CSJ - SL4174-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4174-2021 Radicación n.° 84347 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR HERNANDO OSUNA ÁVILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró el recurrente contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a los doctores Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 31.169.047 y tarjeta profesional n.° 60.018 del CSJ, como

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Radicación n.° 84347 apoderada de Colpensiones; Óscar Andrés Blanco Rivera, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 19.090.427 y tarjeta profesional n.° 11.289, como apoderado de Porvenir S.A.; y José Roberto Herrera Vergara, identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.145.799 y tarjeta profesional n.° 18.316 del CS de la J, como apoderado de Colfondos S.A., para los efectos y en los términos del poder que les fue conferido.

I. ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el

señor Héctor Hernando Osuna Ávila, promovió proceso contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado realizado al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad a través de la AFP Colfondos S.A. y, como consecuencia de ello, se condenara a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes cotizados al RAIS; a Colpensiones, a aceptar dichos aportes y a registrarlo como su afiliado a partir del 22 de agosto de 1986 y, a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: (i) se afilio al Seguro Social el 22 de agosto de 1986; (ii) aportó a pensiones previo a su traslado un total de 540,29 semanas; (iii) se encontraba afiliado al ISS al 1 de abril de 1994; (iv) se afilió a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías el 16 de mayo

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Radicación n.° 84347 de 2005; (v) posteriormente se afilió a Porvenir S.A. donde se encuentra afiliado; (vi) al momento de su traslado el asesor de Colfondos S.A. no le informó que su pensión sería menor en el RAIS que en el ISS, ni le elaboró una proyección sobre el monto de la pensión, solo le indicó que el ISS se iba a

acabar y que se podía pensionar a cualquier edad, sin que le comunicara las desventajas de trasladarse al ahorro individual; (vii) el funcionario de Colfondos S.A. le entregó una información sesgada y parcializada para obtener el traslado y ganar una comisión; (viii) no se le indicó que podía devolverse al régimen de prima media antes de cumplir los 52 años de edad; (ix) radicó en Colpensiones formulario de traslado el 12 de febrero de 2016, el cual fue rechazado por no acreditar 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994; (x) solicitó el 3 de mayo de 2016 a Colfondos .S.A la invalidación de la afiliación, petición que le fue negada el 8 de junio de 2016. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del actor al ISS del 22 de agosto de 1986, las 540,29 semanas cotizadas antes del traslado, la calidad de afiliado que tenía en el ISS para el 1 de abril de 1994, la solicitud del traslado radicada el 12 de febrero de 2016 y la respuesta negativa a dicha solicitud dada el 12 de marzo de 2016 y, sobre los demás, dijo que no le constaban. De fondo propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y declaratoria de otras excepciones.

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Radicación n.° 84347 En su defensa Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a Colfondos, Old Mutual y luego a Porvenir S.A., la solicitud del traslado a Colpensiones y la respuesta negativa por parte de esta y, sobre los demás dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban. De fondo propuso las excepciones de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la innominada o genérica. Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a Colfondos S.A. y, sobre los demás dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban. De fondo propuso las excepciones de Validez de la afiliación a Colfondos S.A., buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de febrero de 2018 (fls. 222 y 23), absolvió a las demandadas de todas y cada una de las súplicas de la demanda, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación y la de validez de la afiliación en el RAIS, sin condena en costas en la instancia.

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Radicación n.° 84347

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo de 18 de septiembre de 2018, confirmó la decisión de primera instancia y a aquél lo condenó en costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, los afilados al sistema general de pensiones tienen la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse cada cinco (5) años sin perjuicio de la limitación para cuando al afiliado le faltare menos de diez años para cumplir la edad de la pensión, quienes ya no se podrán trasladar, a menos que, tuvieren más de 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones. Adujo que la Corte Constitucional se pronunció sobre la validez constitucional de las restricciones mencionadas, en sentencias CC C-1024 de 2004 y CC C-062 DE 2010, advirtiendo que, «[…] la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad se hizo el 16 de mayo del año 2005 y, dado que para la fecha en que entró en vigencia la ley 100 tenía menos de 15 años de cotizacionestenía dos años, un mes y dos días - no era viable su regreso

al régimen de prima media en cualquier tiempo».

