CSJ - SL4175-2021

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4175-2021 Radicación n.° 84795 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENISA NURY MERCHÁN LINARES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de octubre de 2018, en el proceso que instauró la recurrente contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP y

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a los doctores David Santiago

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Radicación n.° 84795 Lara Ospina, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.110.567.737 y tarjeta profesional n.° 299.625 del CSJ, como apoderado de Colpensiones, Juan Francisco Hernández Roa identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.248.144 y tarjeta profesional n.° 35.277 del CSJ, como apoderado de Porvenir S.A. y John Edison Valdés Prada, identificado con cédula de ciudadanía n.° 80.90.973 y tarjeta profesional n.° 238.220 del CSJ, como apoderado de la UGPP, para los efectos y en los términos del poder que les fue

conferido.

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, Enisa Nury Merchán Linares promovió proceso contra la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado y la afiliación con Porvenir S.A. y, como consecuencia de ello, se declarara que la afiliación con CAJANAL, hoy la UGPP, se mantuvo vigente sin solución de continuidad, se ordenara a Porvenir S.A. trasladar a la UGPP la totalidad de los aportes, junto con los rendimientos e intereses que tiene a favor de la demandante, se declarara que la demandante conserva el régimen de transición, se condenara a la UGPP a recibir los aportes de la demandante y a activar su afiliación; y se condenara a las demandas a

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Radicación n.° 84795 pagar los perjuicios morales, a pagar las costas procesales y a lo ultra y extra petita. Y como declaraciones y condenas subsidiarias, solicitó que se ordenara a Colpensiones afiliarla al régimen de prima media con prestación definida; que se condenara a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes, rendimientos e intereses; y se ordenara a Colpensiones aceptar y recibir los aportes trasladados por Porvenir S.A. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació

el 6 de enero de 1959; que estuvo vinculada con la Presidencia de la República hasta el 31 de diciembre de 1993, realizando aportes a Cajanal; que estuvo vinculada a la Red de Solidaridad Social desde el 1 de enero de 1994 hasta el 1 de noviembre de 2001, realizando aportes a Cajanal hasta el 30 de diciembre de 1998 y luego a Porvenir S.A.; que se trasladó de la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal (hoy la UGPP) a Porvenir S.A. el 30 de diciembre de 1998; que registra aproximadamente 918 semanas cotizadas a Porvenir S.A.; que es beneficiaria del régimen de transición por acreditar al 1 de abril de 1994 más de 35 años de edad; que se trasladó a Porvenir S.A. por engaño de parte de los asesores del fondo de pensiones; que la asesora de Porvenir le informó que podía pensionarse a una edad menor que en Colpensiones pero que le ocultó informar bajo qué condiciones; que la asesora de Porvenir le informó que podía pensionarse con el monto que quisiera pero no le informó el capital que debía acumular; que la asesora le informó que podía retirar el saldo de la cuenta en cualquier momento y

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Radicación n.° 84795 regresar al fondo de pensiones anterior; que se le informó que Cajanal como el ISS desaparecerían por lo cual perdería sus aportes. También señaló que la asesora de Porvenir le informó únicamente las posibles ventajas pero no las desventajas

terribles de régimen de ahorro individual; que no fue informada de qué depende el valor de la pensión en cada uno de los regímenes; que Porvenir nunca le informó que podía regresar al anterior régimen durante el año siguiente a la vigencia de la Ley 797 de 2003; que cuando decidió afiliarse a la UGPP se le informó que ya no recibían afiliados y que, además, era mayor de 47 años de edad; que Porvenir le informó que a los 59 años le correspondería una pensión mensual de $737.717, mientras que en el régimen de prima media la mesada ascendería a la suma $1.008.200,00; que Porvenir no le líquido la pensión con régimen de transición, solo con ley 797 de 2003; que el 27 de marzo de 2017 radicó en Porvenir una solicitud de anulación de la afiliación y copia de la asesoría que se le brindó al momento del traslado; que Porvenir dio respuesta el 7 de abril de 2017, informando que la vinculación quedó ratificada con la rúbrica en el formulario; que el 17 de marzo de 2017, solicita a Colpensiones su afiliación al régimen de prima media; que Colpensiones responde el 28 de marzo de 2017 informando que no se encuentra afiliación y que no es posible afiliarla, porque se encuentra a menos de 10 años para cumplir la edad de la pensión; que el 30 de marzo de 2017 solicitó a la UGPP copia de la asesoría brindada por Cajanal al momento del traslado, especialmente sobre la posibilidad de perder el

