CSJ - SL416-2020

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL416-2020 Radicación n. 72376 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR VICENTE GUARNIZO BARRAGÁN, AURIS TRUJILLO AVENDAÑO, GABRIEL ANTONIO OCHOA CARO Y OLGA MAGALYS BOHÓRQUEZ DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 31 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauraron los recurrentes contra el BBVA BANCO

GANADERO S.A., hoy BBVA COLOMBIA S.A.

I. ANTECEDENTES

Héctor Vicente Guarnizo Barragán, Auris Trujillo Avendaño, Gabriel Antonio Ochoa Caro y Olga Magalys Bohórquez Díaz llamaron a juicio al BBVA Ganadero S.A.,

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 72376 hoy BBVA Colombia S.A., con el fin de que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido siendo beneficiarios directos de las convenciones colectivas y subordinados del reglamento interno de trabajo; que se declare la nulidad relativa o en parte de las conciliaciones laborales con las que fenecieron los contratos laborales; y se ordene la remisión de los señores Guarnizo, Ochoa y Trujillo

a la junta médica regional para establecer el grado de invalidez que se les generó por las enfermedades de carácter irreversible adquiridas durante la prestación del servicio. En consecuencia, deprecaron se condene a la entidad accionada a cancelar las sumas por concepto de prima extralegal de vacaciones, con su respectiva incidencia salarial, por el periodo comprendido entre el 14 de septiembre de 2002 y el 1° de agosto de 2003 para Héctor Guarnizo; entre el 28 de diciembre de 1999 y el 19 de julio de 2000 para Olga Bohórquez; y entre el 2 de noviembre de 2002 y el 10 de junio de 2003 para Gabriel Ochoa. Igualmente, solicitaron se condene a reajustar el auxilio de cesantía, sus intereses, primas de servicios y vacaciones por no haberse tenido en cuenta como factores salariales las primas de vacaciones y de antiguedad y el sobre sueldo por vacaciones; al pago de las indemnizaciones moratorias previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; reajustar las cotizaciones al ISS o entidad correspondiente; la indexación; la indemnización por despido injusto de Olga Bohórquez, y los gastos médicos e indemnización por haberlos retirado bajo presión.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n. 72376 Subsidiariamente, solicitaron la indexación o corrección monetaria de los dineros que resulten a su favor; las costas y agencias en derecho; y los principios extra y ultra petita que se prueben en el proceso. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que se

vincularon a la entidad demandada durante los periodos que se describen en el cuadro que sigue, devengando el salario que se enuncia, así: Nombre Fecha de Fecha de bas Salario iNy ngreso retiro Salario básico promedioHéctor Guarnizo 14/07/77 | 01/08/03 $865.543 | $1.172.982 Olga Bohórquez 28/12/94 | 19/07/00 $624.231 | $864.922 Gabriel Ochoa 02/11/73 | 10/06/03 $909.429 | $1.416.899 Auris Trujillo A. 27/12/95 29/12/00 $624.231 $883.532 Mencionaron, que durante su vinculación se les cancelaron periódicamente las primas extralegales semestral, vacaciones y de antiguedad y el sobre sueldo por vacaciones, consagradas como prestaciones sociales en el artículo 83 del reglamento interno de trabajo de 1974; que el artículo 43 idem señala que cuando el contrato termine sin que el trabajador haya disfrutado vacaciones, la compensación de estas procede por el año cumplido o por fracción, siempre que no fueren inferiores a seis meses; que el Banco negó la prima proporcional a los señores Guarnizo, Ochoa y Bohórquez; que en el último mes a Olga Bohórquez se le reconoció la suma de $25.000 por concepto de polifuncialidad; y que los conceptos aludidos no fueron incluidos en la liquidación de sus prestaciones. 3

