CSJ - SL4177-2019_1

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4177-2019 Radicación n.° 71505 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró WILLAN GERMÁN MELLADO ARANZALES contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PROTECCIÓN S.A., tramite al cual fue llamada en garantía, la sociedad recurrente y fue integrada como litisconsorte necesario, la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 71505

I. ANTECEDENTES Willan Germán Mellado Aranzales llamó a juicio a ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que se declare que es responsable de pagar el reajuste de la pensión de invalidez, en un porcentaje del 75% y teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $2.500.000, a partir del 9 de abril 2008; que sigue obligada a pagar dicha prestación en un monto equivalente al último salario devengado y que los pagos por él recibidos deben abonarse a la liquidación final de su crédito (f.° 5).

Igualmente, pide que se le condene al pago de la

salario devengado y que los pagos por él recibidos deben abonarse a la liquidación final de su crédito (f.° 5). Igualmente, pide que se le condene al pago de la indemnización moratoria y de los perjuicios materiales y morales que se le hubieran causado; la indexación de las condenas; lo ultra y extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, informó que cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de febrero de 1985 hasta el 1 de junio de 2007; que en ésta última fecha se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la administradora de fondos de pensiones y cesantías ING; que el 10 de septiembre de 2008 le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral del 67.70%, con fecha de estructuración el 9 de abril de 2008 y que, en razón de esa circunstancia, el 8 de junio de 2011, la entidad demandada le reconoció la pensión de invalidez en un 100%, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente. SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 71505 Refiere que el valor de la mesada pensional fijada en la decisión de reconocimiento pensional, no corresponde al salario base de liquidación con el que se efectuaron los aportes a pensión entre los años 2008 y 2011, el cual ascendía a la suma de $2.500.000. Agregó que es un sujeto de especial protección constitucional pues padece del síndrome de

ascendía a la suma de $2.500.000. Agregó que es un sujeto de especial protección constitucional pues padece del síndrome de inmunodeficiencia adquirida -VIH; que el reconocimiento pensional en un monto inferior al que legalmente le corresponde le ha causado perjuicios materiales y morales, ya que no ha podido sufragar los gastos adicionales que se generan en razón de esta enfermedad y, aunque su profesión era la de ingeniero civil y gozaba de buen prestigio en ese campo, en la actualidad, no puede mantener el status personal y familiar que antes poseía. Por último, añadió que tiene derecho al reconocimiento y pago del porcentaje más alto, de acuerdo al número de semanas cotizadas. Al dar respuesta a la demanda, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a todas las pretensiones invocadas en su contra. Frente a los hechos, admitió que el actor se afilió a ese fondo y realizó aportes hasta el 1 de junio de 2007; los demás, dijo no ser ciertos o no tener esa calidad. Indicó que la pensión que reclama el actor debe ser reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, en la SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 71505 medida en que en la fecha en que se estructuró la invalidez, esta persona se encontraba afiliada al régimen de prima media con prestación definida. En todo caso, estima que el dictamen emitido por el ISS carece de validez, pues

medida en que en la fecha en que se estructuró la invalidez, esta persona se encontraba afiliada al régimen de prima media con prestación definida. En todo caso, estima que el dictamen emitido por el ISS carece de validez, pues desconoció los procedimientos previstos en la Ley 962 de 2002. En su defensa propuso como excepciones las de falta de integración del litisconsorcio necesario con el ISS, falta de integración del litisconsorcio necesario con Seguros Bolívar S.A., falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas frente al fondo de pensiones, pago de lo no debido, incumplimiento de los procedimientos por parte del ISS y compensación. La Compañía de Seguros Bolívar S.A, quien fue llamada en garantía, también se opuso a todas las pretensiones de la demanda, pues indicó que eran improcedentes. En cuanto a los hechos, admitió los aportes efectuados por el actor al ISS hasta el 1 de junio de 2007 y el posterior traslado al Fondo de Pensiones Obligatorias ING; los demás, dijo no constarle o no ser ciertos. Explicó que, como para el momento en que se inició el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, el accionante se encontraba afiliado a ING Fondo de Pensiones y Cesantías, era a esa compañía a quien le correspondía calificar el porcentaje de invalidez del actor. En consecuencia, es ese dictamen y no otro el que resulta

