CSJ - SL4165-2020

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL4165-2020 Radicación n.° 62265 Acta 30 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación que MARÍA TORIBIA VILLADA ZAPATA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín profirió el 19 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES -COLPENSIONESy PENSIONES DE

ANTIOQUIA.

I. ANTECEDENTES La actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 23 de marzo de 2008, así como las mesadas causadas y no pagadas, la corrección monetaria, los intereses moratorios y las costas del proceso. En subsidio,

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Radicación n.° 62265 pidió que se condenara a la prestación económica «teniendo en cuenta siempre lo que más le convenga según el principio de favorabilidad» y que Pensiones Antioquia asumiera el bono pensional a que tiene derecho. En respaldo de sus aspiraciones, expuso que nació el 3 de junio de 1951, por lo que tiene más de 60 años de edad; que es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; que laboró para la Gobernación de Antioquia 16 años y 278 días que equivalen a 874 semanas,

y que cotizó al Instituto de Seguros Sociales entre el 18 de enero de 1997 y el 30 de mayo de 2008, esto es, 147.57 períodos adicionales. Explicó que tenía más de 1000 semanas entre el tiempo de servicio público y los aportes al ISS; que en el año 2006 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a esta última entidad y mediante Resolución n.º 008096 de 23 de abril de 2007 la negó, al considerar que reunió 961.14 en el sector público, pero debía completar 1000 sufragadas en el ISS. Indicó que en el año 2008 volvió a reclamar la prestación de jubilación y mediante Resolución n.º 009102 de 30 de marzo de 2009 el ISS la negó porque no tenía la densidad de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003; que presentó recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, pero la entidad confirmó su decisión a través de la Resolución n.º 030275 de 24 de noviembre de 2009, y que el 9 de septiembre de 2010 presentó solicitud ante

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Radicación n.° 62265 Pensiones de Antioquia y esta a través de la Resolución n. º 000082 negó el reconocimiento de la pensión por no tener 20 años de servicios públicos (f. 1 a 25 y 60 a 64). Al dar respuesta a la demanda, Pensiones de Antioquia se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basan, admitió como ciertos los relativos a la fecha de

nacimiento de la demandante, la calidad de beneficiaria del régimen de transición, el número de semanas cotizadas al ISS, las reclamaciones del derecho que efectuó y las resoluciones que lo negaron. Frente a los demás, dijo que debían probarse en el proceso. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, ineptitud de las pretensiones, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción (f. 89 a 93). Por su parte, al contestar el escrito inaugural, el Instituto de Seguros Sociales también se opuso a las pretensiones. Respecto a los supuestos fácticos en que se sustentan, los admitió como ciertos. Aclaró que es el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, la única normativa que permite acumular el tiempo laborado al Estado y no aportado a caja de previsión alguna. Como medios exceptivos, propuso los de incumplimiento de los requisitos mínimos para la pensión de vejez, cobro de lo no debido, prescripción, improcedencia de la indexación y de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas y la innominada (f.137 a 140).

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Radicación n.° 62265

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 22 de febrero de 2013, el Juez Doce Laboral del Circuito de Medellín absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso de que la decisión no fuera apelada e impuso costas a la

accionante (f. 159 a 160 y Cd. 2).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, a través de fallo de19 de abril de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín confirmó en su integridad la decisión de primer grado (f.167 y Cd. 3).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que en el proceso se acreditó que: (i) la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al contar con más de 35 años de edad al 1.º de abril de 1994; y (ii) prestó servicios a la Gobernación de Antioquia desde el 13 de marzo de 1980. Destacó que según el escrito inaugural del proceso, lo que pretendía la demandante era el otorgamiento de la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de

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Radicación n.° 62265 1993 y teniendo en cuenta el tiempo de servicio en los sectores público y privado. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en definir si para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez reclamada, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite la sumatoria del tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al ISS con las semanas efectivamente cotizadas a esta última entidad a través del sector privado. En esa dirección, señaló que la normativa anterior aplicable en el presente asunto era la Ley 33 de 1985 y no el

Acuerdo 049 de 1990, toda vez que, para el momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos, esto era, el 31 de junio de «1994», la demandante estaba laborando para la Gobernación de Antioquia en calidad de empleada pública. Explicó que la demandante tenía más de 55 años de edad, a la que arribó el 3 de junio de 2006 y, según la certificación laboral de folios 37 a 41, laboró para la Gobernación de Antioquia entre el 12 de marzo de 1980 y el 13 de diciembre de 1996, es decir, durante 16 años y 9 meses, de modo que tenía 873.71 semanas en el sector público. Así, asentó que la demandante no acreditó las exigencias previstas en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación, pues requería contar con 20 años de servicio al sector público.

