CSJ - SL4175-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4175-2022 Radicación n.° 90728 Acta 45 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación formulado por NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN

S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL

PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Nancy Consuelo de la Torre Quintero promovió una demanda ordinaria laboral para que se declare la nulidad y/o

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Radicación n.° 90728 ineficacia de la vinculación realizada al RAIS a través de la AFP Colpatria, hoy Porvenir, por el incumplimiento de los deberes legales de información; que todas las afiliaciones posteriores efectuadas en el RAIS carecen de validez jurídica y, por tanto, que se encuentra válidamente vinculada al RPM. En consecuencia, solicitó que se condene a la AFP Old Mutual, a la que se encuentra afiliada, a que traslade la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, gastos de administración «y

demás»; y a Colpensiones, a que active su afiliación al RPM. Igualmente solicitó condenar en costas a las demandadas. Informó que nació el 11 de julio de 1962, estuvo vinculada al ISS desde el 10 de marzo de 1988 hasta noviembre de 1997, tiempo durante el cual cotizó 187 semanas. Indicó que en noviembre de 1997 se trasladó a la AFP Colpatria, hoy Porvenir S. A. y que esta administradora la persuadió para que se afiliara al RAIS con fundamento en que «el Gobierno es inestable y es mejor estar en un fondo privado para seguridad de la pensión» y que el dinero invertido durante todo el tiempo cotizado estaría más seguro en el RAIS que en el sistema que ofrece el Gobierno. Sin embargo, adujo que no le fue informado que perdería el RPM; no se le explicó la naturaleza y características del RAIS ni las condiciones y requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, que esta se financiaba únicamente con el capital ahorrado en la cuenta individual, los riesgos que surgen en el RAIS como que el

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Radicación n.° 90728 monto pensional depende de los rendimientos financieros y el mercado bursátil. Tampoco se les ilustró acerca de las consecuencias, ventajas y desventajas de suscribir el formulario de vinculación a la AFP, ni que en el RAIS la mesada pensional se disminuía en más del 63% respecto de la generada en el RPM; no le mostró los escenarios comparativos de pensión entre los dos regímenes, las

implicaciones negativas del traslado, la posibilidad de retornar al RPM, ni que la fecha de redención del bono pensional sería a los 60 años de edad. Aclaró que la AFP Colpatria, hoy Porvenir S. A. le manifestó que era el fondo más rentable del mercado, hecho que la motivó a vincularse a esa administradora, pero no se le explicaron los riesgos de tal decisión. Dijo que en julio de 2005 se trasladó a la AFP Protección S. A. donde permaneció hasta enero de 2010, fecha en la que se afilió a la AFP Porvenir S. A. y en enero de 2014 pasó a Old Mutual. Agregó que cuenta con más de 1200 semanas cotizadas y que en septiembre de 2017 contrató una asesoría particular para conocer el monto de su pensión, y se dio cuenta de que la «administradora del RAIS» le hizo tomar una decisión que la perjudicó. Refirió que los días 21, 23, 26 de marzo y 11 de abril de 2018 solicitó ante las accionadas la nulidad y/o ineficacia de su vinculación al RAIS y su traslado al RPM; la AFP Porvenir no dio respuesta a esta petición y las demás entidades la negaron.

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Radicación n.° 90728 Colpensiones dio contestación a la demanda e indicó que no se oponía ni allanaba a la pretensión de ineficacia de la vinculación al RAIS y traslado del capital ahorrado; frente a las demás se opuso. En relación con los hechos admitió la fecha de nacimiento de la demandante, la reclamación

administrativa y su respuesta; de los restantes expresó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa explicó que a la actora no le era posible retornar al RPM, dado que superaba la edad mínima exigida para obtener la pensión, y, por ende, el límite para realizar el traslado de régimen; y como no era beneficiaria de la transición, no podía trasladarse en cualquier tiempo. Afirmó que no le constaban las circunstancias en que se brindó la asesoría por parte de las administradoras del RAIS, pero que debían probarse las omisiones que estas pudieron cometer. Formuló las excepciones de mérito que denominó validez de la afiliación al RAIS, buena fe de Colpensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación y prescripción. Protección S. A. contestó la demanda, se opuso a lo pretendido y admitió los hechos relativos a la afiliación de la actora a esta AFP y su traslado a Porvenir S. A. en 2010; de los demás indicó que no le constaban. En su defensa argumentó que la afiliación a Colpatria, hoy Porvenir, fue la que dio lugar al traslado de régimen pensional, no la realizada a Protección S. A. y que la administradora legitimada para responder por la eventual devolución de capital pretendida es Old Mutual Pensiones y Cesantías a la