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régimen de transición; que la UGPP le informa que la entidad fue creada para administrar derechos pensionales, sin que le fueran asignadas funciones de administradora de fondos de pensiones, asesoramientos ni traslados; que según el cálculo realizado por Porvenir el 17 de enero de 2017, le corresponde un IBL de $1.563.214, por lo que su pensión con la Ley 71 de 1988 se le hubiera liquidado con el 75% de se IBL. En su defensa Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la vinculación a la Presidencia de la República, a la Red de Solidaridad Social, la vinculación a Cajanal hasta el 30 de diciembre de 1998, la afiliación a Porvenir S.A., el número de semanas cotizadas al régimen de ahorro individual, la respuesta negativa de la UGPP para efectuar la afiliación, la solicitud de la anulación de la afiliación radicada a Porvenir S.A., la petición a Porvenir S.A. para que se le suministrara las pruebas de la asesoría, la reclamación a Colpensiones de aceptar la afiliación al régimen de prima media, el requerimiento a la UGPP para que suministrara la asesoría que Canajal brindó al momento del traslado, la respuesta negativa de Colpensiones para realizar la afiliación, la contestación de Porvenir donde informó que la asesoría brindada fue verbal, la respuesta negativa de la UGPP y, sobre los demás dijo que unos no eran ciertos y otros que no le constaban. De fondo propuso las

excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica.

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Radicación n.° 84795 Al dar respuesta a la demanda, La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la vinculación a la Presidencia de la República, a la Red de Solidaridad Social, la vinculación a Cajanal hasta el 30 de diciembre de 1998, la afiliación a Porvenir S.A., el número de semanas cotizadas al régimen de ahorro individual, la solicitud que le fue presentada y su respuesta, las funciones asignadas por el Decreto 4262 del 8 de noviembre de 2011 por lo que a la fecha del traslado no tenía ninguna obligación con la demandante y, sobre los demás dijo que no le constaban. De fondo propuso las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo debido, compensación, inexistencia de responsabilidad y la genérica o innominada. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a Porvenir a partir del 30 de diciembre de 1998, el número de semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual, la solicitud de la simulación pensional efectuada el 17 de enero de 2017, la mesada pensional que le fue calculada, la solicitud de la nulidad de la afiliación, al solicitud de copias de la asesoría brindada, la

respuesta donde se indica que la afiliación fue válida, que la asesoría brindada fue verbal y, sobre los demás dijo no ser cierto unos y otros que no le constaban. De fondo propuso las excepciones de prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, inexistencia del perjuicio alegado, ausencia de

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Radicación n.° 84795 responsabilidad atribuible a mi representada, buena fe, genérica e inexistencia de la obligación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de junio de 2018 (fls. 160 y 161), resolvió: PRIMERO: Declarar la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada por la señora ENISA NURY MERCHAN LINARES a la sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. realizada el 30 DE DICIEMBRE DE 1998, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

TERCERO: ORDENAR a la sociedad PORVENIS S.A., devolver la totalidad de los aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada ENISA NURY MERCHAN LINARES, junto con los rendimientos financieros causados y bonos pensionales si los hubiese, con destino a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES EICE.

CUARTO: ABSOLVER a LAS DEMANDADAS ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: ABSOLVER a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoadas en su contra.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S.A., y COLPENSIONES a favor de la señora ENISA NURY MERCHAN LINARES. Téngase por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte.