SCLAPT-10 V.00

Radicación n. 72376 Advirtieron que, a través de conciliaciones laborales, la entidad terminó su vinculación sin tener en cuenta sus

problemas de salud y desconociendo el derecho que tienen al pago de las prestaciones en mención, las cuales están consagradas expresamente hace 45 años en las convenciones colectivas de trabajo y se pagan de manera fija y permanente, sin que exista pacto expreso de desalarización de tales prerrogativas «que afirme que la prima de vacaciones y de antigúedad pierden su carácter de DERECHOS ADQUIRIDOS ni su naturaleza de salarios». Expusieron que en las convenciones colectivas se acordó el pago de las primas extralegales y la aplicación de sus beneficios a todos los trabajadores vinculados por contrato a término indefinido; que sobre el carácter salarial de las primas de vacaciones y de antigliedad existen conceptos en ese sentido. Al dar respuesta a la demanda (f.° 225), la parte accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, dio por ciertos los relacionados con la vinculación laboral de los actores, los extremos temporales y el salario base. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. En su defensa adujo que las primas de vacaciones y de antigúedad, así como el sobresueldo por vacaciones no son salario, pero sí prestaciones sociales; por tanto, no había lugar a la reliquidación con fundamento en esos pagos. Al efecto propuso las excepciones previas de cosa juzgada y SCLAJPT-10 v.00 4 Radicación n. 72376 prescripción, las cuales fueron resueltas por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante

providencia del 7 de diciembre de 2004, quien decidió tenerlas por no probadas (£.°1.195). De igual manera, propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, pago, cosa juzgada, compensación y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 27 de agosto de 2010 (f.° 1492), resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la demandada BBVA BANCO GANADERO S.A., debe tener en cuenta como factores salarial integrantes del salario base de liquidaciones tanto anual como definitiva, las primas de vacaciones y de antigiiedad percibidas por los actores de manera permanente y religiosa por mandato de la convención colectiva de trabajo y del reglamento interno.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BBVA BANCO GANADERO S.A., a pagar la prima proporcional de vacaciones en los términos de la convención así: HÉCTOR GUARNIZO, OLGA BOHÓRQUEZ Y GRABIEL OCHOA, septiembre 14/2002 agosto 1/2003, diciembre 28/1999 julio 19/2000 y noviembre 2/2002 junio 10/2003 respectivamente, observando el salario de retiro consignado en la demanda y volantes de pagos arrimados al proceso.

TERCERO: CONDENAR a la demandada BBVA BANCO GANADERO S.A., a reportar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES o a la entidad donde se encuentren inscritos los trabajadores los valores reconocidos como factores salariales y

pagar las diferencias en los aportes, para que se modifique el IBL CUARTO -CONDENAR a la demandada BBVA BANCO GANADERO S.A., a pagar a los actores la reliquidación de las cesantías e intereses sobre la misma, así como la prima de servicios.

SCLAIPT-10 V.00 5

Radicación n. 72376

QUINTO: CONDENAR al BBVA BANCO GANADERO S.A., a pagar al demandante HÉCTOR GUARNIZO, la suma de $39.099.94 diarios a OLGA BOHÓRQUEZ, la suma de $28.830.73 diario a GABRIEL OCHOA, la suma de $47.229.96 diarios a AURIS TRUJILLO, la suma de $29.451.00 diarios desde la fecha de sus respectivos retiros como se indica en la demanda hasta cuando se satisfaga las prestaciones adeudadas, por concepto de indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST.

