CSJ - SL4166-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4166-2022 Radicación n.° 86107 Acta 45 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que fue vinculado como litisconsorte necesario MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.

A. S.

I. ANTECEDENTES Luis Filogonio Pérez Royo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declare que reúne los requisitos previstos

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 86107 por el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003 para acceder a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo dada la exposición a sustancias cancerígenas; en consecuencia, pidió condenarla al reconocimiento y pago de tal prestación, con una tasa de reemplazo del 85% por haber cotizado más de 1300 semanas, junto con el retroactivo pensional desde que adquirió el derecho o, subsidiariamente, desde cuando presentó la reclamación administrativa, más los intereses moratorios, las costas y agencias en derecho, la indexación,

junto con lo que resulte probado ultra y extra petita. Para fundamentar sus pretensiones relató que la empresa Petroquímica Colombiana S. A. cambió su razón social por Mexichem Resinas Colombia S. A., hoy Mexichem Resinas Colombia S. A. S., manteniendo su objeto social de producción y comercialización de resinas de PVC; que la materia prima utilizada en tal empresa es el cloruro de vinilo monómero (MVC) y otros peróxidos. Indicó que el MVC, según certificaciones expedidas por organismos idóneos, como la Agencia Internacional para la Investigación de Cáncer y el Departamento de Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo, ha sido catalogado como un agente altamente cancerígeno para la salud. Explicó que nació el 20 de diciembre de 1958, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes de 2018. Narró que se vinculó con la empresa demandada a través de contrato a término indefinido, desde el 18 de octubre de 1982 hasta el 17 de febrero de 2012; que se desempeñó como operador de proceso y/o producción en sus diferentes modalidades:

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 86107 operador II, operador III y operador IV, coordinador de planta y, finalmente, jefe de planta; que fue afiliado al ISS para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que ha cotizado 1500 semanas, de las cuales más de 800 semanas contribuyen a la consolidación de la pensión especial reclamada. Durante casi 30 años de servicios continuos desarrolló funciones relacionadas con el proceso

productivo, entre ellos el muestreo manual, trasiego, almacenamiento, transformación, despojo, recuperación de MVC y, finalmente, secado y empaque del material terminado. Dijo que la empleadora es una empresa considerada de alto riesgo, catalogada en clase V ante el Ministerio de Trabajo desde el 1 de febrero de 1996. Agregó que solicitó la prestación aquí reclamada, sin que hubiera recibido respuesta, razón por la cual se vio forzado a seguir laborando (f.os 1 a 18). En contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; argumentó que el actor no cumplía los requisitos mínimos para obtener la pensión, pues según la historia laboral se constató que no se hicieron las cotizaciones por alto riesgo. En cuanto a los hechos, admitió su afiliación al ISS, la fecha de nacimiento y que luego de la solicitud de pensión siguió laborando y cotizando. Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa adujo que la pensión especial de vejez procede siempre y cuando el empleador haya pagado los

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 86107 aportes especiales, de lo contrario, el reconocimiento de la pensión debe hacerse según el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario con la empresa denominada Petroquímica Colombiana S. A., hoy Mexichem Resinas Colombia S. A. S., y las de fondo que denominó inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir,

buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y la innominada o genérica (f.os 440 a 447). El juzgado de primera instancia, a través de proveído del 21 de octubre de 2015, ordenó integrar a la empresa Mexichem Resinas Colombia S. A. S. en la condición solicitada (f.° 452). Una vez notificada, esta empresa contestó oponiéndose a las pretensiones; sostuvo que el demandante no laboró bajo continua exposición a sustancias cancerígenas. En cuanto a los hechos, aceptó el cambio de razón social y que el material utilizado por la empresa es el MVC. Precisó que el actor laboró en la planta de compuestos, en donde la principal materia prima es la «resina de PVC suspensión», por lo que no trabajó con MVC, además, aclaró que la planta de compuesto es diferente a las plantas de producción de resinas de PVC. Frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa expuso que, pese a que la sociedad utiliza un elemento cancerígeno como materia prima, los procesos

