CSJ - SL4149-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

Magistrada Ponente SL4149-2022 Radicación n.º 91922 Acta 43 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ERNESTO TAFUR LLANOS frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 8 de abril de 2021, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y al que fue integrado como litisconsorte necesario LA NACIÓN –

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I. ANTECEDENTES Carlos Ernesto Tafur Llanos demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante

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Radicación n.° 91922 Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (en adelante Porvenir S.A.), con el fin de que se declarara la «nulidad y/o ineficacia» del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 30 de junio de 1995. Conforme lo anterior, solicitó que se entendiera vinculado sin solución de continuidad y para todos los efectos a Colpensiones, debiendo Porvenir S.A. remitirle a dicha entidad el saldo total de la cuenta individual «[…] con sus respectivos rendimientos y el valor del bono pensional, así

como también los aportes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, entre otros». Finalmente, buscó que Colpensiones reconociera la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 30 de julio de 2010. De igual forma, pretendió el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas concedidas y las solicitadas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus peticiones, indicó que nació el 30 de julio de 1950 y que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), «[…] desde 1972 hasta 1995», realizando cotizaciones equivalentes a 1100 semanas. Así mismo, señaló que era beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera

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Radicación n.° 91922 que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años y 750 semanas de aportes. Por otro lado, mencionó que el 30 de junio de 1995 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A., como consecuencia de la insuficiencia en el deber de información y la equivocada asesoría que le brindaron los asesores comerciales que lo atendieron. Explicó que no le mencionaron las ventajas y desventajas de permanecer en uno u otro régimen, aunado a que no le advirtieron que perdería el beneficio de la transición

o que tenía la posibilidad de hacer uso del derecho de retracto. Concretamente, dijo que, Dicho asesor jamás le indicó cuánto era el capital que aproximadamente debía reunir en el RAIS para financiar una pensión de vejez de acuerdo a sus expectativas, tampoco le explicó cómo funcionan las diferentes modalidades de pensión que allí se pueden obtener, no le indicó sobre el derecho de retractarse de su afiliación, ni le mostró oportunamente cálculos o simulaciones de las pensiones que podía alcanzar en los diferentes regímenes pensionales para que él pudiera comparar y decidir sin lugar a equívocos en cuál de ellos le resultaba más favorable y conveniente estar afiliado, no le explicó de qué manera iba a ser invertido su capital en los diferentes portafolios que consagra la ley -mayor riesgo, conservador o moderado-, mucho menos le advirtió que los rendimientos de esas inversiones podían ser positivos o negativos. A su vez informó que hizo cotizaciones hasta febrero de 1999, registrando un total de 1300 entre el período en que estuvo afiliado al ISS y en el Régimen de Ahorro Individual.

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Radicación n.° 91922 Manifestó que Porvenir S.A. reconoció una pensión de vejez a partir del 17 de diciembre de 2013, en cuantía mensual inicial de $909.215 y bajo la modalidad de retiro programado; que, a través de una sentencia proferida el 18 de febrero de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 15 de junio de 2016, ordenó

concederle la prestación desde el 30 de junio de 2012 y pagar el retroactivo al que hubiera lugar. Sin embargo, argumentó que en Colpensiones le habría correspondido una mesada superior a la que le adjudicó Porvenir S.A., además que la comenzaría a disfrutar desde el 30 de julio de 2010, lo que supondría un mejor acceso al derecho pensional. Por tal motivo, presentó una solicitud ante Colpensiones en procura de la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado; que, a través de un oficio del 11 de junio de 2019, resolvió negar su petición, debiéndose así tener por agotada en debida forma la reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación al ISS, el tiempo de permanencia y posterior traslado a Porvenir S.A. Sobre los demás, aseguró que no eran ciertos o no le constaban.