SEXTO. - DECLARAR NO probadas las excepciones propuesta por la demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: COSTAS, a cargo de la parte vencida. Tásense por secretaría. -

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 31 de marzo de 2014, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, decidió revocar la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, declarar probada la excepción de cosa juzgada y absolver a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, sin

condenar en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó como problema jurídico, determinar si los demandantes tenían derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes pensionales con la correspondiente sanción moratoria, por la inclusión de las primas de vacaciones y de antigliedad como factores salariales. Como tesis del despacho sostuvo que los actores no

SCLAIPT-10 V.00 6

Radicación n. 72376 tenían derecho a la reliquidación solicitada, en razón a que las primas de vacaciones y de antiguedad no tenían naturaleza salarial, pues su consagración no estaba destinada a retribuir los servicios y, además, que los demandantes celebraron sendas conciliaciones que abarcaban lo pretendido en la demanda, operando el fenómeno de la cosa juzgada. El Tribunal, luego de referir a los elementos de la cosa juzgada, y de transcribir la cláusula de la convención colectiva 1994-1995 relacionada con la prima de vacaciones (£ 86), asi como la cláusula que consagra la prima de antigtiedad en la convención colectiva 1986-1987 (f.° 56), dijo que atendiendo el criterio de esta Corte, las referidas prestaciones no tenían carácter salarial, especialmente, porque no están consagradas como remuneración directa a los servicios prestados, «pues la primera de ellas, tiene relación con la concesión de un descanso remunerado a los trabajadores(vacaciones) y la segunda, es un estímulo para la permanencia del trabajador en la Sociedad Demandada, la

cual no pretende ofrecer una retribución al servicio». Al efecto citó in extenso apartes de la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 38855, en la que esta Corte estudió el carácter salarial de esas prestaciones. Con fundamento en lo dicho concluyó que los actores no tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes para pensión, por cuanto las primas de vacaciones y de antigúedad no tienen naturaleza salarial, pues su consagración no está destinada a retribuir los

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n. 72376 servicios. Por otro lado, en relación con la excepción de cosa juzgada, dijo que, pese a que «el apelante no realizó ningún reparo acerca de lo decidido por el juez de primera instancia» de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del CPC, si encontraba probados los hechos, podía pronunciarse en sentido diferente a que lo hizo el a quo, «dado que los jueces tienen la facultad oficiosa de declarar probadas las excepciones, a excepción de las de prescripción, compensación y nulidad relativa». Acto seguido incursionó en el análisis de los acuerdos conciliatorios suscritos entre el Banco y los demandantes Héctor Vicente Guarnizo (f.° 178), Gabriel Antonio Ochoa Caro (f.° 187) y Auris Janeth Trujillo Avendaño (f.° 192), respecto de los cuales afirmó que estaban dados los elementos que estructuran la excepción de cosa juzgada; que la conciliación surte esos efectos, porque no puede ser modificada, tal como lo señala la jurisprudencia de esta

Corte. Después de discurrir ampliamente sobre la naturaleza y efectos de la cosa juzgada, afirmó que Héctor Vicente Guarnizo, Gabriel Antonio Ochoa Caro y Auris Janeth Trujillo Avendaño conciliaron, de manera libre y voluntaria, todo concepto originado de manera directa o indirecta del contrato de trabajo, por lo que se declararon a paz y salvo de conceptos como: salarios, diferencias salariales, prima extralegal de vacaciones, prima de antiguedad, auxilios de

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n. 72376 cesantías, intereses de cesantías e indemnización moratoria, entre otros. Agregó que los actores recibieron el pago de sumas de dinero por concepto de bonificación para efectos de dirimir las diferencias existentes entre las partes sobre derechos causados o presuntamente causados, conciliación que abarcaba todo concepto. Expuso el colegiado que, contrario a lo manifestado por el a quo, «la reliquidación de prestaciones sociales y aportes pensionales por la inclusión de factores salariales no constituye un derecho cierto e indiscutible, dado que su existencia está siendo controvertida en este proceso por lo que pueden ser objeto de renuncia», conforme lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corte, en controversias adelantadas contra la misma entidad demandada y sustentadas en los mismos hechos y pretensiones, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40395. Respecto a Olga Magaly Bohórquez dijo que de las pruebas allegadas advertía que ella no suscribió acuerdo conciliatorio alguno para finiquitar la relación laboral con el

