CSJ - SL4162-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4162-2022 Radicación n.° 90905 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILBERTO DÁVILA PAVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a ESTRELLA INTERNATIONAL

ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA y OCCIDENTAL ANDINA LLC - OXYANDINA, hoy SIERRACOL ENERGY ANDINA LLC y como llamada en

garantía LIBERTY SEGUROS S. A.

I. ANTECEDENTES Gilberto Dávila Pava llamó a juicio a Estrella

International Energy Services Sucursal Colombia y Occidental Andina LLC – Oxyandina, hoy Sierracol Energy Andina LLC, para que se declarara: i) que sostuvo con la

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Radicación n.° 90905 primera un contrato de trabajo del 6 de mayo de 2014 al 20 de abril de 2015, cuando la empleadora lo finalizó unilateralmente y sin justa causa; ii) que su último salario era de $2.515.500; iii) que gozaba de estabilidad laboral reforzada, por lo que su despido es ineficaz; iv) que la codemandada era solidariamente responsable, de acuerdo con el artículo 34 del CST; v) que se le hicieron descuentos ilegales y, vi) que tenía derecho a ser reintegrado en el mismo

cargo u otro de igual o superior jerarquía, con los reajustes ocupacionales según su condición de salud. Solicitó que, en consecuencia, se ordenara el pago de: i) 85 días de salario entre su despido original y su reintegro transitorio, así como los demás que se causaron entre su segunda desvinculación hasta su reincorporación definitiva; ii) la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; iii) las primas, cesantías, intereses de estas y vacaciones dejadas de percibir; iv) el reintegro de los conceptos descontados ilegalmente; v) los aportes a seguridad social y, vi) las demás indemnizaciones a que hubiere lugar, en virtud de las facultades más allá y por fuera de lo pedido, más las costas. Narró que el 6 de mayo de 2014, suscribió con Estella International Energy Services Sucursal Colombia, un contrato de trabajo de obra o labor determinada, para la ejecución del «No. CLCI-0311 suscrito entre [su empleadora], en calidad de Contratista, y OCCIDENTAL ANDINA LLC

(OXYANDINA) - hoy SIERRACOL ENERGY ANDINA, LLC», cuyo objeto fue el «COMPLETAMIENTO Y/O INTERVENCIÓN DE

POZOS DE HIDROCARBUROS, EN EL CAMPO LA CIRA

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Radicación n.° 90905 INFANTAS […] CON EL EQUIPO E-505 A PARTIR DEL POZO LA CIRA 1409»; que desempeñó el cargo de cuñero en el Campo La Cira Infantas sector centro de Ecopetrol de Barrancabermeja; que cumplió un horario de trabajo y tuvo como último salario básico $1.830.600, más una

bonificación mensual habitual con incidencia remuneratoria de $684.900. Contó que el 26 de enero de 2015, mientras ejecutaba su labor, consistente en recoger una barra metálica con otros cuatro compañeros, sintió un intenso tirón y dolor en la zona lumbar o lumbosacra, que le impidió continuar desarrollando su trabajo; que informó a la dadora del empleo, siendo atendido por el enfermero de ésta, quien le suministró analgésicos intramusculares; que sintió mejoría y el 26 de enero de 2015 retornó a sus labores, sin previa consulta médica. Relató que el 10 de febrero siguiente, consultó por su EPS, puesto que presentaba un fuerte dolor en su columna, que se había intensificado desde la ocurrencia del siniestro; que se le diagnosticó «trastornos en discos intervertebrales lumbares y otros, con mielopatía»; que, en virtud de ello, la empleadora lo remitió a medicina laboral y reportó el accidente a la ARL; que tuvo incapacidades interrumpidas y el 30 de marzo de 2015 se le practicó una resonancia nuclear magnética de columna lumbosacra simple, arrojando los siguientes resultados:

[…] 1ESPONDILOLISTESIS GRADO I/IV Y ESPONDILOLISIS

DE L5/S1.

