CSJ - SL4157-2019

RepúbdleCi oclao mbia coSnuep rdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg."3e stión JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistproandean te SL4157-2019 Radicanc.i6 ó5n1 50 º Act3a4 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PEDRO NEL CASTAÑEDA CASTAÑEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de agosto de 2013, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Pedro Ne l Castañeda Castañeda, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declarara, que tiene derecho a «lpae nseisópne cdieva elj ez»

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Radicación n. º 65150 y como consecuencia, fuera condenara a su reconocimiento, pago de las mesadas adicionales, la indexación y las costas. Fundamentó sus peticiones, en que a su hijo le fue calificada una pérdida de la capacidad laboral del 66.20%, por lo que solicitó a la demandada el reconocimiento de la citada prestación, pero, obtuvo respuesta negativa en la Resolución n. º0 32138 de 2011, por no tener la condición de

padre cabeza de familia de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional. La entidad administradora convocada a juicio fue notificada, pero, no dio respuesta a la demanda. Como se declaró en proveído del 4 de febrero de 2013 25). (f.º 11.S ENTENCDIEAP RIMERIAN STANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, concluyó el trámite y profirió fallo el 28 de mayo de 2013 (CD a del cuaderno de instancias), en el cual, absolvió f.9º5 íntegramente a la demandada y no impuso costas. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, para resolver en grado jurisdiccional de consulta, emitió fallo el 12 agosto de 2013 a (CD f.º1d0e5l cuaderno de instancias), en el que confirmó la decisión de primer grado, sin costas.

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Radicna.6cº5i 1ó5n0 En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problema jurídico a resolver, si actor tenía derecho a la pensión de vejez por hijo discapacitado. Inició por referirse al art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por art. 9 de la Ley 797 de 2003 y a las sentencias de la Corte Constitucional CC C-989-2006 y, CC C-13512009; igualmente hizo mención al artículo 2 de la Ley 1232 de 2008, que determina quién es considerado como padre o

madre cabeza de familia. Luego de lo anterior, señaló que, en este caso, se encontraba demostrado que el demandante acreditaba 1391.43 semanas cotizadas al ISS y, que su hijo tiene una pérdida de capacidad laboral calificada en el 66.20%. En relación con la dependencia económica, puntualizó que John Daría Ariza Pérez y Juan Carlos Rodríguez, informaron en sus testimonios, que la esposa del demandante había dejado de trabajar para dedicarse al cuidado de su hijo Mateo, que es su padre quién hace el aporte económico para el sostenimiento del hogar y del menor concretamente, lo que fue corroborado por el actor al absolver su interrogatorio y por su cónyuge la señora Olga Lucía Cardona González, quién de oficio fue llamada a declarar. De lo anterior, concluyó no había una dependencia total del menor respecto de su padre, como quiera que su cuidado 3

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Radicnaº.c6 i5ó1n5 0 está a cargo de la madre y, quién lo sostiene económicamente es su padre, por lo que no estaban dadas las condiciones para que pudiera considerarse como padre cabeza de familia pues se trata de una familia en la que los cónyuges contribuyen mutuamente para el cuidado de su hijo discapacitado, por lo que no encontró al actor en el supuesto fáctico de la norma estudio, como era que sólo uno de los progenitores lleve la carga tanto económica como afectiva del hijo discapacitado y que, no pudiera atenderlo de manera adecuada por estar trabajando, que fue la razón por la cual se creó la excepción consagrada en tal norma, esto es, la

protección del menor que depende totalmente de su padre o madre.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica, y enseguida se estudia.