Banco; que existía una misiva suscrita por la entidad financiera y calendada el 19 de julio de 2000 (f.° 167), mediante la cual le comunicó a la actora la terminación del contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa, por lo que le reconoció por concepto de indemnización por despido injusto la suma de $4.932.945.27 (f.° 177). Como corolario, concluyó que operaba el fenómeno de la cosa juzgada respecto de los demandantes Héctor Vicente

SCLAIPT-10 V.00 9

Radicación n. 72376 Guarnizo, Gabriel Antonio Ochoa Caro y Auris Janeth Trujillo Avendaño, por lo que revocaba la sentencia de primer grado para, en su lugar, absolver al Banco de las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los demandantes recurrentes piden a la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo e imponga condena de la siguiente manera: Declarar la nulidad parcial de las actas de conciliación llevadas a cabo entre las partes. Condenar a la demandada pagar a Héctor GUARNIZO, Olga Bohórquez y Gabriel Ochoa, con incidencia salarial la prima proporcional de vacaciones, septiembre 14/2002 agosto 1/2003, diciembre 28/1999 julio 19/2000 y noviembre 2/2002 junio 10/2003 respectivamente. Condenar a la

empresa a pagar a los actores el reajuste del auxilio de cesantías e intereses sobre la misma, las vacaciones y prima de servicios, desde la fecha que se causaron y pagaron, prima de vacaciones, sobresueldo por vacaciones y prima de antigiiedad. Condénese a la empresa a pagarle la indemnización moratoria por cuanto las primas de vacaciones y antiguedad percibidas durante la relación contractual antes de su retiro no fueron contabilizadas como factor salarial, artículo 99.3 Ley 50/90. Condenar a la empresa a reportar al ISS, los valores reconocidos como factor salarial y pagar las diferencias en los aportes, para que se modifique el 1.B.L. Se reajuste la indemnización de despido de OLGA BOHÓRQUEZ por haber sido liquidada deficitariamente. Se condene a la demandada a pagarle a Olga Bohórquez 15 días de salario moratorios debidamente indexados por haber sido liquidada a destiempo. Lo pagado a Olga Bohórquez por POLIFUNCIONALIDAD se compute como factor salarial. Condenar

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n. 72376 a la empresa a pagarles la sanción moratoria, a razón de un día de salario por cada día de mora, a partir de la terminación del contrato de trabajo. Sírvase proveer en costas. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta por cuanto persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa por vía directa la interpretación errónea de las

siguientes disposiciones: «CPC artículos 20-78, CC artículo 1502 en relación con los artículos 14-43-65-127-128-145-306467-468 del C.S.T, artículos 19, 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, falta de aplicación de la ley 446 de 1998, artículo 65, ley 640 del 2001, artículo 53 de la Constitución Política». Argumentan que el Tribunal incurrió en yerro de orden jurídico al encontrar acreditada la excepción de cosa juzgada, conforme lo prevén los artículos 20 y 78 del CPTSS, lo cual condujo a la vulneración de las demás disposiciones acusadas, pese a que con las conciliaciones se vulneran sus derechos. Exponen que no existe la menor duda de que, tanto la prima de vacaciones como de antigiiedad son factores salariales y, por tanto, deben ser tenidos en cuenta para liquidación del del auxilio de cesantías, intereses sobre éstas y la prima de servicios. Agrega que se trata de derechos ciertos e indiscutibles porque no hay duda alguna acerca de su causación, por lo que no eran susceptibles de ser SCLAJPT-10 V.00 | 11 Radicación n.® 72376 conciliados o desistidos por expreso mandato del artículo 14 del CST, el cual consagra el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Exhiben que las vacaciones y la prima de antigúedad están consagrados en la convención colectiva como salario, los cuales no han sido excluidos y, por ende, se trata de factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales y los aportes para