y Cesantías, era a esa compañía a quien le correspondía calificar el porcentaje de invalidez del actor. En consecuencia, es ese dictamen y no otro el que resulta SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 71505 obligatorio para todas las partes y para las entidades que integran el sistema de seguridad social. En su defensa propuso las excepciones de cobro de lo no debido, firmeza del dictamen No. 751/354/2008, ilegalidad del dictamen practicado por el ISS y falta de cobertura. Por último, Colpensiones, quien fue vinculado al proceso en condición de litisconsorte necesario, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra, aclaró que el demandante no es beneficiario del régimen de prima media, en virtud de su traslado al de ahorro individual con solidaridad. Frente a los hechos, admitió que el actor perteneció al ISS, hasta el 1 de junio de 2007; su posterior traslado al Fondo de Pensiones Obligatorias ING y el dictamen emitido el 10 de septiembre de 2008, en el que se fijó una pérdida de capacidad laboral del 67.70%, a partir del 9 de abril de 2008. Frente a los demás hechos, dijo no constarle. En su defensa, propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia del derecho, buena fe y la genérica.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá,

de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia del derecho, buena fe y la genérica. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 14 de febrero de 2014, resolvió: SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 71505

Primero: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y declarar no probada la de cobro de lo no debido propuesta por la demandada PROTECCION

S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A.

Segundo: Condenar a PROTECCIÓN S.A. a reajustarle al demandante la pensión de invalidez, a partir del 9 de abril de 2008, en cuantía inicial de $1.875.000. junto con los incrementos de ley y mesada adicional de diciembre.

Tercero: Condenar a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar al demandante, por concepto de saldos insolutos de diferencias en mesadas pensionales causadas desde abril de 2008 hasta enero de 2014, la suma de $ 119.556.298,22, partiendo de la base que la primera mesada debió ser la suma de $1.875.000.00, suma que deberá ser indexada al momento de su pago.

Así mismo se ordenará que esta entidad le pague al

demandante, a partir del mes de febrero de 2014, una mesada pensional de $2.359.142.75, y en adelante, con los reajustes legales, mas la mesada adicional de diciembre.

Quinto: Autorizar a la demandada para que del retroactivo de mesadas pensionales, descuente el valor de los aportes que proceden con destino al sistema de seguridad social en salud.

Sexto: Ordenar a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. que, en los términos de la póliza colectiva de seguro provisional de invalidez y sobrevivencia tomada por ING PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S.A.; cubra la suma adicional requerida con el fin de completar el capital necesario para financiar el monto de la pensión de invalidez aquí establecida.

Séptimo: Absolver a Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

Octavo: Costas. A cargo de PROTECCIÓN S.A., en proporción del 60%, incluyendo agencias en derecho por $3.696.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes demandante, demandada

AFP Protección S.A. y de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 25 de marzo de 2014, SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 71505 confirmó la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como

SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 71505 confirmó la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problemas jurídicos, los siguientes: i) si la pensión de invalidez que le fue otorgada al actor, a través de la acción constitucional de tutela fue con carácter definitivo o transitorio; ii) a partir de cuándo se debe reconocer esa prestación; iii) cuál entidad es responsable del reconocimiento y pago de la pensión y; iv) si es procedente la condena a título de indemnización moratoria, de intereses moratorios y por perjuicios materiales y morales reclamados en la demanda inicial. En relación con el primer aspecto, advirtió que mediante fallo de tutela del 2 de febrero de 2011, el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, ordenó a la entidad demandada que iniciara los trámites necesarios para reconocer al actor la pensión de invalidez, de forma transitoria. Sin embargo, puso de presente que esa decisión había sido modificada, en sede de apelación, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, otorgando carácter definitivo a esa protección