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Radicación n.° 90905 2-DISCOPATIA DEGENERATIVA CON ABOMBAMIENTO CONCENTRICO EL ANILLO FIBROSO EN EL NIVEL L4-L5 Y L5S1, OBSERVANDOSE ADEMAS DESGARRO ANULAR CENTRAL

EN EL NIVEL L4-L5

3DISCOPATIA DEGENERATIVA EN EL NIVEL L3-L4

4REDUCCIÓN DE LA AMPLITUD DE LOS AGUJEROS DE

CONJUGACIÓN BILATERALMENTE EN EL NIVEL L4-L5 Y L5-S1

5ARTROSIS INTERAPOFISIARIA DESDE L3-L4 HASTA L5-S1

6LESIONES QUISTICAS RENALES.

Indicó que el 24 de abril de 2015, asistió a nueva valoración médica, en la que se le diagnosticó «Lumbago no especificado; Distensión muscular; otras degeneraciones no especificadas de disco intervertebral», por lo que fue remitido a ortopedia; que el 28 de julio subsiguiente, en consulta con neurocirugía, se precisó como diagnostico «TRASTORNOS DE LA RAIZ LUMBOSACRA», se ordenó «CONSULTA DE CONTROL DE SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA; ELECTROMIOGRAMA Y NEUROCONDUCCIÓN DE AMBOS MIEMBROS; RX DE LA COLUMNA LAMBOSACRA» y le otorgó incapacidad médico laboral, por «LISTESIS DE L5 – S1», dejándose como observación que estaba impedido para realizar esfuerzo físico, por lo que sugería su reubicación. Dijo que el 20 de abril de 2015, durante su tratamiento médico, fue despedido, por lo que se vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada, derivada de su «[…] condición de salud [que] le impedía o dificultaba totalmente el

desempeño de las labores habituales como cuñero en el sector petrolero»; que presentó acción de tutela, que fue decidida a su favor por el Juez Cuarto Penal Municipal de Barrancabermeja, por lo que fue reintegrado por la empleadora; que la segunda instancia revocó aquella determinación, por lo que nuevamente fue desvinculado.

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Radicación n.° 90905 Aseveró que la accionada le pagó la liquidación de los salarios y prestaciones sociales causados entre el 13 de julio y el 15 de septiembre de 2015, por valor de $1.890.665 y dedujo, sin su autorización, por concepto de «pago fuera de nómina», $842.100; que tramitó nueva acción constitucional, que fue fallada en su favor en primera instancia y ordenó su reintegro y la devolución de los descuentos ilegales; que esa providencia fue revocada por la segunda, salvo el pago del último concepto; que la empresa vulneró sus derechos laborales, por lo que le adeudaba los créditos reclamados; que tenía 49 años y seguía en tratamiento médico (f.° 106 a 135, cuaderno n.° 1). Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, se resistió a las pretensiones. Aceptó: i) la relación laboral, su modalidad y extremos; ii) su terminación unilateral, con la precisión de que tuvo una causa legal derivada de la extinción de la obra en virtud del cual había vinculado al trabajador; iii) las acciones de tutela incoadas en su contra y las decisiones proferidas por los jueces.

Afirmó que el insuceso sobre el cual se fundamenta la demanda no había sido calificado como accidente de trabajo por la entidad competente (ARL); que el empleado no contaba con fuero de salud, pues al momento de la terminación del contrato de trabajo no se encontraba incapacitado, ni con limitaciones o restricciones médicas; que no tenía derecho a sus reclamos, toda vez que no había prestado el servicio.