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 86107 productivos son protegidos y cerrados, logrando la completa protección de los trabajadores frente a cualquier exposición. Además, cuenta con instalaciones diseñadas y construidas para controlar los riesgos de emisiones y fugas de MVC y evitar el contacto del personal. Estimó que el actor, en su escrito inicial, no le dio relevancia a la acreditación de la exposición, desviando la atención a que el MVC es un agente cancerígeno, cuando para obtener la pensión reclamada es necesaria la exposición

permanente a sustancias nocivas para la salud. Explicó cómo se desarrolla el proceso productivo al interior de la empresa así: i) Recibo y almacenamiento de MVC: se recibe el producto mediante tuberías acopladas a los tanques del barco, a través de las cuales se conduce el MVC hasta los tanques de almacenamiento, en el que se surte un estricto procedimiento de operación que asegura su confinamiento; ii) Polimerización: transformación de MVC al PVC, el cual se realiza de forma totalmente remota, utilizando un sistema de control distribuido; iii) Recuperación/Despojo: el MVC que no alcanzó a reaccionar es recuperado utilizando los equipos, siendo almacenado y nuevamente reutilizado en el proceso de polimerización, y iv) Secado/Empaque: «la lechada» de PVC es despojada, libre de concentraciones de MVC, es secada y empacada.

Indicó que: i) el MVC es utilizado en forma responsable y segura en todas las fases del proceso productivo; ii) las operaciones que involucran MVC son realizadas en forma

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 86107 remota, de tal manera que los trabajadores no operan los equipos directamente, ni tienen contacto con el material; iii) se hacen mediciones diarias en todas las fases del proceso productivo que involucre MVC que registran la no presencia de vapores o gases orgánicos; iv) todas las actividades que impliquen la intervención de equipos que hayan contenido MVC están precedidas de actividades que aseguran 0 emisiones de esa sustancia; v) el programa de salud ocupacional establece actividades de vigilancia epidemiológica como una forma responsable y preventiva de

asegurar la salud ocupacional de todos sus servidores; vi) continuamente están implementando proyectos y mejoras para que la exposición al MVC no sea posible y, vii) existen mecanismos, procedimientos, planes de contingencia y utilización de equipos de protección personal con el fin de controlar eventuales emisiones o fugas de la materia prima que maneja y con ello evitar la exposición del personal. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, buena fe, compensación y la genérica (f.os 480 a 493).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de marzo de 2017, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que el señor LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante la época que laboró en la empresa hoy

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 86107 denominada MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S. A. S., y como consecuencia es beneficiario de pensión de alto riesgo por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas a cargo de la entidad ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las entidades COLPENSIONES y MEXICHEM RESINAS

COLOMBIA S.A.S.

TERCERO: CONDENAR a pagar a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al

demandante, LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO, pensión de vejez por alto riesgo a partir del 15 de julio de 2014, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2090 de 2003 y en cuantía del 74,97% de IBL, conforme a las siguientes cuantías mensuales, y en un número de 13 mesadas anuales. 2014 1,94% $5.108.403 2015 3,66% $5.295.371 2016 6,77% $5.653.867 2017 5,75% $5.978.964 Y en adelante a reajustar la mesada de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: CONDENAR a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al demandante, LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales causadas, a partir del 15 de noviembre de 2014, y se calcularán tales intereses a la tasa vigente en la fecha en que se efectúe el pago de las mesadas referidas.

QUINTO: CONDENAR en costas. Agencias en derecho a la entidad ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en cuantía de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia. Y a la entidad MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. en cuantía de un (1) SMLMV a la ejecutoria de la sentencia.

SEXTO: ABSOLVER a la entidad MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. de las restantes pretensiones de la demanda.

(f.os 1206 y ss.)

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 86107

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos formulados por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 10 de mayo de 2019, resolvió: PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sentencia de calenda 30 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso seguido por LUIS

FILOGONIO PÉREZ ROYO contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y MEXICHEM RESINAS COLOMBIA, para en su lugar: ABSOLVER a las demandadas la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y MEXICHEM RESINAS COLOMBIA, de la totalidad de las pretensiones, por las consideraciones expuestas en la audiencia.

SEGUNDO: Se revocan las costas de primera instancia, para en su lugar condenar en costas a la parte demandante, se tasa agencias en derecho en cuantía de un SMLMV.