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Radicación n.º 65150 VI.C ARGOÚ NICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 9, inciso 2, parágrafo 4 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los arts. 2 de la Ley 1332 de 2008, 50,141, 142 de la Ley 100 de 1993 y, 13, 42, 44, 48 y 53 de la CN. El desarrollo inicia por transcribir las consideraciones de la decisión de segunda instancia, y del inciso segundo del parágrafo 4 de la Lay 797 de 2003, para señalar que de acuerdo con el texto legal, los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez son densidad de cotizaciones, discapacidad del hijo y su dependencia económica respecto del padre y, que de acuerdo con lo considerado por la Corte Constitucional en sus diversas decisiones, es que el hijo discapacitado pueda crecer o vivir con el grupo familiar para lograr su desarrollo integral, tal como lo pregona y ordena la

Constitución y una serie de normas tanto nacionales como internacionales, que propenden por la protección de los disminuidos físicos y/ o sensoriales. Hace referencia a la sentencia CC C-989-2006 y, afirma que el Tribunal equivocó el alcance de la disposición antes anotada, pues de ninguna manera, armonizado su texto con la referida sentencia y las demás disposiciones en las que pretende encontrar apoyo, se observa que contenga el ingrediente que se le quiere agregar a la disposición, es decir, que el padre acredite proveer lo necesario para sostenimiento 5

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Radicanc.ºi6 ó5n1 50 del hijo discapacitado y además que se deba encargar de su cuidado. Afirma que resultaría absurdo exigirle al padre cabeza de familia que trabaje y a la vez se ocupe de los cuidados del hijo discapacitado, pues de ser ello así, fallaría otro de los elementos no menos importante, como es el de la dependencia económica, atendiendo a que, si el padre no trabaja, no puede proveer lo necesario y carecería de solvencia económica para la congrua subsistencia de ese hijo sujeto de especial protección.

Luego expone: Nor esulctoahreírane ian jtues taalad loc adnecl ean ormqau,se e ler ecllaamd ee dicaacc iuóinde alhr i cjooan u senlcaibaot roatla l, pareas taalcr u iddaedé os tyaa ,l av eqzu tea mbeisétndé e dicado ac umpalcitri vildaabdoersqa uleee lps e rmigteanne irnagrr esos pardae dicaar plroosv eleasr u bsistdeenlgc riuapf oa miliar,

amborse quinsoip tuoesd seensr i multpáuneeoso s set raboa ja sed ediacc au id(asdid ced)li scapacpirteacdios,ae mseeans lt ae .filosdoeefí saap enseixócne pcpieornamelil,tr iertd iersloe rvicio coenl i ngrdeesl oap ensipóanrd,ae dictairelmeap lso u jedteo especpiraolt ección. Porl od emánso,q ueddau daq,u es il a.fi losodfelí aan orma iniciaalnmtedenestl ead ecisdieCó onn stituceiroqanu alela i dad madrqeu ter abpaujdai deerjada erl abopraarrqa u see d edicara del lean loo csu idaddeohlsij oe nc ondidceid óins capacidad, benefiqcuieco,o maot rsáesi ndiscehó i,ze ox tenasl iovpsoa dres atendileavn idool adceiplór ni ncdieip giuoa lsdeagdúl nod ijol a Coretnel as enteCn. 9c8i9 ad e2 006s;ie lleosa seís a penas natuqruadele bsae relnlo a msi smcaosn dicqiuopena eresal o tro beneficqiuanero ie oso, t rqoue el p adre. Concluye que, contrario a lo colegido por el Tribunal, no es necesario la ausencia total del cónyuge, ni que el padre

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Radicna.c6 i5ó1n5 0 º seqau iaetni elnodcsau idaddeohlsi jdoi scapadceil toa do,

quee,n tiernedseu,cl ltaaer ldo e sviínot erpraectuastaidvoo.

VII. RÉPLICA Lae ntiaddamdi nistarfaidrqomuraeae lT ribudnea l, maneraac ertacdoan,s idqeureeó l d emandanntoes e enconternea lsb uap uefsatcotd ieac ro2t d .e l aL e1y2 3d2e 200p8u,e nsot ielnace o ndidceip óand craeb edzefa a milia, alr ecieblai pro ydoes uc ónyugpea rqau ep uedaas umliar caregcao nómyfi acmai liar.