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Radicación n.° 90905 Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, pago y cumplimiento, inexistencia de la acción de reintegro y buena fe (f.° 222 a 233, ibidem). Mediante auto del 4 de octubre de 2017, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, tuvo por no contestada la demanda por parte de Oxyandina LLC y ordenó la vinculación al proceso de Liberty Seguros S. A., como llamada en garantía (f.° 331, cuaderno n.° 2). La aseguradora se opuso a las pretensiones, denotando que ningún hecho le constaba, pues su amparada no tuvo relación laboral con el demandante. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de Occidental Andina LLC, inexistencia de la obligación – improcedencia del reintegro – plena validez y eficacia de la terminación del contrato de trabajo del demandante, ausencia de solidaridad entre Occidental Andina LLC y Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, inexistencia de los elementos para que opere la solidaridad establecida en el artículo 34 del CST, inexistencia de la obligación – la conducta de Occidental

Andina LLC ha sido de buena fe, inexistencia de la obligación de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, extinción de las obligaciones – pago, compensación, prescripción y genérica. Así mismo, enfrentó al llamamiento en garantía, argumentando que la póliza no brindaba cobertura en

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Radicación n.° 90905 relación con los hechos del litigio. En consecuencia, planteó como medios de defensa: ineficacia y/o preclusión y/o caducidad del llamamiento en garantía, ausencia del siniestro para la Póliza de Cumplimiento n.° 2338966inexistencia de la obligación a cargo del asegurado y, por ende de Liberty Seguros S. A., ausencia de cobertura, amparo para el pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, ausencia de cobertura respecto de pretensiones del demandante que no corresponden al riesgo cubierto o respecto de los cuales no cuenta con legitimación y genérica (f.° 339 a 367, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de junio de 2019, resolvió: Primero: Declarar la existencia del contrato de trabajo entre el señor Gilberto Dávila Pava y Estrella Internacional Energy Services, sucursal Colombia, mediante un contrato de trabajo por el término de la duración de la obra o labor, en el cargo de cuñero 3, que se desarrolló entre el 6 de mayo de 2014 y finalizó el 20 de abril de 2015, devengando un salario básico a la

terminación del contrato de $1.830.600 y un salario promedio de $3.603.442, el cual terminó sin justa causa por parte de su empleador Estrella Internacional Energy Services, sucursal Colombia, y en consecuencia se condena a esta demandada a pagar al demandante la indemnización por despido sin justa causa por valor de $1.801.721, asimismo se condena a Estrella Internacional Energy Services, sucursal Colombia a realizar la devolución del descuento injustificado realizado por la suma de $842.100, al demandante Gilberto Dávila Pava, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Declarar probada la excepción de inexistencia de la acción de reintegro propuesta por la demandada Estrella Internacional Energy Services, sucursal Colombia, y en consecuencia se le absuelve de la declaratoria de ineficacia del

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Radicación n.° 90905 despido y el reintegro solicitado en la demanda, así como de las pretensiones derivadas de este reintegro y de la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, indemnización de 180 días reclamada en la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

Tercero: Declarar probada la solidaridad entre Estrella Internacional Energy Services, sucursal Colombia y Occidental Andina LLC, en virtud del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y por ende, se le establece la responsabilidad solidaria en el pago de la condena impuesta a Estrella Internacional Energy Services, sucursal Colombia, relacionada con el pago de la indemnización por despido sin justa causa, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

Cuarto: Declarar no probada las excepciones planteadas por Occidental Andina LLC y declarar probada excepción propuesta por la llamada en garantía Seguros Liberty S. A. denominada ausencia del siniestro para la póliza de cumplimiento n.° 2338966 y absolverla del llamamiento en garantía realizado por Occidental Andina LLC, por las razones expuestas en esta sentencia.

Quinto: Se ordena en costas a las demandadas […] (acta de f.° 422 a 423, en relación con el CD de f.° 421, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2020, al desatar la apelación de ambas partes, resolvió: PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia apelada, para en su lugar DECLARAR que el contrato de obra suscrito entre el demandante Gilberto Dávila Pava y Estrella International Energy Services Sucursal Colombia finalizó por terminación de la obra, en consecuencia, ABSOLVER a las demandadas Estrella International Energy Services Sucursal Colombia y OCCIDENTAL ANDINA LLC de la indemnización de que trata el art. 64 del CST.