pensión. Arguyen que, si se hubieran observado los requisitos sustanciales, se habrían dejado a un lado las actas de conciliación y, en su lugar, impuesto las condenas en los términos pedidos en el alcance de la impugnación. Añaden que, conforme al artículo 1502 del CC, resulta evidente la causa ilícita de las conciliaciones, pues se trata de derechos ciertos, como es la inclusión de todos los factores salariales que la ley y la convención colectiva establecen para la liquidación de las prestaciones sociales. Afirman que como consecuencia de la interpretación errónea de las normas acusadas se absolvió a la demandada de condena por no pago completo de las prestaciones sociales adeudadas y de contera de la indemnización moratoria; que no existe razón legal para relevar a la demandada del pago de la prima proporcional de vacaciones y de la prima de servicios; que la empresa sabía que le correspondía cancelar esos créditos y elaborar en debida forma las liquidaciones de prestaciones sociales.

SCLAIPT-10 V.00 12

Radicación n. 72376 Por lo expuesto consideran que debió declararse la nulidad de las conciliaciones e impuesto condena por el pago de las primas, con el consecuente reajuste del auxilio de cesantías, sus intereses, la prima semestral de servicio, la indemnización moratoria y el monto de los aportes a pensión. Exponen que el sentenciador de segundo grado se equivoca al discurrir que los derechos reclamados no son ciertos e indiscutibles; que el juez no puede obrar en sentido contrario con lo dispuesto por esta Corte, quien ha precisado

que los derechos y prerrogativas contemplados en las disposiciones legales son irrenunciables, es decir, que los trabajadores no pueden renunciar al salario ni a sus cesantías (CSJ SL, 8 jul. 2008, rad. 31819 y CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 43609 y CC C-225-1995).

VII. RÉPLICA La entidad demandada se opone a la prosperidad de la acusación porque considera que adolece de algunos desatinos que comprometen su viabilidad, tales como los siguientes: i) en la proposición jurídica se acusa la falta de aplicación de la Ley 446 de 1988, lo cual es improcedente; ii) que se vulnera el principio de consonancia por cuanto la parte actora no hizo reparo alguno frente a la sentencia de primer grado, en relación con la nulidad de las actas de conciliación; iii) que el cargo está orientado por la vía directa pero contiene aspectos eminentemente fácticos.

Con relación al fondo del asunto dice que no es

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n. 72376 procedente porque las primas de vacaciones y antigtiedad no ostentan carácter salarial porque su finalidad no es la retribución del servicio, como de vieja data lo tiene definido esta Corporación, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 40530.

VIII. CARGO SEGUNDO Por via indirecta se atribuye la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: [...] artículo 1502 del CC en relación con los artículos 127,128, 143, 186 a 189, 467, 468 y 488 del CST; 61 del Código Procesal del

Trabajo en concordancia con los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo; Ley 50/90 artículo 99.3; Ley 100 artículos 19,21,30 y 36, falta de aplicación de la ley 640/2001 y ley 446/1998 y resultó desconocido el 53 y 228 de la Carta Política. Se enrostra al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los actores conciliados (sic) no tienen derecho a la reliquidación de prestaciones sociales y aportes pensionales en razón que la prima convencional de vacaciones y de antigiedad no tienen tal naturaleza y que su consagración no está destinada a retribuir los servicios, que la primera tiene relación con la concesión de un descanso remunerado y la segunda, es un estímulo para la permanencia del trabajador en la sociedad demandada. 2.- No dar por demostrado, a pesar de la evidencia, que la demandada consagró libremente las primas en discusión como otras prestaciones sociales en el reglamento interno de trabajo de 1974. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada discrimina las prestaciones extralegales de los actores. 4.- No dar por demostrado que los actores fueron hostigados a efecto que firmaran las respectivas actas de conciliación, incluso fueron retirados estando enfermos.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 72376 5.- No dar por demostrado, que los derechos reclamados por AURIS TRUJILLO se causaron mucho después de haberse suscrito el acta