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Radicación n.° 84347 Aseveró que la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual en el año 2005 se realizó con el cumplimiento de los requisitos que estaban contemplados para ese momento, libre de vicios en el consentimiento y sin que se aportaran las pruebas pertinentes y suficientes sobre esos vicios que alega en la demanda, teniendo la carga de aportarlas como demandante, según lo estable el artículo 167 del Código General del Proceso. Asentó que la duda en la interpretación sobre las consecuencias del traslado que se encuentran definidas en la ley, constituye error de derecho que no tiene el alcance para viciar el consentimiento, resultando particularmente relevante en este caso, «[…] pues luego de haber efectuado el traslado inicial al régimen de ahorro individual en el año 1995, se anuló esa vinculación por un comité de multi-vinculación el 23 de diciembre del 2004 y, el demandante, insistió nuevamente con su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año 2005, vinculándose a Colfondos y posteriormente se trasladó a la AFP Horizonte, hoy porvenir, en el año 2013». Aseguró que de la afiliación que aparece a Folio 135, donde se indica la administradora anterior a su traslado a Horizonte, hoy Porvenir S.A., da cuenta de que «[…] suministraron la información que era pertinente suministrar, sobre el contenido de las normas que regulan el traslado; así, lo reconoció el demandante en el momento de absorber el

interrogatorio de parte, lo escuchamos en el disco 1, minuto 8»;

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Radicación n.° 84347 agregó, además, que los testigos María del Carmen Agudelo Garay y María Esther Ramos Rojas, reconocieron no haber estado presentes en el momento en que el demandante suscribió el formulario de afiliación. Aseveró que el actor no allegó al proceso ninguna prueba de la información engañosa que hubiera podido recibir en las tres oportunidades en que se trasladó de administradora, de donde se pueda derivar un vicio en el consentimiento, sin que fuera válido exigir a la demandada que justifique el no haber actuado con dolo al momento del traslado, como es lo que parece deducirse de la demanda; y, que tampoco resulta válido para el Tribunal, que la simulación pensional que presentó con la demanda realizada por un actuario en el 2016, pueda servir para demostrar tal engaño, puesto que «[…] se tuvieron en cuenta hechos que no se conocían en ninguno de los momentos durante los cuales el afiliado manifestó su voluntad de pertenencia al régimen de ahorro individual». Arguyó que si bien la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha entendido como actitud engañosa de las AFP el no suministrar información clara y contundente sobre las consecuencias del traslado, ello ha ocurrido con relación a los afiliados que para el momento del traslado les resultaba desfavorable esa situación, en cambio, que para el señor Héctor Hernando Osuna Ávila era imposible conocer si el traslado del año 2005 le resultaba inconveniente, entendida la conveniencia de pertenecer al

régimen de prima media «[…] para quienes hubieran cumplido

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Radicación n.° 84347 los dos requisitos de pensión o, hilando muy fino, para quienes hubieran cumplido uno de los requisitos y por ello tenía una expectativa cercana de acceso a la prestación. Esos son los casos que ha analizado la Corte Suprema de Justicia». Sostuvo que cada uno de los regímenes pensionales tiene aspectos favorables y desfavorables, y que, por esa razón, «[…] precisamente es que el ordenamiento jurídico le otorga a los afiliados la opción de escoger uno de los dos regímenes, opción que una vez sea ejercido válidamente queda sometida a las restricciones que contempla la ley […]»

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, incluyendo las costas procesales de las instancias.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, con réplica, que la Corte resolverá conjuntamente, ya que a pesar de plantearse por vías distintas se complementan y buscan el mismo propósito.

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Radicación n.° 84347

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el

concepto de infracción directa los artículos 13 literal b), 271 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 287 de la Ley 100 de 1993; 13, 48 y 53 de la Constitución Política; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1º, 2º, 3º, 4º , 33 y 287 de la ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. En la demostración del cargo sostiene que la sentencia impugnada impone al afiliado la carga de probar dolo, fuerza o inducción a error por parte de la Administradora como requisito para declarar la ineficacia, exonera a la AFP Colfondos de la obligación de entregar información suficiente al momento del traslado, indica que no existen ventajas y desventajas en el traslado de regímenes pensionales y que la ineficacia de la afiliación «[…] únicamente es aplicable para aquellos afiliados que tuviesen una expectativa legítima o un derecho consolidado al momento del traslado de régimen pensional». Señala que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que cuando se analiza la eficacia o validez del acto de suscripción del formulario de vinculación o traslado «[…] le corresponde a las Administradoras de Fondos Pensionales solventar la asimetría entre el afiliado lego y aquella entidad