SEGUNDO: REVOCAR el ordinal tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a Occidental Andina y a la llamada en garantía Seguros Liberty S.A. de todas las pretensiones.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

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Radicación n.° 90905

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia, las de primera estarán

a cargo únicamente de la demandada Estrella International Energy Services Sucursal Colombia. Razonó que no era objeto de controversia la existencia de varios contratos de trabajo de obra o labor determinada entre el demandante y Estrella International Energy Services Sucursal Colombia, así como tampoco que el último inició el 6 de mayo de 2014 y que desempeñó el cargo de cuñero. Afirmó que debía determinar la fecha de extinción de esa relación contractual, pues las demandadas insistieron que fue el 2 de abril de 2015; que el contrato de trabajo aportado daba cuenta que la obra en virtud de la cual se vinculó al trabajador, fue:

LA EJECUCIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE WORKOVER,

WEELSERVICES, COMPLETAMIENTO O INTERVENCIÓN DE

POZOS DE HIDROCARBUROS, EN EL CAMPO LA CIRA

INFANTAS, MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA,

DEPARTAMENTO DE SANTANDER, CON EL EQUIPO E-505 A

PARTIR DEL POZO LA CIRA 1406, CORRESPONDIENTE AL

CONTRATO N° CLCI-0311 SUSCRITO ENTRE ESTRELLA

INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA Y

OCCIDENTAL ANDINA LLC […].

Refirió que, conforme al documento de folio 195, ibidem, su objeto era la prestación de «servicios de reacondicionamiento y completamiento de pozos en el campo La Cira Infantas en el departamento de Santander»; que fue limitado a un plazo de un año y finalizó el 3 de abril de 2015. Manifestó que al plenario se aportó certificación laboral del actor, que daba cuenta de que su última relación de trabajo se extendió del 6 de mayo de 2014 al 20 de abril de

2015; que en igual sentido declaró Lorenzo Ordóñez; que, por

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Radicación n.° 90905 tanto, a pesar de que el nexo entre las sociedades finalizó con antelación, el trabajador continuó desarrollando actividades relativas al desarmado de equipos, lo que se traducía en una prestación personal del servicio a cargo de la empleadora y, por ende, la extensión de su vínculo hasta la última fecha, pues las prórrogas del Contrato CLCCI0311, no era requisito de la continuidad del empleo y la causación de prestaciones sociales. Manifestó, que conforme a los artículos 1°, 5° y 26 de la Ley 361 de 1997, la garantía de la estabilidad laboral reforzada buscaba brindar protección integral y readaptación social al limitado físicamente en un grado de moderado, severo o profundo; que prohibía a los empleadores impedir el acceso o limitar la permanencia al trabajo en razón a esa condición; que de acuerdo con las sentencias CSJ SL356062009, CSJ SL36115-2010, CSJ SL41845-2012, CSJ SL42451-2016 y CSJ SL46842-2017, esa prerrogativa no operaba por el quebrantamiento de la salud o la existencia de incapacidad médica, sino por la acreditación de una «limitación física, psíquica o sensorial, correspondiente a una pérdida de capacidad laboral». Adujo que, por tanto, para ser titular de ese derecho se debía demostrar: i) la existencia de una situación de discapacidad o un estado de debilidad manifiesta; ii) que el empleador tuviese conocimiento de esa condición y, iii) el

despido se llevara a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social; que debía tenerse en cuenta el fallo CSJ SL5181-2019; que, en relación con dicha garantía, se