constitucional. Bajo ese entendido, concluyó que no les asistía razón a los apelantes al pretender un nuevo estudio sobre asuntos relacionados con el derecho en sí, pues sobre ello ya existía pronunciamiento hacía más de tres años, máxime si lo que se persigue en este proceso es solamente la reliquidación de SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 71505 esa prestación. Para apoyar su tesis, citó apartes, entre otras, de la sentencia CSJ SL, 16 feb. 2010, rad. 33945, de acuerdo con la cual, las decisiones proferidas dentro de una acción de tutela con carácter definitivo, no son susceptibles de ser revisadas a través del procedimiento ordinario. Consecuente con lo anterior, señaló que no entendía el motivo por el cual las entidades recurrentes pretendían discutir la fecha de estructuración de la invalidez del actor, ya que se trataba de un asunto previamente resuelto. Aclaró que, en todo caso, lo único a lo que conduciría una solicitud de ese tipo, sería que el momento de estructuración se fijara en una fecha anterior a la señalada por el juez de primera instancia, esto es, hasta 4 años antes, lo que iría en contra de los intereses de los recurrentes demandados. En relación con el tercer problema jurídico, aclaró que la última entidad a la que se afilió el actor fue ING Pensiones y Cesantías, motivo por el cual a ésta le correspondía el deber de reconocer y pagar la prestación

la última entidad a la que se afilió el actor fue ING Pensiones y Cesantías, motivo por el cual a ésta le correspondía el deber de reconocer y pagar la prestación solicitada, sin perjuicio de la fecha en que se estructuró la invalidez del demandante. Frente a la solicitud de condena a título de indemnización por mora, precisó que la misma era improcedente, de una parte, porque la consagrada en el artículo 75 del CST está prevista en los casos en que el empleador no pagó salarios y prestaciones sociales oportunamente -hipótesis que no ocurre en este asuntoy, SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 71505 de la otra, porque la consagrada en la Ley 10 de 1972, solo opera cuando el empleador es el llamado directo a reconocer la pensión de jubilación, pero no en el caso en que las administradoras de pensiones son las responsables de ello. En cuanto al reconocimiento de intereses moratorios, señaló que los mismos no fueron solicitados en la demanda inicial, por lo que se trataba de una pretensión nueva sobre la cual el Tribunal no podía pronunciarse, pues ello implicaría el desconocimiento de los derechos de defensa y contradicción de las demás partes. Por último, en relación con los perjuicios reclamados, aclaró que los mismos no habían sido probados pues, para tal efecto, es necesario « la demostración del daño, su monto y el nexo de causalidad etc. situación que no quedó

Por último, en relación con los perjuicios reclamados, aclaró que los mismos no habían sido probados pues, para tal efecto, es necesario « la demostración del daño, su monto y el nexo de causalidad etc. situación que no quedó acreditada dentro del proceso toda vez que no se allegó prueba alguna de daños morales y materiales […]» Contra la anterior decisión, ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A. interpusieron recurso de casación, los cuales fueron concedidos por el Tribunal. Sin embargo, mediante auto del 24 de noviembre de 2015 -confirmado en sede de reposición, en decisión del 1 de marzo de 2017la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia declaró desierto el interpuesto por ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección S.A. al no haber sido oportunamente sustentado (f.° 7 y 35 a 38, cuaderno de la Corte). SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 71505

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La empresa recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque parcialmente el numeral sexto del fallo de primer grado y, en su lugar, la absuelva de la condena impuesta en su contra.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por la

de primer grado y, en su lugar, la absuelva de la condena impuesta en su contra. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica por la parte demandante, por Colpensiones y por ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S.A.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 52 de la Ley 962 de 2005, modificatorio del artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, a través de la violación medio de los artículos 66A del CPTSS y 305 del CPC.

SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 71505 Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos:

No dar por demostrado, estándolo, que la fecha de estructuración del actor fue el día 29 de noviembre de 2004. Dar demostrado, sin estarlo, que la fecha de estructuración de invalidez del actor no fue el día 29 de noviembre de 2004. Indica que los anteriores errores se cometieron por la indebida apreciación de la sentencia de tutela proferida el 25 de marzo de 2011, por la Sala Penal del Tribunal

