, información completa y comprensible que ha debido entregar un

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Radicación n.° 82992 administrador experto a una afiliada lego, y que le hubiese permitido tomar una decisión libre y voluntaria», conforme a lo preceptuado en el inciso 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, lo cual se demuestra con la respuesta dada por PROTECCIÓN S.A., en escrito del 2 de noviembre de 2016, en la que expresa que «no tiene soportes del estudio realizado antes de trasladarse a esa administradora», documento que asegura, fue ignorado por el ad quem; destaca que la anterior situación «fue revalidada» con la contestación emitida el 12 de diciembre de 2016, en la que esta AFP, resalta que: Protección S.A. previo a realizar cualquier tipo de afiliación a los fondos que administra, ofrece siempre una asesoría

acompañada de profesionalismo transparencia, dadas las constantes capacitaciones que reciben nuestros ejecutivos comerciales, las cuales están orientadas a un estudio profundo del Sistema General de Pensiones y al marco legal que regula el mismo, buscando siempre la satisfacción de nuestros clientes generando tranquilidad confianza en la afiliación. (Subrayas del texto original). Sin embargo, no allegó junto con su respuesta a la demanda inicial, prueba siquiera sumaria de lo expuesto con anterioridad, por lo que no era posible concluir como lo hizo el Tribunal, que «sí probó que la afiliación fue libre y voluntaria o que cumplió su deber de información», pues frente al alegado profesionalismo, solo está la afirmación en cuanto a que los asesores comerciales estaban capacitados, pero esto en modo alguno, puede beneficiarla probatoriamente, en tanto se trata de su propio dicho, de suerte que en este caso, aplica la tesis según la cual «no es dable a las partes prefabricar la prueba

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LIZ Radicación n.° 82992 para aducirla en su propio beneficio». Finalmente arguye que frente al engaño causado por la asimetría de la información y sustento de la nulidad o ineficacia pretendida en el libelo introductor, conviene indicar que, [...] este lo puede sufrir una persona beneficiaria o no del régimen de transición, con la salvedad que «el perjuicio puede ser mayor cuando lo es, pero ello no quiere decir que quien no lo está (como lo es mi representada), no sufre un perjuicio, en este caso el perjuicio se refleja en un valor pensional muy inferior al que hubiese accedido de continuar afiliada al Régimen de Prima

Media con Prestación Definida. Y, de no haber incurrido el juzgador de segunda instancia en los yerros señalados, habría proferido una decisión conforme lo solicita en el alcance de la impugnación (f.° 6 a 8).

VIII. RÉPLICA Colpensiones asegura que del material probatorio que reposa en el expediente, no se observa qu