Luegdoec opiealcr o ntedneil daro e fedriisdpao sición, señaqluaed ee llsaee xtrqaueep arsae mra droe p adre i) cabedzeaf amisleri eaq uiqeurece o ncurlrosasin g uientes ii) elementqouse:a, u nqusee as oltoe craos aedjoe,r lzaa jefatduerlha o gar,q uet engaa s uc argeonf orma iii) permanehnijtoesm enorperso piuo ost rapse rsonas incapaoc iensc apacpiatratadr aasb ayj,a lra a usencia permanoei nntcea paficsiidcasade,n sosríiqauloi,m c oar al decló nyugoce o mpañpeerrom anente. Afirqmuaec omol od edujeol j uedze l aa lzaedla , propódseli apt eon seisópne dceiv aelje esez dl, e q uleam ujer

oe lh ombrqeu,te i eans euc areglco u ideaxdcol udseli ovso hijopsu,e ddae jdaetr r abajyda erd icaalhr osgeas ri,t uación quen os ed ae ne stcea scoo mqou ieqruael ac ónyugdee l demandaensqt uei seene ncuecnutmrpal iteanllda ob or.

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VIII. CONSIDERACIONES El Tribunadle,s dee l puntod e vistjau rídico, fundamenstuód ecisieónen l c umplimiednelt oors e quisitos consagraednoe slp arágr4a fdoe la rtíc3u3ld oe l aL ey1 00 de1 993m,o dificapdoore la rtíc9u dleol aL ey7 97d e2 003, quec,o moe xcepciaó lnar eglgae nercaoln,s agrreaq uisitos especiaplaersla a p ensivóenj eezn,r elaccioónnl ae xigencia de lad ependencrieafl,e xioqnuóe e stan o sóloe so rden económiscion aof ectyi qvuae a,d emáss,er equieqrueen o puedaat endaelrh ijdoe m aneraad ecuapdoar r azódne s u trabaqjuoe,e ne stcea soe,ld emandanntoed emosturnóa dependentcoitada els uh ijpou,e se sl am adreq uieens taá cargdoe lc uidadyo e lp adrees e lq uep roveleor ecursos

económipcaorse al s ostenimideenlht oog ar. Dadal av íae scogipdaar al aa cusacilóanc ,e nsura aceptlao ss upuestfoásc tiecnol so sq ues eb asóe lT ribunal i) y admiteex presameqnutee. eld emandanatcer ediutna totadle 1391.4s3e manadse cotizacailós ni stemiia) ,l a iii) discapaciddea sdu hijcoa lificaedna u n 66.20%, la iv) dependeneccioan ómicamednest uep adrye, elc uidado delh ijdoi scapaciat caadrogd oe l am adre. Las ituacqiuóens ep resenat eas crutidneei sot Saa la, has idyoa o bjedteop ronunciamideeln atC oo rporaccioónn , caráctdeer p recedenjtuer isprudesnecgiúane! l c uale,l parágr4a dfeoal r tíc3u3ld oe l aL ey1 00d e1 993m,o dificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, exige como presupuepsartao e lr econocimideenl tapo e nsióens pecial

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8 Radicación n. º 65150 un grado determinado de dependencia, que no puede traducirse en una mera dependencia económica, como se reivindica en el cargo, sino que es, de la esencia del <•<. . precepto que los padres potencialmente beneficiarios de la pensión especial tengan a su cargo el cuidado personal del descendiente y lo ejerzan en mayor o menor medida.»

En la sentencia CSJ SLl 790-2018 se dijo en lo atinente: La controversia jurídica del sub lite gira en tomo a determinar si con arreglo al inciso 2º del parágrafo 4° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la pensión de vejez especial consagrada en dicha norma, procede en favor del padre o madre trabajadora cuyo hijo esté afectado por invalidez física o mental, que depende económicamente de él, pero de cuyo cuidado personal se encarga de manera primordial el otro progenitor. El texto de la norma acusada del siguiente tenor: es (. ..) Se ha de precisar que beneficio especial que inicialmente fue ese concebido en favor de las madres con hijos afectados por una situación de invalidez física o mental que dependieran económicamente de ella, se hizo extensivo a los padres en similitud de circunstancias, en virtud de sentencia de la Corte Constitucional CC C-989 de 2006. De conformidad con el precepto consagratorio del derecho, para su causación se han de cumplir las siguientes condiciones: 1) que la madre, o el padre, haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; 2) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada; 3) que la persona discapacitada sea dependiente de su madre o de su padre, según fuere el caso. 9