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Radicación n.° 91922 Aseguró que no tuvo ninguna injerencia en la decisión que tomó el demandante para trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, sobre todo porque fue Porvenir S.A. la que le brindó la asesoría al señor Tafur Llanos y fue con dicha sociedad, con quien suscribió el formulario de afiliación. Por otro lado, que la declaratoria solicitada implicaba necesariamente demostrar la existencia de vicios del consentimiento, lo que en efecto no se hizo a través de las

pruebas del expediente y que las negaciones indefinidas no eran suficientes para que prosperara la pretensión. Por último, agregó que, contrario a lo sustentado por el demandante, no era beneficiario de la transición por tiempo de servicios, lo que significaba que no podía cambiarse de régimen pensional de manera extemporánea, tal y como lo habilitan las sentencias CC C-782 de 2002, CC C-1024 de 2004 y CC SU-130 de 2013. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «Inobservancia del art. 48 de la CP, adicionado por el art. 1 del Acto Legislativo 1 de 2005», prescripción, «Imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido», «Presunción de legalidad de los actos jurídicos» y buena fe. Porvenir S.A., al contestar la demanda a través de curador ad litem, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó todos excepto los relacionados con el incumplimiento en el deber de

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Radicación n.° 91922 asesoría y, finalmente, dijo atenerse a lo que se tuviera por probado durante el litigio. Mediante auto del 12 de julio de 2019, el juzgado de conocimiento ordenó integrar como litisconsorte necesario a La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda). Al contestar la demanda, admitió solamente los hechos atinentes a la fecha en que el accionante se trasladó a Porvenir S.A. y su actual condición de pensionado por parte

de dicha administradora. Planteó que los presuntos engaños debieron probarse por quien los alegó, so pretexto de no poderse declarar la nulidad. Incluso, precisó que el hecho de que el accionante se encontrara percibiendo actualmente una mesada prestacional a cargo de Porvenir S.A., imposibilitaba retrotraer los efectos y que regresara a Colpensiones. En lo concerniente a la emisión y pago del bono pensional tipo A al que tiene derecho el demandante por su traslado al Régimen de Ahorro Individual con posterioridad al 1º de abril de 1994, explicó que la obligación ya se encuentra satisfecha y, en ese sentido, no procedería condena alguna bajo ese mismo concepto. Al respecto, argumentó: Surtido el trámite anterior, en fecha 1 de agosto de 2012 y mediante la Resolución No. 9969 la Oficina de Bonos Pensionales

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Radicación n.° 91922 (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procedió a EMITIR Y REDIMIR (PAGAR) el bono pensional del señor CARLOS

ERNESTO TAFUR LLANOS.

No obstante lo anterior, con posterioridad a la emisión y redención (pago) del bono pensional del señor CARLOS ERNESTO TAFUR LLANOS y como consecuencia de las actualizaciones que de manera periódica se encuentra realizando COLPENSIONES al archivo laboral masivo, se pudo evidenciar para el caso que nos ocupa, un aumento en el número de semanas válidas para la liquidación del bono pensional, pasando la historia laboral de 309 semanas que se tuvieron en cuenta para la emisión y

redención realizada en el mes de agosto del año 2012, a 1.113 semanas tal y como se puede observar en la liquidación provisional procesada por el sistema interactivo de la OBP en fecha 6 de noviembre de 2013, generándose con ello el derecho en favor del demandante, a la emisión y redención de un bono pensional “COMPLEMENTARIO”. Bajo este entendido debemos señalar que, el bono pensional “complementario” al que tiene derecho el señor CARLOS ERNESTO TAFUR LLANOS fue EMITIDO y REDIMIDO por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante la Resolución No. 11809 de fecha 25 de noviembre de 2013, en respuesta a la solicitud que al respecto ingresó la AFP PORVENIR el día 6 de noviembre de 2013, SIN QUE ACTUALMENTE TENGA

OBLIGACIÓN ALGUNA POR ATENDER EN RELACIÓN A ESTE

BENEFICIO.