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Radicación n.° 90905 aportaron las siguientes pruebas: -Informe de Accidente de Trabajo del Empleador o Contratante en donde consta que el señor Gilberto Dávila sufrió un accidente el 26 de enero de 2015 […] -Historia clínica en donde se describen varias patologías en la columna 11.9 […] -Incapacidad médica con fecha de inicio 22 de febrero de 2015 y fecha final 23 de febrero de 2015 […] -Incapacidad médica con fecha de inicio 28 de julio de 201 5 y fecha final 28 de julio de 2015 […] -Fallo de tutela emitido por el Juzgado Cuarto Penal Municipal d Barrancabermeja el 13 de julio de 2015, en donde tuteló los derechos fundamentales invocados por el actor y ordenó el reintegro del mismo a la empresa Estrella International […] -Fallo de tutela del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barrancabermeja el 21 de agosto de 2015 en donde revocó el fallo de primera instancia y declaró improcedente la acción constitucional […] -Dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander el día 20 de abril de 2016, en donde se le califica únicamente el origen y se determina «No derivado del Accidente de Trabajo» […] Dijo que al absolver el interrogatorio de parte, el demandante sostuvo que para el 20 de abril de 2015 no se

encontraba incapacitado y tampoco tenía calificación de PCL; que, en ese contexto, el dictamen de folio 238 del cuaderno n.° 1, tenía fecha posterior y no determinó la PCL; que, conforme a la sentencia CSJ SL, 5 sep. 2018, rad 4649, […] no todo estado de salud deteriorado conduce a un estado de debilidad manifiesta o grado alguno de discapacidad, ni aún las incapacidades lo indican, pues lo que se espera […] es la recuperación de la salud, por eso es que en cada caso en particular debe analizarse si […] existía la condición en el momento del despido, pues si es así […] se presume discriminatorio, […] por ejemplo cuando son constantes las incapacidades, son conocidas por el empleador [y] son de tal seriedad que se prolongan en el tiempo y originan

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Radicación n.° 90905 recomendaciones específicas, de las que en este caso definitivamente no hay prueba. Afirmó que, en consecuencia, no había lugar a presumir discriminatoria la terminación del contrato del trabajador, pues, conforme a los fallos CSJ SL12998-2017 y CSJ SL1360-2018, correspondía a este demostrar el hecho indicador, que es «su condición de discapacidad, limitación o debilidad manifiesta en el momento de la finalización del vínculo», para que operara la consecuencia legal referida, en virtud del cual correspondería a la dadora del empleo demostrar que su decisión «obedeció a razones objetivas y no por el estado de salud […] acreditado». Razonó que el accionante no probó que «[…]se halla[r]a

en estado de debilidad manifiesta […] al momento del despido [por lo que] no formó parte de aquella población protegida por la limitación de algún grado de minusvalía»; que «no existía ninguna de las condiciones para considerar[lo] […] sujeto de especial protección», por lo que la empresa no tenía que acudir ante el Ministerio del Trabajo a solicitar autorización para la extinción de su vínculo, lo que en todo caso «solo proced[ía] cuando […] [esa decisión] obedec[ía] a ese estado», y no cuando derivada de razones objetivas. Acotó que tampoco había lugar a la indemnización por despido injusto, pues, a pesar de que el Contrato n° CLCI0311, suscrito entre Estrella International Energy Services Sucursal Colombia y Occidental Andina LLC, tuvo una vigencia de un año, a partir del 3 de abril de 2014, es decir, que se extendió hasta el mismo día y mes del 2015, «para

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Radicación n.° 90905 dicha data no exist[ía] certeza que hubiere finalizado», pues: i) El trabajador continuó prestando sus servicios hasta el día 20 del último mes y año; ii) No podría tener como prueba de ese hecho, lo declarado por los representantes legales de la accionadas, puesto que no coincidieron en la calenda precisa de extinción del contrato comercial; iii) «el testigo recepcionado y las pruebas documentales aportadas al expediente indican que la obra finalizó el 20 de abril de 2020». Puntualizó que existe diferencia entre la vigencia del contrato entre las demandadas y la real terminación de la

obra, conforme se constata en la carta que reposa a folio 235 del expediente; que, además, […] en la misma misiva se le indica al demandante que dando cumplimiento a la cláusula segunda del contrato de trabajo suscrito, se tenía como fecha de terminación de la obra 20 de abril de 2015 y a esa fecha le fueron liquidadas absolutamente todas las prestaciones sociales tal y como consta a folio 236 del expediente. Resaltó que lo anterior también fue corroborado por el declarante Lorenzo Ordoñez, quien aseguró que «a todos los trabajadores les habían entregado la carta de terminación el día 20 de abril de 2015 y que de ahí en adelante no se había prestado ningún servicio, que […] creía que era porque se había acabado el convenio con Andina Occidental»; que, por tanto, la finalización efectiva de la obra que dio lugar al