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Radicnaº.c6 i5ó1n5 0 A su vez, la disposición establece como condición de permanencia dentro de este régimen especial de pensión de vejez: 1) que el hijo permanezca en esa doble condición: afectado por la o invalidez y dependiente de la madre el padre, y 2) que el progenitor no reincorpore a la.fuerza laboral. se La finalidad de la prestación especial en comento, es proveer al o padre madre trabajador (a) -(en los términos de la sentencia CSJ SL 6 nov. 2013, rad. 40517) - con hijos afectados por una situación o de invalidez, física mental, que dependan de ellos, el ingreso que les permita retirarse anticipadamente de la fuerza laboral, a fin de que puedan dedicar su actividad a la atención y cuidado de estas personas colocadas en situación de debilidad manifiesta, para facilitar su rehabilitación y desarrollo dentro del marco de una vida digna. ( ... ) De la lectura atenta de la norma se infiere, que la motivación del legislador para eximir al padre o a la madre del requisite de la edad para efectos del disfrute de la pensión de vejez, es que se pueda dedicar al descendiente afectado por una situación de invalidez quien requiere de la atención y cuidado por parte del progenitor del que deriva su sustento, en un grado que no le permite a éste el ejercicio de una actividad laboral distinta, lo que justifica la intervención de la seguridad social para asegurar el ingreso indispensable para la subsistencia familiar. De allí que el precepto estipule que el beneficio se suspende si el padre o la madre trabajador (a) se reincorpora a la fuerza laboral,

lo cual es un síntoma de que el descendiente ya no reclama de él ella, esa atención prioritaria, cuando ya no exista la condición o o de invalidez, es decir, desaparece la situación que justifica la presencia de la prestación de la seguridad social. En ese orden de ideas, resulta medular en la configuración del derecho pensional especial, el grado o intensidad del requerimiento de cuidado personal del hijo afectado por el estado de incapacidad, respecto del progenitor que hace incompatible el cumplimiento de esa obligación con el desarrollo de una actividad económica remunerada, lo cual debe ser acreditado en cada caso y analizado por el juez. Es de lfi esencia del precepto que los padres potencialmente beneficiarios de la pensión especial tengan a su cargo el

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Radicna.6cº5i 1ó5n0 cuidado personal del descendiente yl o ejerzan en mayor o menor medida. Eso no admite discusión alguna, pues en los eventos en que el padre o madre del hijo afectado por un estado de minusvalía estén privados del cuidado y tenencia personal por inhabilidad física o moral, por decisión judicial, o por cualquier otra razón, no tendrían vocación para acceder a esa prestación especial, por no tener jurídica o materialmente la posibilidad así quisieran, de dedicarse al cuidado personal del hijo, aunque ellos cumplieran el requisito de la dependencia económica por haber honrado sus obligaciones alimentarias op ecuniarias de todo orden. Una interpretación razonable de la norma, indica entonces, que no basta el sólo cumplimiento cabal del requisito de dependencia económica con el alcance señalado en la sentencia CSJ SLl 7898-2016, para que proceda el derecho