Finalmente, dispuso que no procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación a Porvenir S.A., comoquiera que dicho negocio jurídico se hizo en cumplimiento de todos los requisitos contenidos en el literal b) de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, así como en el Decreto 692 de 1994, por lo que no se configuró ninguno de los vicios del consentimiento que prevén el 1501, 1502, 1602, 1741, 1742 y 1743 del Código Civil. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, «La oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ya cumplió con la

emisión y redención del bono pensional», «Imposibilidad del

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Radicación n.° 91922 traslado de régimen por la condición de pensionado del actor», buena fe, «Inaplicabilidad del precedente judicial para el caso concreto», «Violación al principio constitucional de la sostenibilidad financiera» y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali mediante sentencia proferida el 4 de febrero de 2020,

resolvió: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, salvo la de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN que prospera respecto del reconocimiento y pago de incremento pensional.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por el señor CARLOS ERNESTO TAFUR LLANOS […] al fondo PORVENIR S.A. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales que el actor nunca se trasladó al RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD y por lo mismo siempre permaneció en el RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON

PRESTACIÓN DEFINIDA.

TERCERO: Como secuela obligada de la anterior determinación, el demandante deberá ser admitido nuevamente en el régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, conservando todos los beneficios que pudiera llegar a tener si no hubiera realizado el mencionado traslado, dejando sin efecto jurídico alguno el mismo.

CUARTO: ORDENAR a PORVENIR S.A. a devolver todos los

valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado; junto con el porcentaje de gastos de administración en que se hubiere incurrido, previstos en el art. 13 literal q) y el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 y aportes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

QUINTO: ORDENAR a la demandada PORVENIR S.A. a que

reintegre a la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

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Radicación n.° 91922 PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES, los valores reconocidos y pagados, por concepto de Bono Pensional Tipo A (versión inicial y complementaria), sumas que deben ser reintegradas debidamente actualizadas (IPC) desde las fechas de su pago hasta el momento en que se realice efectivamente su correspondiente reintegro, una vez reintegrado procederá a su anulación.

SEXTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y pagar al señor CARLOS ERNESTO TAFUR LLANOS la pensión de vejez, conforme a lo dispuesto en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993 por ser beneficiario del régimen de transición, y bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo

año, desde el día siguiente en que se haya efectuado efectivamente el traslado a dicha entidad de todos los valores por cotizaciones y demás emolumentos que se están ordenando retornar en el presente fallo; con 14 mesadas al año, conforme con los lineamientos y pautas expuestas en la parte motiva de esta providencia, sin que en ningún caso la mesada pensional a reconocer sea inferior para el año 2020 a $2.044.705,17. La demandada se grava con el pago de la correspondiente indexación desde la fecha de la obligatoriedad, es decir una vez haya realizado efectivamente el traslado de los dineros aquí ordenados y hasta la fecha en que sea efectivamente reconocido el derecho pensional por parte de dicha entidad.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones propuestas por la parte actora, de conformidad y por las razones expuestas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante, el Ministerio de Hacienda y Colpensiones, así como al surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante fallo proferido el 8 de abril de 2021, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver «[…] determinar si hay lugar a la

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Radicación n.° 91922 declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado efectuado por el actor del régimen de prima media con prestación definida al