Superior de Bogotá (f.° 76 (anverso) a 84) y por la falta de apreciación del dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Compañía de Seguros Bolívar S.A. (f.° 129 a 132). Para demostrar el cargo, advierte que el error del Tribunal fue haber desconocido que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral del actor ocurrió el 29 de noviembre de 2004, momento en el cual «no existía cobertura de la póliza del seguro previsional que expidió mi representada». Lo anterior, señala, tuvo como causa que el juez de segundo grado entendiera que los aspectos relativos al reconocimiento pensional, incluida la fecha de estructuración, no podían ser objeto de cuestionamiento en este proceso, dado el sentido de la decisión de tutela. Precisa que, en todo caso, en las sentencias constitucionales referidas, los jueces no adoptaron ninguna decisión relacionada con la fecha de estructuración de la SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 71505 invalidez «por lo que ese punto no tuvo decisión definitiva y, por lo tanto, quedó abierto a discusión por la vía ordinaria» (f.° 31), máxime si la compañía de seguros no hizo parte en ese trámite de tutela. De modo que, indica, resultó

equivocado inferir cuál fue la fecha de estructuración de la invalidez del actor, del contenido de esa providencia, pese a que nada resolvió sobre ese aspecto « pues lo que hizo la sentencia, se itera, fue definir cuál de las entidades del sistema de pensiones debía asumir la pensión» (f.° 32). Aduce que, de haberse comprendido y analizado correctamente el fallo de tutela, el Tribunal no hubiera dejado por fuera de estudio, el punto relativo a la fecha de estructuración de la invalidez, máxime si fue puesto de presente por esa compañía desde la contestación al llamamiento en garantía. Aparte de lo anterior, le reprocha al Tribunal haber dejado de lado el análisis del dictamen de pérdida de capacidad laboral, pues no existía motivo alguno para apartarse de lo allí previsto teniendo en cuenta que i) la sentencia de tutela nada dijo sobre la fecha de estructuración y; ii) el dictamen fue emitido por la entidad competente para ello; notificado a todas las partes interesadas; incorporado y allegado al proceso de forma legal y no fue tachado de falso. Indica que, de haberse valorado correctamente dichos medios de prueba, el Tribunal se hubiera percatado de que «la fecha de estructuración de invalidez no estaba definida SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 71505

por la tutela y que la misma se requería para determinar si la Compañía de Seguros Bolívar debía concurrir al pago de la suma adicional», toda vez que para endilgar una condena a la aseguradora resultaba indispensable que el riesgo ocurriera en vigencia de la póliza de seguro.

VII. RÉPLICA Colpensiones indica que « el medio de impugnación que nos ocupa es completa y totalmente indiferente respecto de COLPENSIONES, ya que la ahora recurrente estuvo en absoluta y definitiva conformidad tácita frente a la decisión absolutoria de primer grado» (f.° 51, cuaderno de la Corte).

Por su parte, Willan Germán Mellado Aranzales estima que el cargo no puede prosperar, pues adolece de errores de técnica en su formulación, ya que los argumentos invocados no guardan consonancia con la causal de casación propuesta y en su ataque nunca explica los motivos por lo que la aseguradora no estaría obligada a asumir el pago de la condena en la proporción que fijó el Tribunal. A su turno, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. manifiesta que coadyuva en su integridad la demanda de casación interpuesta por la Compañía de Seguros Bolívar S.A. en lo que concierne a las condenas impuestas en su contra. Lo anterior, explica, teniendo en cuenta que entre ambas SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 71505 empresas existe un « litis consorcio cuasinecesario» , de modo

anterior, explica, teniendo en cuenta que entre ambas SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 71505 empresas existe un « litis consorcio cuasinecesario» , de modo que cuenta con plena legitimación para favorecerse del recurso de casación sustentado por la referida compañía aseguradora. Para explicar esa relación, cita apartes de la sentencia CSJ SL3178 -2014.

VIII. CONSIDERACIONES Según la compañía de seguros recurrente, el Tribunal se equivocó al desconocer que la pérdida de capacidad laboral del demandante se estructuró el 29 de noviembre de 2004 –como lo había dicho ING Pensiones y Cesantías - y no el 9 de abril de 2008 –como lo refirió el Instituto de Seguros Socialesmomento para el cual, aduce, la póliza que suscribió con la administradora de seguros accionada, no se encontraba vigente. Como para fundamentar esa aseveración, la censura denuncia dos elementos de prueba

concretos, la Corte procede a su análisis: a. Sentencia de tutela del 25 de marzo de 2011 (f.° 76 a 84) Willan Germán Mellado Aranzales interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales y el Fondo de Pensiones y Cesantías ING, solicitando el reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta que Seguros Bolívar S.A. le había dictaminado una pérdida de capacidad SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 71505 laboral del 64.20%, con fecha de estructuración, el 29 de noviembre de 2004. El juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá,

SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 71505 laboral del 64.20%, con fecha de estructuración, el 29 de noviembre de 2004. El juzgado Treinta y Uno Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia del 2 de febrero de 2011, tuteló como mecanismo transitorio los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida digna del accionante, motivo por el cual, ordenó a ING Pensiones y Cesantías que dentro de las 48 siguientes a la emisión de esa providencia, iniciara los trámites necesarios a efectos de reconocer la pensión de invalidez de esta persona, previa acreditación de los requisitos contemplados en la Ley 100 de 1993. Indicó que el actor disponía del plazo de cuatro meses para iniciar el respectivo proceso ordinario laboral, so pena de cesar los efectos de esa orden judicial. En sede de impugnación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 25 de marzo de 2011, modificó el fallo impugnado en el sentido de tutelar de forma definitiva los derechos fundamentales del actor precisando, además, que luego de las 48 horas que se habían otorgado a ING Pensiones y Cesantías para estudiar el derecho pensional, dentro de los 15 días siguientes, debía reconocer y pagar dicha prestación. Para tales efectos, el ad quem tuvo como hechos probados, entre otros, que Seguros Bolívar S.A. mediante dictamen del 10 de septiembre de 2008, fijó una pérdida del

dicha prestación. Para tales efectos, el ad quem tuvo como hechos probados, entre otros, que Seguros Bolívar S.A. mediante dictamen del 10 de septiembre de 2008, fijó una pérdida del 64.20% de capacidad laboral del actor, por enfermedad SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 71505 común, con fecha de estructuración del 29 de noviembre de 2004 (f.° 82) –se resalta-. Agregó, en relación con la fecha de estructuración que, sin perjuicio de si la invalidez se había causado el 29 de noviembre de 2004 –como lo sostenía la administradora de fondos de pensioneso el 9 de abril de 2008 –como lo indicó el Instituto de Seguros Socialesesta persona cumplía con el requisito de ser afiliado y haber cotizado al menos 26 semanas, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, dado que se discutía a quién le asistía el deber de reconocer ese derecho, esto es, si a ING Pensiones y Cesantías o al Instituto de Seguros Sociales. b. Dictamen de pérdida de capacidad laboral (f.° 129 a 132) Se trata del formulario de dictamen para la calificación de la invalidez, suscrito por la médica especialista de salud ocupacional del 10 de septiembre de 2008, emitida por Seguros Bolívar S.A. En ese documento se fijó una pérdida del 64.20% de pérdida de capacidad laboral de Willan Mellado Aranzales, con fecha de estructuración del 29 de noviembre de 2004.

Seguros Bolívar S.A. En ese documento se fijó una pérdida del 64.20% de pérdida de capacidad laboral de Willan Mellado Aranzales, con fecha de estructuración del 29 de noviembre de 2004. Pues bien, hechas las anteriores precisiones, la Corte descarta que el Tribunal hubiera incurrido en un yerro al negarse a estudiar un asunto que, en palabras de la censura, no había sido definido por las autoridades judiciales competentes en el trámite de tutela, pues lo cierto es que, dentro de los hechos que se definieron como no SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 71505 cuestionados por las partes en dicho trámite constitucional, estaba incluido aquel relativo a la fecha de estructuración de la invalidez del demandante, precisando que la misma se originó el 29 de noviembre de 2004, tal como lo afirma el recurrente. Esa decisión, como se emitió con carácter definitivo, relevaba al Tribunal a volver sobre ella, máxime si la compañía recurrente no cuestionó las conclusiones jurídicas del fallo sobre la imposibilidad de efectuar un nuevo análisis sobre derechos concedidos en sede constitucional, con carácter concluyente. Ello, además, descarta un yerro originado en la apreciación del dictamen de pérdida de capacidad laboral,