pensional deprecado. En los anteriores términos, se reitera la sentencia CSJ SL 12 9312017. En el sub lite, no admite discusión dada la orientación jurídica de los ataques que la esposa del asegurado es ama de casa y «se dedica al cuidado personal de la hija discapacitada,,. Esto significa que en principio, los requerimientos razonables de cuidado personal de la descendiente en estado de invalidez están satisfechos por la presencia permanente de la madre, pues como lo asentó esta Corporación en sentencia CSJ SLl 7898-2016, ya citada, «la pensión especial propende porque uno de ellos (padres) pueda dedicarse al cuidado de su descendiente inválido, sin per1uzczo del ingreso económico indispensable para la supervivencia no solo del discapacitado sino de su padre o madre según el caso>>. Por lo demás, no demostró el actor ante el tribunal de casación y a través de la vía idónea, que por circunstancias especiales de la hija, o de la madre que ejerce en forma preponderante la labor de cuidadora en este caso, las necesidades de cuidado personal impliquen que sea menester su retiro de la fuerza laboral y la intervención de la seguridad social mediante el reconocimiento de la pensión especial de vejez. Finalmente, no se trata aquí de que se estén avalando criterios sobre roles de género estereotipos en desmedro de la mujer, pues o es la pareja la que libremente decide cuál de integrantes sus asume de manera preponderante el cuidado del hijo en situación de invalidez, y en correspondencia con esa decisión, se dirime en cada caso particular el derecho cuando cumplan todas las

se exigencias de ley. (Resalta la Sala). 11

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Radicancº.i6 ó5n1 50 Así las cosas, en el asunto sometido a consideración de la Sala, al no existir discusión en torno a que quien se ocupa del cuidado personal y acompañamiento permanente del hijo discapacitado es su madre y no el demandante, no pudo incurrir el Tribunal en los yerros jurídicos denunciados por la censura, pues, se reitera, la dependeexnigicdai paor la norma no es solamente de tipo económico, sino que el potencial beneficiario de la pensión deb e tener a su cargo «... e lc uido paedornsadle dle scen.d.. "i, qeuen dtebee ejercer «... e nm aoyro meonrm edi."d a Lo anterior es suficiente para concluir que el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho en la suma de $4. 000. 000. oo, que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN S d s d a e e e l n l a l t a e

T E d n r n m e C R e c i a i b u é a s p ú d n r i a b i c a l t c l t o d i ó n i c a a d S u e L y a e

p l e o e x p a b o r a p o r l 1 2 d r i o r u l a e d , e s a u a e l t o , l a d m i n t o r i d g o s t o D i s a t C i s d d r i o t e t r t e r a n d e 2 0 o J d 1 S l u o a 3 u d p j u l p i c r e s e y o r i a m t i c , l a l a i N d J d e a e n CO S a l a Me u n A L e s o S a d t m A b e i c i a b r l o r a l l í n , e a l ' dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO NEL

CASTAÑEDA CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE

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Radicna.6cº51i 0ó5 n

SEGUSR O SOCAILES, hoy ADMISNTIRADORA

COLOMBAINAD E PENSIONE-SC OLPENSIONES.

Costacso moq uedód ic.h o Cópisee, notifiqsue,e publuíeqs,e cúmplase devuélveales xep edieanltt rei budneao lr iegn.

DONAJLDO SDÉI PXO NNEFZ

- ., JIMEINSAA BGEOLD OFYA AJRDO RepubdleCi oclao mbia

Cor5tuep r.et□mJ ?.u 511cIa S.:td/eú?. 1 s.aLcam1bic:Jn RC eo púr S bt l d iceCa o u e p r eo lmeJ oa u m s b t i i a c i a fifi-:=·fifi -- '. B º__ fi _ _• t _.º' _ _ _•.ct I- : fi. . JRepiúcbdaleC olombia --Co-r""Sl·rie... ·p r-ed..-meJ afi u s--t-icia Siil\i de Casa,wn litbcra, SccrcAttJalUrnitila SCLAJP1T0-V .DO S q B ed u o fi e g jC! aO s lil t me d ej a c u t1c . .o D t . á , 1q @1 !O fiu 1e, anfib fo r pa fai r :d iss tf: 2O C T t .¡¡i: '. y ri 1 h -cd í :J.a m ·swe\ i:., rf. a o s:; ae fi .o ó. i ¿, a a fi l 1!1 a r. d a s , y ,. 13 .......,...... .........,. ..._._ __ nn,n,,-. ---"""""'-S-'f:-R\J'fi i -fi;-·fi;•1·-r)".¿ ,fi - fi·-- .,.