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Radicación n.° 90728 que actualmente se encuentra vinculada la demandante. Agregó que en este evento no se invierte la carga de la prueba, como quiera que la accionante no es beneficiaria del régimen

de transición. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento; saneamiento por ratificación de la nulidad alegada y prescripción. Al responder la demanda, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó los referidos a la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación a la AFP Colpatria, hoy Porvenir, en 1997 y la reclamación administrativa; de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su favor señaló que la afiliación de la actora cumplió los requisitos legales exigidos para la época en que tuvo lugar; además, la información que se le suministró fue precisa, clara, detallada, comprensible y oportuna, por lo que no existen fundamentos para declarar la nulidad de dicho acto jurídico; tampoco se presentaron vicios del consentimiento que afecten el traslado de régimen realizado en 1997, por el contrario, su vinculación a la AFP Porvenir fue libre, voluntaria y sin presiones. Propuso las excepciones de fondo de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe e inexistencia de algún vicio del

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Radicación n.° 90728 consentimiento al haber tramitado el formulario de vinculación al Fondo de Pensiones. Old Mutual al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, salvo la referida a la ineficacia del traslado de régimen frente a la cual manifestó que ni se oponía ni se

allanaba. En relación con los hechos admitió el número de semanas cotizadas por la actora en el RPM, su afiliación a esa administradora en enero de 2014, el total de aportes en toda la historia laboral de la accionante, la reclamación administrativa y su respuesta; de los demás adujo que no le constaban. Para defenderse señaló que la afiliación de la actora a esta AFP no obedeció a un cambio de régimen pensional sino a un traslado entre administradoras dentro del RAIS. Indicó que no basta alegar vicios del consentimiento, sino que se debían acreditar en el proceso y en todo caso, no serían atribuibles a Old Mutual. Resaltó que para el momento en que la demandante se vinculó a esta AFP tenía 51 años de edad, por lo que no le era dable retornar al RPM, pues le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensión. Planteó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 29 de julio de 2019,

resolvió:

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Radicación n.° 90728

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de validez de la afiliación al RAIS formulada por Colpensiones; inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento alegada por la AFP Protección S. A.; inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el

demandante formulario de vinculación a la AFP y debida asesoría del fondo por parte de la AFP Porvenir S. A. y la de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación formulada por la AFP Old Mutual S. A.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ABSOLVER a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante.

TERCERO: COSTAS a cargo de la demandante y a favor de las demandadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció el recurso de apelación de la parte actora, y a través de sentencia dictada el 13 de noviembre de 2019 confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer condena en costas.

Indicó que le correspondía determinar si había lugar a declarar la nulidad de la vinculación de la actora al RAIS y, en consecuencia, disponer su traslado al RPM. Adujo que para resolver este problema jurídico debía tener en cuenta todas las pruebas documentales allegadas, así como los interrogatorios de parte, y como marco jurídico, los artículos 13 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del CC, 11 del Decreto 692 de 1994. Precisó que no eran objeto de discusión los siguientes hechos: i) que la convocante se trasladó al RAIS, pues así se acredita con el formulario de afiliación, el interrogatorio de

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Radicación n.° 90728 parte y la carta de bienvenida al fondo; ii) que no era beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no cumplía la edad allí prevista; iii) al vincularse al RAIS, sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contemplados en la Ley 100 de 1993 y no estaba dentro de las causales de exclusión previstas en el artículo 61 de esta ley; iv) la afiliada diligenció el formulario de traslado de manera voluntaria, tal como se desprende de este mismo documento y v) antes de pasarse al RAIS, estaba cotizando en el ISS, por lo que «podía trasladarse de régimen en cualquier momento». El Tribunal aseguró que de las circunstancias anteriores era dable inferir que el cambio al RAIS cumplió los presupuestos legales que regulaban la materia en ese momento, y atendió los postulados legales para su validez, pues el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía que el trámite se realizara con documentos preimpresos. Adujo que en relación con la falta de asesoría a la actora y el error al que se le indujo por parte de las AFP demandadas, resaltó que, «no informa en relación con la demandante», cuáles serían las ventajas, desventajas e implicaciones de «dejar el régimen, dado que estas deben ser verificadas de manera particular por quién acude al proceso y en el presente caso, a la demandante se le aplica la Ley 100 de 1993, incluidas sus reformas». Estimó que del interrogatorio de parte absuelto por la accionante se deriva que recibió una asesoría durante media