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Radicación n.° 90905 vínculo laboral, fue el 20 de abril de 2015, misma data en que este feneció; que se hacía innecesarios los demás argumentos de la alzada, por lo que se abstenía de pronunciarse frente a los mismos (sentencia del Tribunal, expediente digital).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación total de la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se proceda a […] REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal primero de la sentencia proferida en primera instancia el día 6 de junio de 2019, por el

Juzgado Décimo (10º) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para que, en específico, en [su] lugar […] se declare la terminación sin justa causa del contrato de trabajo del demandante y la consecuente condena por la indemnización por despido sin justa causa prevista en el artículo 64 del C.S.T.; se DECLARE la INEFICACIA de la terminación del contrato de trabajo del demandante, efectuada el 20 de abril de 2015 por parte de la demandada ESTRELLA INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA, y como consecuencia, se condene a […] [esa entidad] [a su] REINTEGRO LABORAL […], sin solución de continuidad, en un cargo de igual o superior jerarquía respecto del que venía desempeñando, con condiciones de trabajo que se adecuen a su estado de salud y devengando un salario igual o superior, así como que se condene solidariamente a las demandadas […] al pago […] de todos los salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, dejados de percibir desde el 20 de abril de 2015 y hasta la fecha del reintegro efectivo, junto con el pago de la indemnización equivalente a 180 días de salario prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Y que se mantengan incólumes o se confirmen las demás disposiciones contenidas en este ordinal primero, como lo son las declaraciones de existencia del contrato de trabajo por el término

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Radicación n.° 90905 de duración obra o labor, extremos laborales y cuantía del salario promedio del demandante, así como […] la condena a ESTRELLA

INTERNATIONAL ENERGY SERVICES SUCURSAL COLOMBIA

de pagar […] la suma de $842.100 por descuento injustificado. 3. […] se REVOQUE el ordinal segundo de la sentencia proferida en primera instancia […]. 4. […] se CONFIRMEN los ordinales tercero, cuarto y quinto de la sentencia proferida en primera instancia […]

5. Condenar en costas de la segunda instancia ordinaria y del recurso extraordinario de casación a la demandada INCOPAV S.

A. En subsidio de las pretensiones 2 y 3 del presente recurso extraordinario, […] solicit[ó] que, en sede de instancia, se CONFIRME íntegramente la sentencia proferida en primera instancia el día 6 de junio de 2019, por el Juzgado Décimo (10º) Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente, pues a pesar de que se dirigen por sendas distintas, comparten normas en la proposición jurídica y persiguen semejante finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por infracción directa del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que condujo a la trasgresión del 1º, 2º, 4º, 13º, 25º, 26º, 53º y 93º de la CP; 1°, 13º, 14º, 18, 19, 55, 61, 66, 127, 140, 186, 192, 193, 249 y 306 del CST; 1° de la Ley 52 de 1975; 98 y 99 de la Ley

50 de 1990; 17 y 161 de la Ley 100 de 1993 y «la Convención interamericana para la Eliminación de las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, adoptada en Guatemala, 14 [de] septiembre de 2001, que hace