de conciliacion. 6.- El Tribunal no abordó la pretensión 7, 13 y 14 atinente a que se condene a la demandada a reajustar la indemnización de despido injusto, a pagarle a OLGA BOHÓRQUEZ 15 días de salario moratorios porque sus prestaciones fueron liquidadas a destiempo y que lo pagado de manera periódica por auxilio de POLIFUNCIONALIDAD se compute como factor salarial. 7.- No dar por demostrado, que la demandada no trasladó al fondo de pensiones los pagos por concepto de prima de vacaciones, sobre sueldo por vacaciones y prima de antiguedad. 8.- No dar por demostrado, que la demandada no reportó al ISS, los valores reconocidos como factor salarial ni pagó las diferencias en los aportes, para que se modifique el IBL. Como medios de convicción y piezas procesales erróneamente acusados denuncian las convenciones colectivas de trabajo (f.° 648), las conciliaciones y la demanda inaugural; y como no apreciados refiere al reglamento interno de trabajo 1974 (f.° 114, 146 y 372 y ss), liquidación de prestaciones sociales (f.° 175), los interrogatorios de parte absueltos por los actores (f.° 1339-1350) y el laudo arbitral de 1967. Luego de citar in extenso un aparte de la sentencia, afirman que el primer error del Tribunal consiste en afirmar que las primas convencionales de vacaciones y antigliedad no tienen tal naturaleza salarial porque su consagración no está destinada a retribuir los servicios; que resulta desacertado considerar que las convenciones colectivas de

trabajo no dan certeza del carácter salarial de las referidas primas, porque, en especial, la vigente para 1994-1995 y posteriores (f. 70) lo establece; que la demandada aportó el

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n. 72376 laudo arbitral de 1967 con el propósito de probar que se despojó del carácter salarial a la prima de vacaciones hasta su vigencia año 1969, «pues de un intelecto lógico y racional se entiende que la prima de vacaciones antes de la promulgación del laudo era constitutiva de salario»; que también es obvio «que al vencimiento del laudo la prima de vacaciones recobraría su carácter salarial por virtud de lo dispuesto en los antiguos artículos 127 y 128 del CST que determinaban directamente para esa fecha que dicho emolumento laboral era salario». Argumentan que, en gracia de discusión, si bien los artículos 46 y 47 del reglamento interno de trabajo de 1974 y 1994 señalan que la prima de vacaciones es accesoria al descanso, no es menos cierto, que los artículos 86 y 87 ídem disponen que «los puntos de convenciones colectivas, [...] que no hayan sido superadas o modificadas en todo o en parte, se entenderán vigentes y serán de forzosa aceptación por el Banco, siempre y cuando no se estimen lesiva para los trabajadores»; que no producen efecto alguno las cláusulas del reglamento que desmejoran las condiciones del trabajador en relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o

fallos arbitrales. Aseveran que el artículo 43 del reglamento interno de trabajo establece que cuando el contrato de trabajo termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de vacaciones, la compensación en dinero procederá no solamente por año cumplido de servicios, sino proporcionalmente por fracción

SCLAIPT-10 V.00 16

Radicación n. 72376 de año, siempre que no sea inferior a seis meses; que para el caso de los actores que sobrepasaron los seis meses de servicios del último año laborado, habría que ordenar el pago de dicha prima proporcional, con sus respectivos salarios moratorios, en el entendido que la suerte de lo principal lo sigue lo subsidiario. Dicen que los artículos 46 y 47 del reglamento interno de 1974 y 1994 no tienen aplicabilidad porque las condiciones jurídicas de los trabajadores no pueden ser desmejoradas; que la decisión de declarar la prima de vacaciones como pago accesorio al descanso no puede derivar del reglamento interno de trabajo, pues no es correcto dar valor probatorio únicamente aquellos artículos o documentos que de una manera u otra desfavorecen al trabajador. Señalan que es un error no haber apreciado las liquidaciones de prestaciones sociales de Auris Trujillo y Olga Bohórquez (f.° 176), las que acreditan que la demandada les pagó la prima de vacaciones por un valor de $478.577.10 sin que hayan disfrutado de descanso remunerado, es decir, que no es cierto que la prima de vacaciones esté supeditada al descanso remunerado o al disfrute de vacaciones. Que no obstante la previsión del reglamento, el Banco