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Radicación n.° 90728 hora, que le llamó la atención la información sobre que la rentabilidad en Colpatria resultaba más alta que la ofrecida por el Estado y que en el RAIS su pensión estaría segura. Datos que se corroboran con la carta de bienvenida al fondo, en la que se alude a una rentabilidad del 32,73%. El colegiado aseguró que, desde el inicio de su vinculación al RAIS, la convocante conocía que la pensión podía ser inferior a la que le correspondería en el RPM, -tal como se constata con la proyección allegada al proceso-, pero que dada la rentabilidad de la cuenta de ahorros la demandante consideró que podría lograr que fuese superior. Así las cosas, para el juzgador, de acuerdo con los criterios de la sana crítica, podía establecerse que la actora sí recibió asesoría sobre la afiliación al RAIS y la comparación entre regímenes. Encontró que además de ser informada, su afiliación fue libre, espontánea y sin presiones, como lo coligió del documento de folio 44 del expediente, en el que se hizo constar tal circunstancia. Además, a folio 48 obraba un documento expedido por Colpatria en el que se evidencia la diferencia entre los dos regímenes, dado que se hizo un comparativo de ahorros, edad de jubilación, semanas cotizadas, monto de pensión, número de mesadas y estado de cuenta, el cual fue entregado a la accionante, pues ella lo allegó al proceso. Recordó que las reglas de la experiencia y la sana crítica enseñaban que cuanto los particulares celebran negocios

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Radicación n.° 90728 jurídicos en virtud de la autonomía de su voluntad, no era razonable que alguno de los contratantes prestara su consentimiento para adquirir obligaciones o compromisos que le generaran algún perjuicio. Lo anterior descartaba que la actora no hubiese recibido información sobre el RAIS, además que era deber de quien decidía realizar este tipo de actuaciones, definir sus condiciones y términos, ventajas y desventajas, circunstancias acreditadas en este caso. Aclaró que los plazos para retornar al RPM están previstos legalmente y, además, fue una posibilidad ampliamente publicitada por los fondos a través de los medios de comunicación, por lo que no se podía alegar ignorancia de la ley. Concluyó que la actora no estaba incursa en alguna prohibición legal para llevar a cabo su traslado del RPM al RAIS, acto que se realizó de manera libre, voluntaria e informada y en cumplimiento de los lineamientos vigentes para ese momento. Concluyó que, si en gracia de discusión se admitiera que la demandante incurrió en un error, sería de derecho y lo cierto es que según el artículo 1509 del CC, esta clase de errores no vician el consentimiento. Explicó que no se cumplían los presupuestos fácticos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que han declarado la «nulidad» del traslado de régimen, toda vez que la accionante no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima, pues le faltaban más de 20 años para cumplir el requisito de edad para obtener la pensión en el RPM. Además, al aplicar los

principios de carga y comunidad de la prueba, se podía

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Radicación n.° 90728 concluir que el traslado fue informado, libre y voluntario. Por tanto, consideró que en este asunto no se daban los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado al RAIS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que esta corporación case la decisión de segundo grado, y en sede de instancia, «conceda la totalidad de las pretensiones».

Con tal propósito presenta tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por las demandadas, salvo por Protección S. A. Se estudiarán de manera conjunta, dado que persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; «11 del 5» Decreto 692 de

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Radicación n.° 90728 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5, 11 del Decreto 720

de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; el Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución Política, 145 del CPTSS en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Afirma que el colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos:

1. Considerar, sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumplimiento con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación.

2. Considerar, en contra de la evidencia, que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación.

3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz, y por supuesto que aparezca la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del

Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado.

5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del

RPM al RAIS.

6. Considerar, en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1997, resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional.

7. Considerar, sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos

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Radicación n.° 90728 dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos.

8. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición.

Señala que estos yerros obedecieron a la falta de valoración del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Porvenir y por la indebida apreciación de las siguientes piezas procesales y pruebas:

1. Demanda inicial.

2. Contestaciones de la demanda presentadas por Colpensiones,

Protección, Porvenir y Old Mutual.