SÉPTIMO: De no ser apelada la presente decisión remítase el expediente al H. Tribunal Superior de Bogotá, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 3 de octubre de 2018 (fl.177), revocó la sentencia de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas por la actora y ordenó costas en primera instancia a cargo de la parte demandante, sin costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, determinar en grado jurisdiccional de consulta, si hay lugar a declarar la nulidad de la afiliación efectuada por la actora al régimen de ahorro individual y, en caso de ser procedente, establecer cuál entidad era la responsable de recibir los aportes de la demandante. Señaló que para resolver el problema jurídico se tendría en cuenta la totalidad de los elementos de prueba que obran en el expediente, así como el interrogatorio rendido por la de la demandante. Como marco normativo y jurisprudencial estableció que se encontraba determinado por «[…] la ley 100 de 1993 artículos 13, 36 y 61, el decreto 656 de 1994 artículos 14 y 15, artículo 1502, 1508, 1509 del Código Civil, el artículo 11 del decreto 692 de 1994, las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en los procesos identificados con las radicaciones 31989, 31314 y

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Radicación n.° 84795 33083». Aseveró que en el proceso no era materia de discusión que la demandante: (i) se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual; (ii) que era beneficiaria del régimen de transición por acreditar más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994; (iii) que no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la ley 100 de 1993 para afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad; y

(iv) que diligenció el formulario de vinculación con Porvenir de manera voluntaria. Asentó que las anteriores circunstancias permiten establecer que el traslado al régimen de ahorro individual «[…] cumplió con los presupuestos legales que regulan el tema en la fecha en que ocurrió y de conformidad con el artículo 11 del decreto 692 de 1994 el traslado es válido, por lo que se debe determinar sobre la falta de asesoría a la demandante y la existencia de vicios del consentimiento». Aseguró que en relación con la asesoría que debió brindar la entidad demandada se pudo observar de los hechos 9, 10 y 11 de la demanda, que la actora aceptó que «[…] el asesor de provenir le ofreció información para motivar su traslado, situación que fue corroborada en el interrogatorio de parte […]», no obstante que consideró que la misma fue completa y engañosa, sin que se indicaran y acreditaran los supuestos del engaño o fraude.

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Radicación n.° 84795 Anotó que desde la demandan se aceptó que recibió información sobre «[…]aspectos propios del régimen de ahorro individual, tales como la pensión anticipada, al punto que indica claramente que se le informó que en el régimen de prima media debía cumplir el requisito de edad, aspectos que no son contrarios a la realidad legal de cada uno de los regímenes de pensiones». Advirtió que, si bien era cierto que la demanda no aportó prueba escrita de la asesoría suministrada, «[…] era de anotar que, de lo expuesto por la propia demandante en su

escrito de mandatorio y el interrogatorio, se puede colegir que sí se entregó la misma, por lo que el carácter de ser verbal no le quita la categoría de ser asesoría». Planteó que la actora afirmó en los hechos de la demandada que solo se le informaron las ventajas del traslado al RAIS, lo que implica que la asesora realizó una comparación entre los dos regímenes, «[…] porque de qué otra manera se puede entender una ventaja respecto de un hecho desconocido». Precisó que al aseverar la demandante – hechos 9 y 10 de la demanda - que la asesora de Porvenir le informó que se podía pensionar anticipadamente, «[…] también se puede colegir que la demandante efectivamente conoció las características del régimen de ahorro individual que son las que se encuentran contempladas en la ley 100 de 1993». Planteó que se debía descartar que la demandante no

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Radicación n.° 84795 recibió ninguna información suficiente y completa respecto del traslado de régimen, por considerar pues no resultaba razonable que hubiera prestado su consentimiento a compromisos que le ocasionarían alguna clase de perjuicios.

Al respecto precisó: Las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que la ocasionan alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta que la demandante no hubiera recibido información suficiente y

completa respecto del cambio de régimen pensional, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones. Señaló que por el paso del tiempo no se recuerdan todos los aspectos de la asesoría, sino que con mayor facilidad generalmente se recuerdan aquellos que dan lugar a escoger determinada opción, que para este caso «[…] fueron los beneficios del régimen de ahorro individual o las características propias del régimen individual, que son la pensión anticipada, un mayor monto por el ahorro, aspectos que por demás se encuentran regulados en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo que no se puede alegar la ignorancia de la ley en estos aspectos». Aseveró que de la demanda se lograba advertir – hecho 24 – que la actora presentaba inconformidad con el monto de la pensión, a lo que correspondía señalar «[…] que el mismo solo se define al momento de definir el derecho a la pensión y no al momento de la afiliación […]» pues dicho mondo