régimen de ahorro individual con solidaridad, cuando se encuentre disfrutando una pensión anticipada de vejez». Estableció como hechos no discutidos dentro del proceso, (i) que Carlos Ernesto Tafur Llanos nació el 30 de julio de 1950; (ii) que estuvo afiliado en el ISS desde el 1º de febrero de 1972 hasta el 30 de abril de 1994 y, (iii) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. el 30 de junio de 1995. Así las cosas, empezó explicando el funcionamiento del Sistema General de Pensiones, así como la necesidad de la selección de régimen por parte del afiliado de manera libre y voluntaria, teniendo que permanecer al menos cinco años en cada uno y sin que pueda cambiarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad mínima que se exige para causar el derecho. En consecuencia, dispuso que las administradoras de pensiones tienen la obligación de informar y prestar la debida asesoría a los afiliados, so pretexto de que se declare ineficaz el cambio de régimen. Frente a este punto, destacó que, […] el deber de información es una obligación que por ley tienen las Administradoras de Fondos de Pensiones, y un derecho para los afiliados a cualquiera de los regímenes; mismo que se materializa en el deber de un buen consejo, en proporcionar una información o ilustración suficiente que dé a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún llegado el caso, desanimar al interesado de tomar una decisión que claramente le perjudique.

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Radicación n.° 91922 Dicha razón justifica el contenido del artículo 3º del Decreto 1661 de 1994, que estableció el deber que tienen las administradoras de informar a sus afiliados sobre la posibilidad de retractarse; obligación que debe manifestarse por escrito al momento de la afiliación o traslado, tal como lo señala la normativa citada en su inciso final cuando establece que “las administradoras deben informar de manera clara y por escrito a los potenciales afiliados el derecho a retractarse” que tienen dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha que se suscribe la afiliación o traslado. En ese orden de ideas, hizo alusión a las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019, destacando que en el precedente de esta Corporación se asocia la ineficacia del traslado con la asimetría de la información y la falta en la debida diligencia que deben tener los fondos de pensiones para con los afiliados. Con lo cual, descendiendo al caso concreto, destacó que el formulario de afiliación no constituye prueba suficiente para demostrar que el negocio jurídico de afiliación que suscribió el demandante a Porvenir S.A. se dio de manera libre y voluntaria. Incluso, afirmó que las entidades no acreditaron que sí hubieran cumplido con la referida obligación, a pesar de que ellas eran las que tenían la carga de la prueba. Sin embargo, concluyó que la ineficacia solo puede declararse respecto de aquellas personas que continúan ostentando la condición de afiliados y no de pensionados, tal y como lo planteó la providencia CSJ SL373-2021.

Por tal motivo, sostuvo que no era posible acceder a las pretensiones del señor Tafur Llanos, pues lo cierto es que

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Radicación n.° 91922 actualmente está pensionado y percibiendo una mesada por parte de Porvenir S.A. En ese sentido, aseguró: Descendiendo al caso en estudio, la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – OFICINA DE BONOS PENSIONALES, allega a folios 124 del plenario, donde se evidencia que el demandante se encuentra pensionado por PORVENIR S.A. así como la copia del acto administrativo mediante la cual se emitió y se ordenó pagar el bono pensional a favor del actor. Por lo tanto, al haberse reconocido al actor la pensión de vejez por parte de la administradora de ahorro individual, tiene una situación jurídica consolidada, un hecho consumado que no es posible revertir, lo que conllevará a no accederse a las súplicas de la demanda, sin que se haga necesario pronunciamiento sobre las demás controversias planteadas, debiéndose revocar el proveído de primera instancia, para en su lugar absolver a las entidades demandadas de todas las pretensiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia atacada, para

que, una vez constituida en sede de instancia, […] MODIFIQUE el numeral SEXTO de la sentencia de primer grado, en el sentido de CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor CARLOS ERNESTO TAFUR LLANOS, la pensión de vejez conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con efectos a partir del 30 de julio de 2010 cuando cumplió

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Radicación n.° 91922 los 60 años de edad y en la cuantía que legalmente le corresponda, calculando el IBL más favorable de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; corolario de lo anterior, se condene a COLPENSIONES a pagar a CARLOS ERNESTO TAFUR LLANOS las diferencias insolutas causadas entre la pensión de vejez que viene recibiendo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la pensión de vejez que por derecho le corresponde a recibir en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, causadas y adeudadas a partir del 30 de julio de 2010, salvo las que se encuentren afectadas por el fenómeno de la prescripción y hasta cuando se pague la mesada en la cuantía que legalmente le corresponde, junto con las mesadas adiciones (sic) que haya lugar, exonerándolo de los descuentos al sistema de salud, por tratarse de un pensionado residente en el exterior. Con tal propósito formula un cargo por la causal

primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación.

VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, […] directamente y por falta de aplicación o infracción directa de los artículos 4º, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; artículo 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º, 3º, 11, 31, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

En la demostración del cargo, luego de transcribir cada una de las normas enunciadas en la proposición jurídica, controvierte la conclusión del Tribunal relacionada con el hecho de que no se puede declarar la ineficacia del traslado para aquellas personas a las que ya se les hubiera concedido la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual. A su juicio, el Tribunal no podía omitir que él era beneficiario de la transición por tiempo de servicios y que,

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Radicación n.° 91922 además, para la fecha en que se trasladó contaba con 1126 semanas, lo que a su juicio suponía que le faltaba solo el cumplimiento de la edad para hacer exigible la prestación en Colpensiones. Insiste en que la pérdida de la transición configura un escenario en el que indudablemente la persona se ve afectada de cara al reconocimiento de su derecho pensional, por lo que dicha situación requiere de especial protección, sobre todo cuando se ven involucradas expectativas legítimas.

Así pues, tras citar extensos apartes de las sentencias CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4989-2018, concluye: No se desconoce que mi prohijado, el señor CARLOS ERNESTO TAFUR LLANOS, se encuentra pensionado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., bajo la modalidad de Retiro Programado, que es la modalidad de pensión más riesgosa del mercado, pero no puede desconocerse que el demandante se vio sometido a una “selección adversa”, pues, a pesar de existir una libre elección otorgada por la misma ley, su decisión estuvo afectada por la asimetría de la información, la cual supone que el afiliado -en esta relacióncuenta con menos conocimientos que la AFP y, dentro de las pensiones en el Régimen de Ahorro Individual y los derechos fundamentales, se encuentra que esa asimetría constituyó una barrera no sólo para la selección del régimen pensional, sino también para las condiciones de disfrute pensional, lo que ha generado la afectación de sus derechos fundamentales, como la vida en condiciones dignas y justas, y al mínimo vital y móvil, consagrados en la Constitución Política. Cabe anotar que, cuando el señor CARLOS ERNESTO TAFUR LLANOS reclamó la pensión de vejez ante la SOCIEDAD ADMINSITRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., en el año 2012, esa entidad no le suministró cálculos comparativos de esa prestación económica en las diferentes modalidades que existían para esa época, ni le explicó

como (sic) funcionaban las mismas, no tramitó ante ninguna aseguradora la cotización de la pensión bajo la modalidad de “renta vitalicia”, así como tampoco le brindó asesoría sobre los riesgos que asume el pensionado en la modalidad de “retiro

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Radicación n.° 91922 programado”, con lo cual incumplió con el deber de diligencia en la medida de la “asimetría de la información”. La pensión reconocida por la AFP PORVENIR S.A., bajo la modalidad de retiro programado, es la pensión de mayor valor que le pudo ofrecer el fondo privado a mi representado, en monto que en ningún caso será definitivo sino temporal, pues dicho valor está sujeto a los rendimientos del capital que pueden disminuir su valor si las tasas de interés del mercado resultan inferiores a lo esperado. […] Se reitera que, como la ineficacia de la afiliación y/o nulidad del traslado fue conducta indebida de la AFP PORVENIR S.A., ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez. De suerte que, en el caso de mi representado, no se acogió otra modalidad de pensión existente en el régimen de ahorro individual con solidaridad que implicara la intervención de una compañía aseguradora que garantizara al pensionado recibir la prestación en el monto acordado. […] En este orden de ideas, consideramos que, en los casos en los que el demandante tenga la calidad de pensionado en el régimen

de ahorro individual con solidaridad, es necesario que el operador judicial realice un análisis riguroso atendiendo las circunstancias particulares de cada caso, para que determine si resulta razonable o no declarar la ineficacia de la afiliación y/o la nulidad del traslado de régimen pensional, en especial, en aquellos casos en los que las personas perdieron la transición pensional. Es claro entonces, que el juzgador de segunda instancia se equivocó al desconocer que el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo por edad (nació el 30 de julio de 1950), también por contar con más de 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de dicho estatuto normativo, por lo que el juzgado estaba en la obligación de determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, sin en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales, máxime cuando la Corte ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa.