de seguridad social experta en su propio ámbito comercial,

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Radicación n.° 84347 brindar la información y asesoría suficientes. Esta asesoría debe incluir condiciones, riesgos, ventajas, desventajas y consecuencias del traslado de Régimen Pensional». Menciona que dentro de la información que deben entregar las administradoras de pensiones a los potenciales afiliados, se encuentran incluidas las «[…] proyecciones pensionales o por lo menos una indicación de cuáles son los factores que inciden en la construcción final de la prestación pensional en ambos regímenes, en el caso, es claro que brillan por su ausencia elementos que permitan verificar dicha información», citando como referencia el Rad. 46.92 de 2014 de la Sala Laboral de la Corte. Asevera que cuando no se obtiene en juicio prueba de la información, hay lugar a declarar la ineficacia «[…] conforme lo establece el artículo 271 del Estatuto de la Seguridad Social. La Corte, se itera, lo ha establecido así en su línea jurisprudencial, en donde ha establecido(sic) de forma contundente que frente a la ausencia de consentimiento informado en las afiliaciones, los jueces y tribunales deben declarar su ineficacia» Resalta que, conforme a la sentencia CSJ SL1452-2019, la constatación del deber de información es ineludible y, que, en este caso, «[…] no se vislumbra prueba de la información entregada a mi poderdante con excepción del formulario de afiliación, y la consecuencia de la inexistencia de consentimiento informado es la ineficacia del traslado, es

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Radicación n.° 84347 evidente que la sentencia impugnada infringe de forma directa el contenido de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993». Plantea que para el Tribunal las Administradoras están exentas de brindar asesoría a los potenciales afiliados, porque simplemente las características de los regímenes pensionales se encuentran consagradas en la Ley, «[…] constituyéndose de esta manera cualquier perjuicio derivado de la afiliación en un error de derecho, o en el mismo sentido que en estos casos simplemente no hay lugar a reclamos, porque no existen ventajas y desventajas en el traslado pensional y porque adicionalmente, la ignorancia de la Ley no sirve de excusa». Asevera que lo relevante para el proceso consistía en establecer si realmente Colfondos S.A. brindó al actor una información y asesoría al momento del traslado, sin necesidad de demostrar la existencia de los vicios del consentimiento, ya que la Corte Suprema de Justicia «[…] ha sido clara en señalar que estos casos deben estudiarse bajo el prisma de las ineficacias y no de las nulidades, por tanto lo que se debe hacer en primera instancia esclarecer es si existió información y asesorías suficientes, para que se predique la existencia de consentimiento informado, y por tanto, la eficacia de ese acto jurídico». Advierte que la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha sido clara en establecer que es un deber de las administradoras de pensiones probar que se entregó la información y asesoría, «[…] en cumplimiento de lo establecido

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Radicación n.° 84347 por los artículos 1604 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso […]», esto, en virtud del traslado de la carga de la prueba, «[…] porque el servicio que cumplen las administradoras es de carácter público y adicionalmente se enmarca en la denominada responsabilidad del profesional, al comportar la seguridad social en pensiones un asunto de alto contenido técnico tanto jurídico como financiero […]». Expone que el Tribunal considera que la declaratoria de la ineficacia del traslado solo procede «[…] en casos en los que dicha omisión inculque un derecho pensional consolidado para el momento del traslado […]», pero no para cuando el afiliado no consolida un derecho ni tiene una expectativa legítima; sin embargo, los pronunciamientos de la Corte aclaran que «[…] la ineficacia se predica todos aquellos traslados o afiliaciones en donde se ha omitido por parte de las administradoras las obligaciones de información y asesoría frente a los afiliados […]». Asevera que contrario a lo manifestado por el Tribunal, los traslados efectuados por el demandante demuestran que las administradoras de pensiones no brindaron lo elementos de juicio necesarios y el desconocimiento que se tenía sobre los riesgos o perjuicios de la decisión tomada para pertenecer al régimen privado. Considera que el Tribunal viola de la Ley por infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, «[…] porque se revela contra los mandatos jurídicos que establecen la ineficacia de las afiliaciones y la inaplicación

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Radicación n.° 84347 de los preceptos legales del Sistema General de Seguridad Social, en los casos en que se atenta contra la libertad de afiliación o se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores o afiliados».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 287 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4 y 12 del Decreto 712 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código. Civil; 2º, 40, 51, 59, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; y 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del Código General del Proceso como medio.