pues la fecha allí contenida coincide con la señalada por el Tribunal y por las autoridades judiciales que resolvieron la acción de tutela. Es decir, no es cierto que el Tribunal hubiera incurrido en un error al considerar que la fecha de estructuración de la invalidez era un asunto ya definido y, por ende, inmodificable pues de la lectura de las consideraciones contenidas en el fallo de tutela es posible inferir que ese tema si fue abordado, estudiado y concluido, de modo que no es cierto que, al no ser estudiado, era susceptible de análisis en este proceso, máxime si lo que aquí se perseguía era la reliquidación de una prestación otorgada por los jueces constitucionales de forma definitiva. Tampoco es cierto que las conclusiones del ad quem hubieran contrariado el contenido que revelaban las pruebas denunciadas pues, en todos los casos, la fecha que se SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 71505 señala como de estructuración de la invalidez es el 29 de noviembre de 2004, sin que en este proceso ese supuesto hubiera variado. Ante este panorama, la Sala advierte que el reproche de la censura pasó por alto una circunstancia relevante que resultaba ser el punto central que debía debatir si buscaba desvirtuar la presunción de legalidad del fallo impugnado:

en efecto, el margen de que los jueces –en las decisiones de tutelao el Tribunal en este proceso, hubieran entendido que la fecha de la invalidez del actor se estructuró el 29 de noviembre de 2004, lo que no tuvo en cuenta la empresa recurrente al formular su reproche, es que el Tribunal consideró que era ING Protección y Cesantías a quien le asistía el deber de reconocer el derecho pensional reclamado, pero no porque la pérdida de capacidad laboral hubiera ocurrido en el momento en que lo había señalado el Instituto de Seguros Sociales -9 de abril de 2008-, sino porque era el último fondo al cual había pertenecido el actor; conclusión ésta que condujo a una condena en su contra y que, como no fue cuestionada en esta sede, mantiene la presunción de legalidad del fallo. Es decir, el Tribunal entendió que, sin consideración al momento en que se hubiera producido la pérdida de capacidad laboral del actor, el criterio que le permitía imponer condena en contra de ING Pensiones y Cesantías y por esa vía, de la compañía de seguros recurrente, era la pertenencia del actor al fondo demandado. Concretamente, sobre este punto, indicó: SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 71505 […] No obstante, en virtud de que la AFP Protección fue la última entidad a la que se afilió válidamente el actor, se le impone a la misma la responsabilidad en el pago de la prestación independientemente de la fecha de estructuración que se haya encontrado, lo que quedó definitivamente establecido por el juez

entidad a la que se afilió válidamente el actor, se le impone a la misma la responsabilidad en el pago de la prestación independientemente de la fecha de estructuración que se haya encontrado, lo que quedó definitivamente establecido por el juez de tutela en segunda instancia razones suficientes para que esta última confirme la decisión por este aspecto –se resalta-. En esa medida, resultaba indispensable cuestionar esta específica conclusión para desvirtuar los fundamentos de la sentencia, lo que no se hizo. Ahora bien, si lo que pretende la aseguradora es lograr una exoneración de la condena que le fue impuesta, soportada en la vigencia temporal del contrato de seguro celebrado con ING Pensiones en Cesantías, en el entendido de que en la demanda de casación afirma que « para ese día 29 de noviembre de 2004, no existía cobertura de la póliza del seguro previsional que expidió mi representada» (f.° 35); debe precisarse que este asunto no fue objeto de apelación por la compañía recurrente, lo que impide a la Sala pronunciarse sobre el mismo, en la medida en que no es posible endilgarle al Tribunal un yerro derivado de un aspecto sobre el que no tuvo la oportunidad de pronunciarse. Al respecto, en el recurso de alzada contra el fallo de primer grado, la compañía señaló: Me permito interponer recurso de apelación contra la sentencia proferida, sustentada en las siguientes consideraciones: Haciendo el análisis o el estudio que hizo el despacho, partiendo de que el demandante tenía estatus de pensionado, de eso

Me permito interponer recurso de apelación contra la sentencia proferida, sustentada en las siguientes consideraciones: Haciendo el análisis o el estudio que hizo el despacho, partiendo de que el demandante tenía estatus de pensionado, de eso difiero, porque eso lo derivó de la tutela. La tutela es un mecanismo transitorio y en la parte resolutiva otorgan el derecho, SCLAJPT-10 V.00 19Radicación n.° 71505 por decirlo así, de forma tr