3. Historia Laboral (folios 98 a 102, 182 a 189).

4. Interrogatorio de parte absuelto por la demandante.

Refiere que del interrogatorio absuelto por el representante legal de la AFP Porvenir es dable establecer que dicha administradora no analizó la situación particular

de la actora, por tanto, no puede entenderse que le hubiese brindado algún tipo de información en aras de efectuar un traslado correcto o que le hubiese explicado los beneficios y consecuencias de la decisión de cambio de régimen. Luego de transcribir algunas de las respuestas suministradas por el absolvente, concluye que es evidente la falta total de asesoría, pues no se evidencia que se le hubiesen informado a la actora las características y naturaleza del RAIS; los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el monto exigido para pensionarse, las ventajas y

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Radicación n.° 90728 desventajas en relación con el derecho pensional ni la inconveniencia de cambiar de régimen. Por tanto, la AFP Porvenir descuidó sus obligaciones y no existió un traslado libre y voluntario. Resaltó que la representante legal de esta demandada aceptó que no conocía documento alguno sobre la asesoría inicial ni cuál pudo ser la ilustración suministrada por el asesor comercial a la demandante; admitió que no había constancia física de la información y tan solo supuso que este transmitía los datos que se le brindaba a él en las capacitaciones. Aduce que la falta de valoración de esta prueba generó los errores endilgados al colegiado, pues no se tuvo en cuenta que de ella se derivaba la ausencia de información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y desventajas del traslado al RAIS. Insiste en que la administradora de pensiones provocó los defectos en el consentimiento de la demandante, y omitió sus deberes de asesoría, por lo que el traslado de régimen

resultó contrario a las enseñanzas que al respecto ha previsto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en especial, las indicadas en sentencia CSJ SL 9 sep. 2008 rad. 31989, de la cual citó varios apartes. Advierte que el ad quem no constató cuál fue la información que se le pudo brindar a la actora, en especial frente a las desventajas del traslado. Además, explica que la confesión derivada del interrogatorio de parte de la demandada desvirtúa las respuestas dadas por las

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Radicación n.° 90728 accionadas Porvenir, Protección y Old Mutual a los hechos 4 a 13 de la demanda inicial, puesto que el representante legal de la primera administradora mencionada admitió que desconocía el proceder del asesor comercial y que debía entenderse o presumirse que obró en debida forma, lo que no resulta suficiente para evidenciar un consentimiento informado. Resalta que el planteamiento de la demanda inicial conllevó la inversión de la carga de la prueba, al formularse una negación indefinida en torno al deber de informar; sin embargo, la AFP no demostró la asesoría suministrada al momento de su traslado de régimen, pues no hay ningún documento que así lo evidencie. Explica que el formulario de afiliación no acredita el consentimiento informado de la demandante, y, por ende, que el traslado de régimen fue libre y voluntario. Además, si no se hicieron los cálculos correspondientes, las proyecciones y las respectivas comparaciones entre los dos regímenes, es evidente que ella

fue engañada. De otra parte, expone que resulta equivocada la decisión del Tribunal porque no tuvo en cuenta que la controversia se centraba en la falta de ilustración para tomar la decisión de traslado, la cual queda en evidencia con el interrogatorio de parte denunciado; de esta forma, obró de manera contraria a las indicaciones de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia, en especial, las expuestas en decisión CSJ SL1452-2019, de la que citó varios apartes.

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Radicación n.° 90728 Resalta que del interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir y las contestaciones a la demanda presentadas por las AFP accionadas, se establece que no existe documento alguno que evidencie cuál fue la información que supuestamente se le transmitió a la actora para que decidiera sobre su cambio de régimen. Además, refiere que el juez plural valoró equivocadamente el interrogatorio rendido por la accionante, pues de este no se desprende una confesión en relación con el cumplimiento del deber de asesoría, por el contrario, reitera la ausencia total de tal ilustración.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a este cargo porque considera que las pruebas denunciadas evidencian la ausencia de vicios del consentimiento al momento de la afiliación de la actora al RAIS. Además, teniendo en cuenta la evolución jurisprudencial y normativa del deber de asesoría a cargo de las administradoras, es claro que, en su primera etapa, cuando ocurrió el traslado de régimen, esta obligación se cumplía con el diligenciamiento del formulario de vinculación

al RAIS. Porvenir S. A. presenta oposición conjunta a los cargos. Indica que la vinculación de la actora al RAIS es válida, pues se realizó de manera libre, voluntaria y sin presiones, tal como se desprende del formulario de afiliación respectivo. Aclara que el requisito del consentimiento debidamente informado para efectuar dicho acto jurídico solamente surgió