Costas en esta instancia a cargo de la parte actora se tasan agencias en derecho en cuantía de 1 SMLMV. El juez de la alzada precisó como problema jurídico, determinar si el accionante tenía derecho a la pensión de vejez por alto riesgo, en caso afirmativo, establecería si la tasa

de reemplazo aplicada al IBL y la liquidación se ajustaban a derecho. Luego de transcribir los artículos 8 del Decreto 1281 de 1994 y el inciso 1 del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, indicó que conforme a la primera de esas disposiciones, para ser beneficiario del régimen de transición debía tener 40 años

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 86107 de edad o más para el 23 de junio de 1994 - fecha en que se publicó el Decreto 1281 de 1994-, y un mínimo de 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de junio de 2003; sin embargo, el actor, al 23 de junio de 1994 tenía 35 años, 6 meses y 3 días de edad, por lo que no era beneficiario del régimen de transición. Señaló que operaba el artículo 3 del Decreto 2090 de 2003, según el cual, los afiliados al régimen de prima media con prestación definida que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades de alto riesgo y que completen por lo menos 700 semanas continuas o discontinuas en tales condiciones, obtendrían el derecho a la pensión especial de vejez, disminuyéndose un año por cada 60 semanas de cotización especial, sin que la edad pudiera ser inferior a 50 años, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4 de dicha disposición, así: i) 55 años de edad y ii) el número mínimo de semanas exigido por el Sistema General de Pensiones conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797

de 2003. Sobre el particular, encontró que el convocante cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 2013 y que cotizó a Colpensiones un total de 1709 semanas, desde el 16 de marzo de 1979 hasta el 31 de mayo de 2015, de las cuales 1512,7 realizadas entre el 18 de octubre de 1982 y el 29 de febrero del 2012, fueron cotizadas exclusivamente con el empleador Mexichem Resinas Colombia S. A. S.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 86107 Estableció que era un hecho probado que Luis Filogonio Pérez prestó sus servicios a la empresa Petroquímica o Mexichem Resinas Colombia S. A. S., desde el 18 de octubre de 1982 hasta el 17 de febrero del 2012 en el área de compuestos, en los cargos de operador IV de compuestos (18 de octubre de 198231 de enero de 1985), operador III de compuestos (1 de febrero de 1985 - 30 de junio de 1991), operador II de compuestos (1 de julio de 199130 de agosto de 1995), operador I de compuestos (1 de septiembre de 1995 - diciembre de 1998), coordinador de planta de compuestos («desde 1999 a 8 de febrero de 2002»), jefe de planta (11 de febrero de 2002-17 de febrero de 2012), conforme a lo aceptado por el ex empleador al contestar la demanda y la certificación allegada (f.os 24 a 27). Citó el testimonio de Miguel Rafael Moreno rendido al interior de una acción popular, quien explicó cómo era el

proceso de transformación y producción de PVC, indicando que había una exposición ocasional, sin embargo, de tal declaración no era posible extraer el nivel de ese contacto ni las plantas afectadas. De lo declarado por Roberto Martínez Cueto memoró que, según su dicho, en el área de compuestos no se usaba directamente el MVC y que sí hubo emergencias «escasas», pero no tenía conocimiento de si afectaron al actor. Afirmó que el jefe de planta tenía una oficina donde ejecutaba la labor, ubicada en el segundo piso del almacén general y que debía hacer visitas de campo, por lo menos dos veces al día

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 86107 en la planta y una en el laboratorio. El colegiado estimó que este testimonio -solicitado por la demandadasolo daba cuenta de la tarea desempeñada por el accionante como jefe de planta a partir del año 2009, y que en el desarrollo de tal cargo no se vislumbraba que «hubiese tenido interacción con la sustancia cancerígena, ya que, si bien manifestó que existió fuga en la planta uno ubicada a corta distancia de la planta de compuestos, en alegatos también manifestó que dichas fugas eran esporádicas». Tal afirmación coincidía con lo señalado por el declarante Davas Orrera Hernández, cuando manifestó que los escapes no eran permanentes, ya que podían ser en promedio de 5 o 6 veces en todo el año. De ahí que no era viable «considerar que la exposición de monocloruro de vinilo por el asunto de los escapes fue de manera constante, permanente y prolongada». Luego de reseñar el contenido de las declaraciones