Aduce que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se relacionan a continuación:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS brindó a señor HÉCTOR HERNANDO OSUNA ÁVILA una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional.

2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación de señor HÉCTOR HERNANDO OSUNA ÁVILA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. no constituyó un acto informado.

Indica como pruebas, las siguientes:

1. La prueba de interrogatorio de parte absuelto por el señor demandante (En grado de Confesión). (Audio

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2. La prueba de Interrogatorio de Parte que absolvió el Representante Legal de la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (Audio de Trámite y Juzgamiento de primera instancia).

En la demostración del cargo el recurrente resalta que no pone en discusión los hechos que dio por probados el juzgador de segundo grado, en cuanto a la información verbal que recibió el reclamante del agente de Colfondos S.A. al momento de la vinculación, y que con posterioridad cotizó un sinnúmero de semanas y que luego efectuó un nuevo traslado a otra Administradora de Pensiones, atribuyéndole al Tribunal unos yerros que consisten «[…] en darle a estos hechos un alcance probatorio que objetivamente no tienen. Mientras que omite la confesión efectuada por la Representante Legal al contestar el interrogatorio de parte durante el trámite de la primera instancia […]» Considera la censura que la confesión que el Tribunal encontró en el interrogatorio rendido por él no tiene tal condición; y estima que, «[…] Al escuchar con detenimiento las respuestas de mi poderdante en el interrogatorio efectuado, solo puede desprenderse, una situación totalmente contraria a la aludida por el Juzgador», pues en las respuestas no se encuentra ninguna confesión sobre que se hubiere recibido una información «[…] con condiciones, riesgos, ventajas y

desventajas respecto de su traslado, o que se le haya entregado en algún momento un Plan Pensional o el Reglamento de la Administradora o se le haya indicado las condiciones propias de ambos regímenes».

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Radicación n.° 84347 Agrega que tampoco se puede inferir de las respuestas que, «[…] se le hayan efectuado proyecciones o cálculos pensionales sobre los cuales poder (sic) comparativamente ambos escenarios y así tomar una decisión informada». Asegura que la jurisprudencia tiene determinado que para indagar sobre la asesoría brindada por las administradoras a los afiliados «[…] se establece una inversión de la carga de la prueba en favor de estos últimos, correspondiendo probar a las entidades administradoras el que hayan efectuado una asesoría integral en los términos de la responsabilidad profesional, propia de estos actos jurídicos»; por lo cual, queda demostrado que Colfondos S.A. no cumplió con esta obligación, «[…] como fue confesado en el interrogatorio de parte efectuado a su Representante Legal […]»

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Plantea la réplica que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 que aduce el censor haber sido desconocido por el fallador, no regula el presente caso, puesto que en él se establece el régimen sancionatorio para los empleadores en el marco de un contrato de trabajo, cuando impidan o atenten ‘contra el derecho del trabajador a su afiliación o selección’ de régimen, «[…] lo que a la postre no se verificó en el caso sub examine, al igual que el artículo 272 previó la inaplicación de disposiciones lesivas a los afiliados en cuanto

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Radicación n.° 84347 a garantías mínimas consagradas en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia». Sostiene que al pretender el recurrente imputar responsabilidad al fondo de pensiones por la falta de asesoría al momento del traslado, desconoce que, «[…] el deber de información que tienen las administradoras de pensiones ha sido progresivo y a través de varias etapas […]»; así, refiere a tres etapas indicando la normatividad vigente en cada una de ellas, para luego anotar que «[…] no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima […]» Alega que la simple manifestación del afiliado de no haber sido informado no puede ser óbice para la declaratoria de la ineficacia del traslado «[…] descargándolo de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. puesto que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso». Asevera que la aplicación de la carga dinámica de la prueba o inversión de la prueba donde el principio “quien alega debe probar” cede su lugar al principio “quien puede debe probar”, depende de cada situación particular para

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Radicación n.° 84347 determinar quién debe probar, como se desprende de la sentencia CC C-806 de 2016 que analizó el artículo 167 del Código General del Proceso, «[…] es de indicar que hasta el año 2016, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad». Resalta que los argumentos del recurrente no están llamados a prosperar «[…] porque en el presente caso no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y por tanto no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo». Asegura que el deber de información que se debe brindar al momento del traslado, «[…] no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones». Plantea que si bien existe la posibilidad de generarse un vicio en el consentimiento por la falta de asesoría de la