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Radicación n.° 84795 dependía de varios factores según cada régimen pensional, «[…] por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación es sólo, una proyección que puede ser afectada por varias variables». Aseguró, respecto a los vicios del consentimiento, lo siguiente: […] al analizar las pruebas documentales, no se acredita que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud con lo que se pudiera concluir que su

consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, máxime cuando la misma gestora en su interrogatorio de parte confesó que no fue obligada a suscribir el formulario de afiliación, engaño qué tampoco se patentiza dado que lo que se pretendía en su momento era un traslado y efectivamente esto fue lo que ocurrió. Ahora, si se aceptara que la actora incurrió en un error para la toma de su de su decisión, dicho error es de derecho porque de acuerdo a la definición doctrinal se refiere a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico y para el caso concreto, el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba los derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media. Por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, razón suficiente para confirmar la decisión recurrida, máxime de cuando las consecuencias del traslado se encontraban reguladas en la norma años antes de que la persona se trasladará. Finalmente, como conclusión señaló que «[…] al encontrarse acreditado el cumplimiento de la normativa que rige el traslado entre el régimen de prima media y el de ahorro individual, no encontrase acreditados vicios del consentimiento para tener afectado de nulidad o ineficacia del traslado y que la encargada suministró la información a la demandante, hay lugar a revocar la sentencia de primera

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instancia».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que la Corte resolverá conjuntamente, ya que a pesar de plantearse por vías distintas se acusa similar elenco normativo, se complementan y buscan el mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la Ley sustancial por la vía directa en el concepto de infracción directa el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; así como los artículos 4 y 17 del Decreto 656 de 1994; el literal f) del artículo 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; el literal a) y c) del artículo 3, literal a) y c) del artículo 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, articulo 48 y 53 de la Constitución

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Radicación n.° 84795 Política de Colombia; artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1511, 1603, 1604, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil y del artículo 167 del

Código General del Proceso lo que produjo la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil. En la demostración sostiene que el Tribunal desconoció que en el proceso lo que se alega es la falta de diligencia de la administradora de pensiones al abstenerse de brindar una información oportuna y suficiente con respecto a las consecuencias que conlleva el traslado de régimen pensional, «[…] situación que condujo a la demandante a cometer el error de firmar el formulario de afiliación que conllevó su desafortunado traslado al RAIS y la pérdida del beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». Asevera que el Tribunal desconoció las normas que regulan el deber de asesoría de las administradoras de pensiones - artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 al sostener que el traslado se surtió de manera libre yvoluntaria, «[…] las cuales deben interpretarse en armonía con las normas que establecen el deber de asesoría e información a los potenciales afiliados, concluyendo que la sentencia de primera instancia debía ser revocada para, en su lugar, relevar a la administradora de pensiones de su deber

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Radicación n.° 84795 de demostrar que asesoraron e informaron en debida forma a

su afiliada, hoy demandante, sobre las bondades y desventajas que conllevaba estar afiliada a uno u otro régimen pensional[…]» Atribuye al Tribual la desatención del deber de información de las administradoras de pensiones definido en el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el literal f) del artículo 12 y 23 de la Ley 795 de 2003 y el literal a) y c) del artículo 3 y literal a) y c) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009, con el fin de «[…] lograr la mayor transparencia en las operaciones y que los consumidores financieros conozcan sus derechos y obligaciones y puedan, con fundamento en todo ello, tomar decisiones debidamente informadas, independientemente de tener o no consolidado el derecho a la pensión, sin importar su nivel académico, si son o no beneficiarias del régimen de transición […]» Expone que cuando la decisión de traslado de régimen pensional esta precedida de promesas fraudulentas y de información errada, la afiliación no produce ningún efecto e implica que el deber de información se estudie «[…] desde la óptica de la institución jurídica de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades como equivocadamente lo hizo el Tribunal». Precisa que si bien es cierto el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones con el paso del tiempo se ha vuelto más exigente, «[…] ello no implica que las personas, entre 1994 y el año 2014 se hallaran desprotegidas