rendidas por Davas Orrera Hernández - ingeniero químico, compañero de trabajo del promotor y quien se desempeñó como superintendente de producción-, y Álvaro Miguel Montes Velázquez - ingeniero industrial de la empleadora, quien trabajó para la demandada, entre otros, como operador, ingeniero de proyecto, supervisor de planta de compuestos y director técnico de la planta de compuestos-, expresó que acreditaban la exposición a la que estuvo sometido el actor cuando era operador I, II, III y IV desde el 18 de octubre de 1982 hasta diciembre de 1998, esto es, por más de 16 años.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 86107 Lo anterior lo infirió teniendo en cuenta que tales testigos refirieron las funciones del demandante y que el PVC llegaba procesado a la planta de compuestos, dado que este material conservaba partículas de MVC superiores a una parte por millón, que salían al aire durante el proceso de mezcla del PVC, del cual era responsable el actor en calidad de operador. Dichas declaraciones le merecieron credibilidad por ser profesionales, esto es, ingeniero químico e ingeniero industrial, además de su experiencia específica debido a la ejecución de sus funciones por más de 17 años. Respecto a las labores ejercidas por el actor en los cargos de coordinador de campo en la planta de compuestos (1999 - 8 de febrero de 2002) y jefe de planta, el Tribunal concluyó que los testigos no precisaron en qué momento de las labores el actor tuvo contacto con la sustancia cancerígena, máxime cuando sus cargos se centraban en la

planeación y dirección y no en la ejecución de operaciones, como sí ocurrió cuando fungió como operador I, II, III y IV. En ese orden de ideas, solo encontró acreditada la exposición en un lapso laboral de por lo menos 16 años, lo que es igual a 822,85 semanas, que superaba el mínimo exigido por la norma en actividades de alto riesgo (700 semanas). Explicó que, según el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, se debía disminuir un año la edad por cada 60 semanas de cotización especial adicional a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que pudiera ser inferior a 50 años. Al respecto, dijo que las

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 86107 semanas mínimas requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el 2008 - anualidad en que el promotor del proceso cumplió 50 años de edad – correspondían a 1125 semanas, «sin embargo, las semanas que estima acreditada la Sala en exposición fueron, se itera, 822,85 las cuales son inferiores a las requeridas por el Sistema General de Pensiones». Por lo anterior, concluyó que el demandante no reunía la densidad necesaria y por ello revocó la sentencia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se pasa a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «MODIFIQUE la sentencia de primera instancia, en cuanto la tasa de

reemplazo aplicada, ello en los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandante; o en su defecto se CONFIRME TOTALMENTE la sentencia de primera instancia». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por Colpensiones y Mexichem Resinas Colombia S. A. S.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 86107

VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de violar la ley en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Frente a la consideración del Tribunal en cuanto a que 822,85 semanas en actividades de alto riesgo resultaban insuficientes para obtener la pensión especial de vejez, por ser inferiores a las mínimas exigidas por el Sistema General de Pensiones para la de vejez en 2008, (pues se requerían 1125) considera que es absurda y equivocada, máxime cuando sabía que el accionante cumplió los 55 años de edad el 20 de diciembre de 2013 y que cotizó a Colpensiones 1709 semanas, desde el 16 de marzo de 1979 hasta el 31 de mayo de 2015, según lo que expuesto en colegiado. Explica que el error cometido por el ad quem es jurídico y consiste en haber estimado que para la pensión especial de vejez se debe acreditar la totalidad del número mínimo de semanas requeridas por el Sistema General de Pensiones para pensionarse por vejez, en actividades de alto riesgo. Estima que ello no es acertado porque para obtener la pensión reclamada se requiere tener 55 años, y cumplir con

la densidad mínima de semanas de cotización para la pensión de vejez, de las cuales, no menos de 700 deben corresponder a labores peligrosas. De esa manera, argumenta que no se necesita que todas