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administradora de pensiones, ello debe demostrarse «[…] pues de lo contrario predominarían las conjeturas y suposiciones, y no los hechos debidamente demostrados en el proceso en los que intervino directamente el demandante», indicando que la misma ley ha impuesto en cabeza de los afiliados deberes para que se asesoren de la mejor manera, dependiendo de las situaciones que rodean cada caso en particular y que le permita al afiliado obtener una información mínima durante el paso del tiempo, sin que se encuentre permitido que se pueda alegar a su favor la propia culpa como en ese sentido y en varios providencias lo ha indicado la Corte Constitucional. Por último, afirma que en materia penal, la Corte Suprema de Justicia respecto a las acciones a propio riesgo o ‘auto puestas’ en peligro, indicó que «[…] de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, para que un resultado pueda ser atribuido a un agente este ha debido crear o incrementar un riesgo jurídicamente desaprobado que finalmente se concretó en la producción de la consecuencia típica (relación entre infracción al deber de cuidado y resultado), de modo que la autoría no se funda únicamente en criterios causales (relación de causalidad entre acción y resultado)».

IX. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

Aduce la oposición que la decisión del Tribunal de declarar que la vinculación del demandante al RAIS no trasgredió la normatividad vidente en el año 2005, es correcta y se encuentra sujeta a derecho, por lo siguiente:

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Radicación n.° 84347 i) el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tanto en su

redacción original, como en la reforma de la Ley 797 de 2003, consagran que el afiliado tiene la exclusiva libertad de selección y vinculación del régimen pensional al cual desea efectuar sus aportes en pensiones; ii) y que para esos efectos, su decisión libre y voluntaria debe consignarse en un formulario especialmente diseñado por la Superintendencia Bancaria, según detalle de su contenido establecido en el artículo 11 del decreto 692 de 1994. Asegura que, como lo señaló el Tribunal, el traslado de régimen pensional tiene unas limitaciones para quienes no son beneficiarios del régimen de transición y les falta menos de 10 años para cumplir la edad de la pensión, las cuales se encuentran avaladas por la Corte Constitucional, pronunciamientos «[…] que constituyen interpretación oficial para todos los efectos». Expone que el Tribunal concluyó que no hubo vicio del consentimiento como lo pretende demostrar el recurrente, porque encontró que el traslado cumplió las formalidades legales, donde en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se estableció que de forma escrita «[…] el afiliado debe dejar constancia con su firma al momento de la elección de la vinculación o del traslado, advirtiendo que se sancionará a cualquier persona, natural o jurídica, que desconozca este derecho, no da lugar a la inversión de la carga de la prueba». Además, señala que el demande ejerció su derecho a la libre elección en dos oportunidades, «[…] la primera, en 2005, cuando se vinculó por primera vez a COLFONDOS y después

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Radicación n.° 84347 en 2013, cuando resolvió trasladarse a PORVENIR, sin que se le ocurriera retornar al RPM, teniendo todas las posibilidades para hacerlo, pero no lo hizo». Arguye que para el Tribunal cada uno de los regímenes tienen ventajas y desventajas, pero que «[…] no por ello se puede derivar de esas ventajas o desventajas que hubo engaño, dolo o vicio en el consentimiento, porque años después observó que la mesada en el RPM era más alta que en el RAIS, dejando de lado las demás características establecidas en la ley de pensiones». Expone que los radicados invocados por el ad quem en el proceso, «[…] hacen referencia a situaciones donde el afiliado tenía una expectativa legítima por faltarle pocos meses o algún par de años para consolidar los requisitos pensionales, o, ya los tenía cumplidos a la fecha del traslado», pero que ese no es el caso del recurrente a quien le restaban bastantes años para cumplir los requisitos, por lo que no se puede considerar que el traslado no fue libre y voluntario. Aduce que la crítica que se hace en la demanda de casación por haberse encontrado que con la firma del formulario de afiliación se probó que el actor fue informado sobre las características del RAIS, es desvirtuada por el Tribunal «[…] al recordar que la primera intención de traslado del actor fue en el año de 1995, anulado por un Comité de Multivinculación que consideró que no se habían reunido los requisitos formales del traslado, por lo que en el año 2005 volvió a insistir de manera correcta, quedando legalmente

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Radicación n.° 84347 vinculado al RAIS hasta el presente». Señala que el Tribunal anotó que no se aportó ninguna prueba para demostrar el engaño, «[…] por lo que no resulta jurídicamente válido exigir que la parte demandada aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, como se deduce de la demanda», razón por la cual considera que no tiene ning