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Radicación n.° 90728 con la Ley 795 de 2003, luego de que la demandante se hubiese trasladado al RAIS en 1997, por lo que para ese momento no resultaba exigible. Agrega que lo pretendido por la demandante desconoce el entendimiento del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 efectuado en la sentencia CC 10242004 en relación con el periodo de carencia para trasladarse de régimen. Explica que para la época en que la promotora se vinculó al RAIS, no existían situaciones que requirieran una explicación o asesoría tan detallada como la exigida por la jurisprudencia; la diferencia entre los regímenes que motivó las reclamaciones de nulidad e ineficacia fue el cambio abrupto y significativo de las tablas de mortalidad que afectó al RAIS, pero no al RPM, aspecto que no podía preverse cuando la actora se trasladó. Old Mutual se opone a esta acusación y resalta que no discute todos los argumentos fácticos del colegiado, como, por ejemplo, que las reglas de la experiencia indican que la actora sí tuvo que recibir alguna asesoría y que no es razonable que, en los negocios jurídicos, alguna de las partes

consienta obligaciones que le resulten perjudiciales.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia proferida en segunda instancia por la vía directa en la modalidad de «interpretación errónea, aplicación indebida» de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656

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Radicación n.° 90728 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 de la Constitución Política, 145 del CPTSS en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Para sustentar la acusación, asegura que, contrario a lo afirmado por el colegiado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no prevé que el «deber de obrar» a cargo de las administradoras de pensiones solamente sea aplicable respecto de quienes tuviesen una expectativa cercana a obtener la prestación pensional o ya tuviesen cumplidos los requisitos legales para ello. Agrega que, en criterio de esta corporación, las obligaciones de las AFP las conminan a notificar a quien pretende trasladarse del RPM al RAIS, toda la información requerida para garantizar que tal determinación de cambio de régimen sea libre y voluntaria. En ese orden, considera que el razonamiento jurídico

del colegiado resulta equivocado, por lo que el cargo debe prosperar, y en sede de instancia, la Sala deberá acceder a lo pretendido, como quiera que no existe prueba que dé cuenta de la información «que se echa de menos en el proceso».

IX. RÉPLICA Colpensiones se opone a esta acusación con fundamento en que se plantean dos modalidades de violación de la ley respecto de las mismas normas, lo que resulta improcedente. No obstante, precisa que el Tribunal no

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Radicación n.° 90728 incurrió en error, pues la actora no era beneficiaria del régimen de transición ni existió vicio del consentimiento en su afiliación al RAIS, lo que impedía declarar la ineficacia de tal acto jurídico, máxime cuando existieron múltiples traslados entre AFP de dicho régimen. Old Mutual presenta réplica porque considera que la referencia a la jurisprudencia y las condiciones para aplicarla no fue el fundamento de la decisión impugnada, sino un argumento complementario. El verdadero pilar de la sentencia del Tribunal fue la conclusión fáctica de que la actora sí fue asesorada.

X. CARGO TERCERO Acusa la decisión de alzada por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que condujo la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto

656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610 y 1740 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 48 y 53 de la Constitución Política, 145 del CPTSS en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Explica que el traslado de régimen no se rige por lo dispuesto en las normas civiles denunciadas, sino por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 que aluden a una

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Radicación n.° 90728 decisión libre y voluntaria, por lo que se exige que la información ofrecida para adoptarla sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo. De incumplirse esta condición, la consecuencia jurídica es la ineficacia del acto. Refiere que la administradora de pensiones ha debido cerciorarse de que la determinación de cambio de régimen fue adoptada de manera consciente, reflexiva e informada, con conocimiento de sus efectos, y para ello, a la AFP le correspondía asegurarse de brindar la información necesaria. En este caso, como no se acreditó el cumplimiento de la asesoría debida que le incumbía a la administradora y que incluía la ilustración sobre las bondades, consecuencias, puntos adversos del traslado al RAIS, dicho acto no puede reputarse libre y voluntario, precisamente por falta de

información. Indica que, si no existieron los cálculos correspondientes, no se elaboraron proyecciones ni se establecieron las comparaciones pertinentes entre uno y otro régimen pensional, es evidente que se privó a la actora de la asesoría e información mínima requerida para cambiarse de régimen; ello implica, a su vez, que la AFP incumplió su deber de gestión. Aclara que la demandante fundó sus pretensiones en una negación indefinida, esto es, que no le fueron informadas las implicaciones del traslado, por lo que se invierte la carga de la prueba, la cual debe ser asumida por la AFP, a quien le corresponde desvirtuar tal afirmación y demostrar que obró

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Radicación n.° 90728 conforme a los deberes de administración, gerencia, tutela e información que le incumbían. Sin embargo, el juez de la alzada no atendió tal «dinámica probatoria», ya q