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 86107 las semanas, de las mínimas para la pensión de vejez, correspondan a actividades de alto riesgo. Así, las 822,85 con dicha exposición, eran suficientes para cumplir el presupuesto del artículo 3 del Decreto 2090 de 2003, además, tiene derecho a que la edad le sea disminuida en 2 años, pasando de 55 a 53, todo ello de acuerdo con lo establecido por el inciso final del artículo 4 del Decreto mencionado. En tal sentido, encuentra que el juez plural aplicó indebidamente los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, y 33 de la Ley 100 de 1993, a los que les hizo producir unas consecuencias contrarias a las que establecen al decir que todas las semanas mínimas para obtener la pensión de vejez tenían que corresponder a actividades de alto riesgo. Aclara que, si bien considera que se incurrió en la aplicación indebida de tales preceptos normativos, es posible también estimar que se trate de una interpretación equivocada de ellos realizada de manera tácita por el Tribunal, y en virtud de la cual, el numeral 2 del artículo 4 del Decreto 2093 de 2003, establecería que todas las semanas mínimas que se necesitan para la pensión de vejez deben ser en actividades de alto riesgo, entendido que resulta equivocado.

Por este motivo pide casar la sentencia recurrida, y en sede de instancia, teniendo en cuenta la alta densidad de semanas cotizadas y al ser evidente que cumple sobradamente con el número mínimo de semanas para

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 86107 pensionarse, «independientemente de que se tome el rubro de semanas exigido para el año 2008, como hizo el Tribunal, o para el año 2011, que sería este último el año que, de acuerdo a las semanas en actividades de alto riesgo dadas por acreditadas por el Tribunal, el actor cumple con la edad exigida reducida en dos años, esto es, 53 años de edad». Al respecto, afirma que, en sede de instancia, se advertirá que, a partir del reporte de semanas cotizadas obrante en el expediente, se constata que el actor tenía más de 1550 aportadas al 20 de diciembre de 2011, superando con creces las 1200 mínimas exigidas para ese momento.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo pues afirma que, para ser titular de la pensión pretendida es esencial probar el contacto directo y permanente con la actividad propia señalada como de alto riesgo, pues pertenecer a una empresa dedicada a dicha labor no lo hace per se un trabajador de esa categoría.

Indica que, a la luz del artículo 167 del CGP, es carga del promotor del proceso demostrar su contacto permanente con la sustancia cancerígena CVM, y no simplemente ser trabajador de la codemandada, pese a lo cual, el demandante no pudo cumplir dicho requisito, pues no existe prueba de que se tuviera contacto directo con la sustancia mencionada.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 86107 Señala que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, no sólo se es acreedor a la pensión de vejez por actividad de alto riesgo por cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas, pues, en este caso, no se probó que el trabajador realizara funciones propias de esa actividad peligrosa por manipulación de la sustancia cancerígena. Como la ley no estipuló tarifa legal para acreditar ese hecho, podía hacerlo a través de cualquier medio de prueba que diera certeza de la realización de la labor riesgosa, de la manipulación, contacto o manejo del MVC (CSJ SL237-2019), frente a lo cual hubo carencia probatoria. Aduce que los testigos no respaldaron que el demandante hubiera tenido contacto permanente con el CVM y el dictamen pericial tampoco arrojó certeza de que esto hubiese ocurrido a lo largo de los años en que el accionante trabajó para la empresa. Sostiene que, haciendo un estudio profundo del caso, el demandante trabajó en una planta de compuestos, y según la prueba documental y testimonial en dicho lugar sólo se trabajaba con PVC, sustancia no catalogada como cancerígena, y si bien el PVC es una sustancia derivada del MVC, lo cierto es que no es dañina para la salud. Asegura que es errada la postura del Tribunal al afirmar que el accionante tuvo contacto con el MVC por 16 años cuando estuvo en los cargos de operador, pues la codemandada Mexichem Resinas Colombia S. A. S., probó que el trabajador estuvo en una planta en la cual no manejó