negó la prima proporcional de vacaciones a Héctor Guarnizo, Olga Bohórquez y Gabriel Ochoa, habiendo laborado más de seis meses en el último año, hecho 6. de la demanda inaugural no abordado por el Tribunal.

SCLAJPT-10 v.00 17

Radicación n. 72376 Argumenta que la decisión no puede desconocer el criterio establecido por la Corte Constitucional en sentencias CC C-019-2004; CC C-028-2003 y CC C-034-2003 sobre derechos causados por tiempo laborado antes del retiro. Agrega que esto también cuenta para la prima proporcional de antigliedad Señalan que tampoco se apreció el correo electrónico firmado por Martha Gamba, representante legal de la demandada, mediante el cual le manifestó a Orlando de La Rosa que la prima de vacaciones formaba parte de su salario, lo cual debe entenderse como una confesión. Dicen que en el año 2006, la empresa se vio obligada a promover un pacto colectivo donde les hizo renunciar o desistir de la naturaleza salarial de las primas convencionales de vacaciones y de antiguedad a cambio de concederles otros beneficios económicos, lo que significa que era consciente del carácter salarial de esos pagos, sino como explica tal desistimiento; que cosa distinta es que haya omitido tenerlas en cuenta como factores salariales al momento de liquidar las prestaciones sociales. Agregan que dicho documento fue allegado a esta Corporación en 9 páginas. Con relación a la prima de antiguedad, dicen que las convenciones colectivas de trabajo suscritas desde 1963, en especial, las de 1984-1986 y posteriores, en la cláusula

prima de antigúedad (f. 56) consagran ese derecho como factor salarial; que es un error no haber apreciado las

SCLAIPT-10 V.00 18

Radicación n. 72376 liquidaciones de prestaciones sociales de Auris Trujillo y Olga Bohórquez en las que consta el pago de la prima proporcional de antiguedad; que el régimen laboral colombiano dice que la prima de antigúedad es salario, sin que exista documento que diga lo contrario; que el artículo 10 de la Ley 21 de 1982 enlista las referidas primas como conceptos salariales. Exponen que el sentenciador de segundo grado apreció erróneamente el artículo 22 de la convención colectiva 19821983, así como las convenciones 1974-1975; 1976-1977; 1982-1983, las cuales establecen los pagos no constitutivos de salario, lo que significa que al no haber sido planteados de manera expresa, los de las primas deben reconocerse como tal. Exteriorizan que las convenciones «1990-199-19931994-1995, anteriores y posteriores», establecen el principio de favorabilidad entre cláusulas convencionales; que en ellas se establece que las normas prestacionales establecidas por el Banco o por la ley, que no hayan sido superadas en todo o en parte por la presente convención colectiva, se entenderán vigentes y serán de forzosa aceptación por el Banco; que las convenciones establecen que los beneficios se aplican a todos los trabajadores del banco que estén vinculados por contrato de trabajo. Revelan que la causación de las primas no se hace efectiva si el trabajador no está vinculado por contrato de

trabajo y, por tanto, obedecen a pagos por la contraprestación o retribución directa del servicio, por ser

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n. 72376 derechos derivados de la ejecución del contrato de trabajo; que el sentenciador no apreció la demanda inicial y su contestación en relación con el hecho 10. Iteran que en la convención colectiva ni en otro documento consta que las referidas primas no son constitutivas de salario. Acto seguido transcribe in extenso la sentencia CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657. Alegan que todas las convenciones colectivas que datan desde 1956 y, en especial, la de 1984-1985 y po