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Radicación n.° 90905 parte del bloque de constitucionalidad». Afirma que el juez de apelación erró «al no aplicar, en el caso concreto, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, encontrándose configurados los elementos de la garantía constitucional de estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta en salud», teniendo en cuenta el «alcance» establecido en las sentencias CC C016-1998, CC C531-2000, CC T1040-2001, CC T003-2010, CC T226-2012, CC T5042008, CC T936-2009, CC T320-2016 y CC T457-2013 y CC SU049-2017; que «la decisión de segunda instancia se adoptó con rebeldía a la Constitución». Expresa que en la providencia CC C531-2000, en armonía con el artículo 13 de la CP, se amplió el campo de protección del concepto discapacidad que trae el artículo 26 ibidem, entendiendo que «toda discapacidad implica una deficiencia de la facultad de realizar, permanente o parcialmente, una actividad en la forma y dentro del margen que se considera normal para el ser humano en un contexto social», lo que es acorde con la Convención Interamericana para la Eliminación de las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

Señala que la condición de debilidad manifiesta […] se extiende […] a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitado.

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Radicación n.° 90905 Aduce que, según las sentencias CC T1040-2001, CC T226-2012, la discriminación puede derivar en la «no utilidad empresarial»; que, por tanto, no podía exigírsele la acreditación de un grado de discapacidad superior al 15 % de CPL, por ser el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 «una norma infralegal», como tampoco la existencia de incapacidad médica para el día de la terminación del vínculo, por no ser un presupuesto de hecho del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Acota que […] NO es admisible[,] que la aplicación constitucional del artículo 26 de la Ley 361 de 1997[,] haya sido desconocida por el sentenciador de segunda instancia, al entender, por un lado, que esta norma solo aplica para los trabajadores que al momento de la terminación del vínculo contractual se hallen en una condición de discapacidad calificada mínimo en un grado del 15 %, con base en una situación que no distingue la propia ley, y que se extrae de la reglamentación contenida en el Decreto 2463 de 2001 (norma de inferior jerarquía) que clasifica los «Grados de severidad de la limitación», así: moderada la que está entre el 15 % y el 25 % de capacidad laboral; severa la mayor al 25 % e

inferior al 50 %; y profunda la igual o superior al 50 %. Refiere que la conclusión se extrae de la consideración según la cual […] a la fecha de la finalización del contrato de obra o labor determinada, esto es, 20 de abril de 2015, […] no se encontraba incapacitado, tampoco acreditó tener algún porcentaje de pérdida de la capacidad laboral como consecuencia del padecimiento de sus patologías, o que estuviera calificado por la entidad competente para el efecto, esto es, la EPS o ARL a las que se encontraba afiliada o de ser el caso, las Juntas Regional y Nacional de Calificación de Invalidez; nótese que el dictamen que reposa a folio 238 tiene fecha posterior a la terminación del contrato, aunado al hecho que no determina ningún porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.

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Radicación n.° 90905 Afirma que el colegiado incurrió en contradicción, al señalar que en cada caso particular debía analizarse si existía la condición de protección al momento del despido, para que se presumiera discriminatorio, «por ejemplo cuando son constantes las incapacidades, son conocidas por el empleador, son de tal seriedad que se prolongan en el tiempo y originan recomendaciones específicas». Señala que, en ese contexto, aquél incurrió en error por la […] no aplicación constitucional del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en virtud de la Sentencia SU-049 de 2017, que lo hubiese llevado a concluir, acertadamente, y no como en la decisión recurrida, que, cuando se alega, como en el caso concreto, el

derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada por debilidad manifiesta en salud, no se requiere la existencia de grado porcentual de discapacidad alguna calificada en el trabajador, pues, se repite, el concepto discapacidad se verifica cuando cualquiera deficiencia de este, bien sea permanente o parcial, implica imposibilidad sustancial en la ejecución de las actividades laborales habituales en las condiciones regulares para las cuales fue contratado (subrayado de la Corte). Asevera que en el fallo CC SU049-2017, se fijaron las reglas de la garantía aludida, así: i) la titularidad del derecho la tienen las personas que cuentan con «una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares»; ii) es independiente de la calificación de PCL; iii) la violación de la prerrogativa conduce a la ineficacia del despido, con el consecuente reintegro laboral y de los emolumentos dejados de percibir.