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Radicación n.° 62265 Luego, manifestó que si lo pretendido era la sumatoria de tiempo laborado al Estado, es decir, 873.71 semanas con los aportes al ISS, esto es, 181.27 adicionales, ello no era procedente conforme a la Ley 33 de 1985 ni al Acuerdo 049 de 1990, toda vez que lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 era solo para las pensión prevista en el artículo 33 de esa normativa. Asimismo, manifestó que sumados los tiempos laborados en el sector público y en el privado la accionante no reunía la densidad de cotizaciones contemplada en la Ley

797 de 2003, es decir, 1075 semanas para el año 2006, momento en el que cumplió 55 años de edad para acceder a la pensión de vejez. En su apoyo, se remitió a las sentencias CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 42621, CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 41703 y CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42242, entre otros. Por último, explicó que la nulidad del artículo 5.º del Decreto 2709 dejaba vigente los efectos del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, el cual establece expresamente la sumatoria de cotizaciones y no el cómputo de tiempos de servicios sin aportes con los sufragados, por lo que la pretensión de la demandante con base en dicha disposición no era procedente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de

Justicia.

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Radicación n.° 62265

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia acusada y, en sede de instancia, se conceda la prestación reclamada.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue objeto de réplica únicamente por parte de Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de trasgredir: (i) el núcleo esencial de la pensión, (ii) el artículo 228 de la Constitución Política y (ii) el

artículo 7.º de la Ley 71 de 1988. En la demostración del cargo, expone que el ad quem incurrió en error de interpretación en tanto consideró que en ningún caso un afiliado puede computar el tiempo laborado y no cotizado para efectos de acceder a la pensión prevista en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, así como al considerar que su situación pensional no estaba cobijada por esa normativa. Transcribe los artículos 228 de la Constitución Política y 7.º de la Ley 71 de 1988 y refiere la sentencia T-426-1992 de la Corte Constitucional sobre el núcleo esencial de un derecho, para señalar que tiene derecho al reconocimiento de la prestación deprecada.

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Radicación n.° 62265 Asevera que el Tribunal se equivocó al establecer que el derecho pensional pretendido no podía concederse con fundamento en la Ley 71 de 1988, pues en el proceso se acreditó que tenía 55 años y 1054 semanas, que equivalen a 20 años de aportes y 4 meses. Precisa que la razón medular que esgrimió el juez plural consistió en que no era suficiente el haber laborado 20 años, sino que era necesario haber efectuado aportes. Así, afirma que en la actualidad no es admisible una interpretación exegética, literal o textual de la ley, pues ello en muchos casos conduce al abuso del derecho, al fraude a la ley y a la elusión. Agrega que la ley sustancial no solo se trasgrede cuando se pretermite una norma, sino también cuando se deja de

aplicar la realidad jurídico social sobre la cual recae y por ello se debe atender al núcleo esencial del derecho a la pensión y a la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. En esa dirección, argumenta que la disposición en comento debe interpretarse a la luz de los principios constitucionales, pues «hacer depender la pensión de jubilación, no del tiempo laborado, ni de la edad de la actora, sino de si el tiempo de servicios fue cotizado o no fue cotizado, es separar en la norma lo sustancial de lo formal y darle prevalencia a lo formal sobre lo sustancial». Igualmente, que no se le puede reprochar el que cotizara o no mientras estuvo vinculada al Departamento de Antioquia, pues lo uno y lo

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Radicación n.° 62265 otro se dio sin su consentimiento y no puede asumir las consecuencias negativas, dado que el responsable de tal obligación era la entidad empleadora. Explica que el derecho a la pensión es fundamental y autónomo y por consiguiente debe garantizarse en el presente asunto. Así, precisa que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el cual mantiene tres normativas: (i) el Acuerdo 049 de 1990, según el cual una mujer se puede pensionar con 55 años de edad y 1000 semanas en cualquier tiempo; (ii) la Ley 33 de 1985, que permite que una mujer se puede pensionar con 55 años de edad y 20 años de servicios al Estado, y (iii) la Ley 71 de 1988, que establece la pensión con 55 años de edad y 20 años de aportes.

Conforme lo anterior, arguye que es beneficiaria del régimen de transición en referencia, que tiene más de 1000 semanas en todo el tiempo y 20 años de servicios, por lo que «cumple a cabalidad con los requisitos que el derecho exige a una mujer para pensionarse conforme al régimen de transición: i) la edad y ii) el tiempo laborado». Por último, menciona que según la certificación de folio 37 del expediente, se le comenzó a descontar los aportes a pensiones desde la expedición del Decreto 3780 de 1991. Y destaca que: (i) no le era exigible hacer aportes antes del 5 de diciembre de 1991 pues la determinación de hacerlo o no correspondía al empleador; (ii) antes de esa fecha tampoco existía un fondo prestacional en el cual el Departamento de

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Radicación n.° 62265 Antioquia girara los aportes, y (iii) no se le puede obligar a lo que jurídica y físicamente era imposible.

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES La opositora afirma que la decisión del Tribunal está acorde con el criterio jurisprudencial de esta Corte, según el cual no es pertinente convertir el tiempo de servicio en el sector público en cotizaciones o aportes para efectos de acceder a la pensión de la Ley 71 de 1988.

Agrega que tampoco es procedente otorgar la prestación reclamada con base en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la accionante solo tenía tiempo de servicios al Departamento de Antioquia sin cotización alguna al ISS, de modo que el

régimen al cual estaba afiliada era la Ley 33 de 1985 y no la Ley 71 de 1988.