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Radicación n.° 84795 a merced de los fondos de pensiones pues, se reitera, la

obligación de informar y asesorar siempre existió y desde 1994, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se castigaba, con la ineficacia del traslado, la falta a ese deber de informar y asesorar (artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993)». Aduce que es evidente el desacierto del Tribunal al concluir que el traslado se surtió cumpliendo los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico; y al señalar que la demandada sí suministró a la actora la información «[…] y que ello se deduce del escrito demandatorio y del interrogatorio de parte y que por ello firmó voluntariamente el formulario de afiliación». En este mismo sentido, afirma que «Deducir, de la firma estampada en el formulario de afiliación, que la actora recibió la información que correspondía y que el fondo de pensiones asesoró en debida forma, constituye un claro desconocimiento a principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, libera al fondo de pensiones de demostrar que actuó con la diligencia y el cuidado profesional requerido y favorece a la parte fuerte de la relación contractual». Arguye que la prueba de la diligencia o cuidado incumbía demostrarla al fondo de pensiones «[…] vulnerando claramente el Ad quem el artículo 1502 del Código Civil […]» al señalar que al revisar las pruebas documentales «[…] no se acredita que la demandante haya sido engañada o presionada al momento de afiliarse o que se le brindaran

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Radicación n.° 84795 información engañosa […]» Advierte que en virtud de la carga dinámica de la prueba

– art. 167 del CGP-, a la administradora de fondos de pensiones Porvenir S.A., le correspondía, […] demostrar que asesoró y suministro la información necesaria, clara, oportuna, cierta y suficiente para que la demandante pudiera tomar una decisión informada con respecto al traslado de régimen, y se predicara así que su traslado fue libre, consciente y voluntario, máxime cuando era el Fondo de pensiones Porvenir S.A. el que se encontraba en una situación más favorable para aportar las evidencias toda vez que en sus archivos, deben reposar los soportes del traslado y cuando, a través de la demanda se hacen diferentes afirmaciones y negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba, según el artículo mencionado. Finalmente, plantea que el Tribunal quebrantó «[…] el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 que incluye dentro de las cláusulas abusivas la prohibición de invertir la carga de la prueba al consumidor financiero».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 13, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1509, 1511, 1740, 1741 del Código Civil; 3, 5, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4°, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; y 167, 176 y 281 de la Ley 1564 de 2012, en relación con el 145 del CPTYSS.

Aduce que la anterior violación se produjo como

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Radicación n.° 84795 consecuencia de los errores de hecho que se relacionan a continuación:

1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., brindó asesoría verbal e información sobre las ventajas y desventajas relacionadas con el traslado de la actora del

Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

2. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que de las pruebas documentales y del interrogatorio de parte no se acredita que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de traslado de régimen pensional.

3. No dar por demostrado, siendo ello tan palmario, que la señora Enisa Nury Merchan Linares fue engañada y asaltada en su buena fe por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al

Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. bajo engaños y falsas expectativas indujo en error a la demandante al hacerla trasladar al Régimen de Ahorro

Individual con Solidaridad.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se abstuvo de brindar a la demandante una información completa, comprensible, adecuada y suficiente frente a las

ventajas, beneficios y consecuencias que acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones Porvenir S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., es ineficaz, y que, por lo tanto, la demandante tiene derecho a regresar al Régimen de

Prima Media con Prestación Definida.

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Radicación n.° 84795

8. Dar por demostrado, sin ello ser cierto, que el traslado de la demandante al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que la demandada suministro información a la demandante.

9. No dar por demostrado, estándolo que, con el traslado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., este fondo provocó la renuncia a un derecho a la seguridad social que por sus especiales características es irrenunciable e imprescriptible.

10. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad le generó a la señora

Enisa Nury Merchan Linares un perjuicio, cierto y real. Indica como pruebas como mal apreciadas, las siguientes:

1. Demanda con la cual se dio inicio al presente proceso (folio 3 a 25).

2. Formulario de solicitud de afiliación y traslado emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con fecha de elaboración del 30 de diciembre de 1998. (folio 28).

3. Interrogatorio de parte de la señora Enisa Nury Merchan

Linares.

Y como pruebas no valoradas:

1. Formato N° 1 para Bono Pensional de fecha 09 de febrero de 2017, emitido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica. (folio 29)