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VII. RÉPLICAS Porvenir S.A. considera que la decisión del Tribunal estuvo acorde con el actual precedente que, en materia de ineficacia del traslado, ha desarrollado esta Corporación.

Sobre todo, en lo que atañe a las personas que ya ostentan

la condición de pensionados, caso en el cual no procede acceder a dicha pretensión, con independencia de si la persona era o no beneficiaria de la transición. Frente a este último, razona así: Ese argumento no es suficiente para controvertir el actual criterio jurisprudencial según el cual no es viable demandar la ineficacia del traslado de régimen pensional de un pensionado, porque este se soporta en razones que nada tienen que ver con las condiciones del afiliado antes de ser pensionado, sino con ese estatus: (i) que es una calidad jurídica consolidada que no es razonable revertir; y, (ii) que borrar la calidad de pensionado daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Por otra parte, los argumentos esbozados por el recurrente están sustentados en criterios jurisprudenciales que no están vigentes, pues actualmente impera el hecho de que la pretensión de ineficacia no procede para pensionados. Además, tilda de contradictorio lo solicitado por el casacionista al pedir que se le conceda la pensión de vejez en Colpensiones y de suspender la que se le otorgó en Porvenir S.A., por los siguientes motivos:

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Radicación n.° 91922 Por lo demás, el cargo argumenta que la pensión de vejez reconocida al demandante se mantiene incólume, máxime si cumple con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990. Esa

pretensión resulta totalmente contradictoria porque no se puede aspirar a dejar sin efecto la vinculación al RAIS y, al mismo tiempo, conservar la vigencia de la pensión obtenida en ese régimen porque la consecuencia obvia de esa ineficacia es que todos los actos jurídicos surgidos del que se declara ineficaz pierden sus efectos. No tiene ninguna lógica aspirar a dos pensiones de vejez con base en los mismos aportes, pues ello va en contra de principios de la seguridad social. El Ministerio de Hacienda sostiene que, al no ser adversa a sus intereses los efectos de la sentencia, se somete a lo que sea resuelto con base en el alcance de la impugnación y el desarrollo del cargo propuesto. En todo caso, agrega que no debe declararse la ineficacia del traslado, pues dicha petición se hizo seis años después de habérsele reconocido la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual, lo que supondría una contradicción con el hecho de alegar que fue inducido a engaño. Por último, propone que, respecto del bono pensional, […] una decisión contraria a la adoptada por el fallador de segundo grado, además de contrariar a la normatividad vigente en la materia, conllevaría consigo la generación de un detrimento patrimonial a los recursos de la Nación, dado que una vez causada la fecha de redención normal del bono pensional que fue previamente negociado, se procedió como lo ordena la normatividad vigente en la materia, a pagar a su legítimo tenedor (comisionista) el valor que dicho bono pensional alcanzó para la fecha en comento, sin que hoy en día sea posible el entrar a

recuperar la suma cancelada al tercero tenedor de buena fe y mucho menos, el adelantar un proceso de anulación o reintegro del bono en mención, por encontrarse el mismo en firme como consecuencia de su negociación en el mercado secundario de valores, procedimiento que fue debidamente autorizado por el demandante y que hoy se pretende desconocer.

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Radicación n.° 91922 Igualmente corresponde insistir que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no cumple funciones de administradora del Sistema General de Pensiones creado po