VIII. CONSIDERACIONES No se discute en casación que: (i) la demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 35 años de edad al momento de su entrada en vigencia; (ii) laboró para la Gobernación de Antioquia desde el 13 de marzo de 1980 y hasta el 13 de diciembre de 1996, lapso equivalente a 873.71 semanas, y (iii) cotizó 181.27 adicionales al Instituto de Seguros Sociales.

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Radicación n.° 62265 Ahora, respecto al reparo que formula la opositora, debe indicarse que no le asiste razón porque la jurisprudencia de la Corporación ha asentado que para acceder a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no es necesario que el afiliado haya prestado sus servicios al sector público y aportado semanas al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, pues los veinte (20) años de aportes exigidos por el artículo 7.º de dicha ley pueden ser sufragados en cualquier tiempo, por lo que las semanas que se hayan cotizado al ISS en vigencia de la nueva normatividad tienen plena validez para acceder a este derecho prestacional (CSJ

SL4523-2015 y CSJ SL16583-2015).

Así, la Corte debe dilucidar si el Tribunal incurrió en un desatino al considerar que para efectos de acceder a la

pensión de jubilación, el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 no permite la sumatoria de tiempos de servicios al sector público sin aportes con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales. Pues bien, al respecto es preciso señalar que en forma reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que para el ámbito de aplicación de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, se deben contabilizar los tiempos de servicio en el sector oficial así las entidades empleadoras no hayan efectuado aportes o cotizaciones a cajas o instituciones de previsión social, dado que esta circunstancia no puede enervar la consolidación del derecho

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Radicación n.° 62265 pensional en tanto garantía irrenunciable (CSJ SL44572014, CSJ SL16800-2015, CSJ SL8028-2016, CSJ SL136782016, CSJ SL14478-2016, CSJ SL13244-2017, CSJ

SL15531-2017, CSJ SL279-2018, CSJ SL449-2018, CSJ

SL571-2018). Ello, porque el hecho que un empleador público no haga los aportes a las entidades correspondientes no se le puede imputar al trabajador, tal como bien lo aduce la censura en el ataque y porque, además, hacer depender el derecho pensional de tal circunstancia desconocería elementales mandatos de la propia Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones que tutelan el acceso efectivo al derecho a la seguridad social. En efecto, en la sentencia

CSJ SL4457-2014 ya citada, la Sala precisó: En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994. No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente

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Radicación n.° 62265 con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de

servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad. En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”. Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público

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Radicación n.° 62265 y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de

servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de

1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege. Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social. No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la

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Radicación n.° 62265 Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-0325-000-2008-0013300 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política (…). En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a

reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de

2004. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-.

Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley. En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios. Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se

computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política. A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo

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Radicación n.° 62265 imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizadosno puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la

pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social Conforme lo anterior, el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga al establecer que para acceder a la pensión de jubilación el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 no permitía tener en cuenta el tiempo laborado a entidades públicas sin aportes, pues, como se explicó, la no cotización por las entidades públicas empleadoras es una circunstancia que no puede impedir la configuración del derecho pensional de la actora. En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, se reitera que la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el

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Radicación n.° 62265 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia de esta normatividad para los servidores públicos del nivel territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, contaba con más de 35 años de edad, pues nació el 3 de junio de 1951 (f.º 27 a 29). Ahora, debe señalarse que la actora conservó el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 más allá del 31 de julio de 2010, en los términos establecidos en el parágrafo

transitorio 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que a la entrada en vigencia de esa reforma constitucional tenía un total de 968.43 semanas aportadas. En virtud de ello, corresponde examinar cuál de las diferentes normatividades existentes le es aplicable a la demandante según su situación particular, pues la Sala ha insistido en que es deber del juez del trabajo y de la seguridad social revisar la gama de posibilidades normativas a fin de brindar una adecuada garantía al derecho pensional debido a su carácter irrenunciable. Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del

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Radicación n.° 62265 inicio de la ley de seguridad social. Ahora, al examinar las exigencias de la Ley 33 de 1985, dado que la actora se desempeñó como servidores pública del nivel territorial entre el 12 de marzo de 1980 y el 13 de diciembre de 1996, se evidencia que no cumple con los veinte (20) años de servicios exigidos en dicha normatividad, pues

solamente ajustó 16 años, 9 meses y 1 día (f.º 37 a 41). Sin embargo, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley 71 de 1988, respecto de la cual es procedente el cómputo de tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS, sin que sea dable exigir que los primeros hayan sido cotizados a entidades de previsión social, tal como se indicó en sede de casación, pues tal circunstancia que en principio es ajena a la afiliada no puede ser asumida por esta en menoscabo del acceso al derecho pensional. Así, conforme a las historias laborales obrantes en el proceso y los certificados de tiempos públicos (f.º 35 a 41, 122 a 136 y 49 a 52 del cuaderno de la Corte), se tiene que la demandante cuenta con las siguientes semanas:

N° DE TOTAL TOTAL SEMANAS

FECHAS DÍAS SEMANAS

AL 25/07/2005 E