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 86107 la sustancia cancerígena durante todo el nexo laboral, y que nunca trabajó en el proceso de conversión del MVC al PVC, pues su sitio de labor siempre fue en una planta donde se manejaba este último material. Por su parte, Mexichem Colombia Resinas S. A. S. expresa que no comparte el fundamento jurídico del fallo que se ataca, pero de casarse la sentencia y la Corte tuviera que dictar reemplazo del fallo de segunda instancia, llegaría igualmente a la absolución de la demandada ya que, al analizar el material probatorio concluiría que el demandante no trabajó bajo continua exposición al MVC, por las siguientes razones: 1.- El actor laboraba en la planta de compuestos en donde no se trabajaba con MVC, pues allí, la materia prima es el PVC, conforme lo indicaron todos los testigos, elemento que no corresponde a una sustancia comprobadamente cancerígena. 2.- La valoración del juez de alzada fue equivocada al estimar que en los cargos de operador IV, III, II y I estuvo expuesto a sustancias dañinas, conclusión que extrajo de los testimonios de Damaso Herrara y Montes, cuando de sus declaraciones no se advierte la exposición al MVC ni se evidencian las supuestas condiciones de tiempo, modo, lugar, intensidad ni habitualidad. 3.- El informe técnico de consultoría especializada no se pronunció sobre el demandante y su análisis versa en torno

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 86107 a las plantas de producción de PVC, es decir, en las que se transforma el MVC en PVC, pero no se refiere a las áreas de

compuesto ni menos aún se establecen las condiciones de modo, tiempo, lugar, intensidad ni habitualidad de las supuestas exposiciones del promotor del proceso. En tal documento no se evidencia que el MCV estuviera fuera de los límites permisibles; además, explica que de haber una exposición sería circunstancial. Al respecto, destaca que el accionante no era operador del proceso productivo de la transformación de MVC en PVC, que laboraba en la sede de compuestos donde no hay líneas, tuberías ni ducto de MVC y la materia prima es el PVC. 4.- El dictamen pericial no puede ser prueba de la alegada exposición al MVC porque se hizo el 13 de octubre de 2016, es decir, después de la terminación del contrato de trabajo (17 de febrero de 2012). Agrega que, en todo caso, jamás puede ser prueba de ello porque no se tomó mediciones del aire de la planta para verificar la presencia de dicho elemento ni determinó las condiciones de intensidad ni habitualidad. Encuentra que tal peritaje no puede ser medio que soporte el fallo, ya que es una «burda copia de internet en su primera parte» del documento elaborado por el Ministerio de Salubridad y Consumo de España, tal como puede observarse en la página web www.msssi.gob.es/ciudadanos/saludAmbLaboral/docs/vini lo.pdf, y que, luego de ello, se limita a describir el recorrido físico hecho en una visita a la planta y, transcribir los cargos

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 86107 y funciones del actor, para concluir, sin base técnica ni científica, que se produjo la referida exposición.

5.- Anota que varios testigos mencionaron la posibilidad de que hubiera MVC residual en partículas de PVC, pero lo narraron de modo contradictorio respecto de sus cantidades. Así, recuerda que Martínez Cueto dijo que era posible su presencia residual en partículas de PVC, pero siempre en cantidades inocuas por debajo del 0,5 de partes por millón, mientras que Montes habló de cantidades superiores. Señala que a través de prueba documental explicó qué es el MVC residual, conforme al anexo 24, obrante a folio 759 del cuaderno 2. Luego de transcribir parte de esa prueba, dice que después de convertir el MVC en PVC, en las plantas de producción, el área de compuestos recibe el PVC para fabricar resinas, siendo posible que algunas micropartículas de MVC queden encapsuladas en membranas de partículas del PVC, cuya liberación solo sería posible con calor más esfuerzo mecánico, lo que no se realiza en ninguna de las plantas, por lo que es físicamente imposible que el MVC residual sea un factor de exposición ya que no está en la atmósfera sino encapsulado en las «membranas pericelulares». Concluye que el cargo podría llegar a ser fundado pero inane, ya que no está acreditada la exposición del demandante al MVC, dado que jamás laboró con esta materia prima en la planta de compuestos en donde prestaba sus servicios.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 86107

VIII. CONSIDERACIONES Conforme a los argumentos anteriores, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró jurídicamente al exigir que, para concretar la pensión especial de vejez por

desempeñar actividades de alto riesgo, prevista por los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, se requería que la densidad de semanas en actividades nocivas para la salud, corresponda al número mínimo de aportes establecido por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones para obtener la pensión de vejez ordinaria. Para comenzar, debe precisarse que, conforme al artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, entre otros, los «trabajos con exposición a sustancias comprobadamente