CSJ - SL4181-2018

RepúbdleCi oclao mbia conSeu predmeJa u sticia Sadlicasaca l ilL aboral

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL4181-2018 Radicación n.º 62214 Acta 30 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Cartagena el 17 de octubre de 2012, dentro del proceso que promovió ANA ELVIRA BOLAÑO DE CEBALLOS contra la recurrente.

l. ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, Ana Elvira Bolaño de Ceballos demandó a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., para que luego de declarar la nulidad del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes el 21 de enero de 2010, y que le asiste derecho a la sustitución de la pensiona! convencional por la muerte de su esposo Fernando E. Ceballos Pineda (q.e.p.d.), en los 1 Radicación n. 0 62214 mismo términos y monto en que él la venía disfrutando, con sus respectivos ajustes, fuera condenada a reconocérsela a partir del 20 de agosto de 2009, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus pretensiones en contrajo matrimonio con el señor Fernando E. Ceballos Pineda, con quien convivió ininterrumpidamente y de quien dependía

económicamente; que la Electrificadora de Bolívar S.A., hoy Electricaribe S.A., le reconoció a su esposo la pensión de jubilación convencional; que su cónyuge falleció el 20 de agosto de 2009; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la sustitución pensiona! de vejez; que ante la solicitud de sustitución pensiona! que elevó, la empresa se la negó bajo el siguiente argumento: «En primer término quiero reiterar que de conformidad con la posición legal de la Compañía, la pensión convencional no se transmite a los beneficiarios del pensionado ya que ni la ley ni la Convención lo prevé expresamente. En concordancia con anterior, la lo empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. realizó las cotizaciones correspondientes a la seguridad social con el único fin de cubrir los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, es decir, que no es la Empresa sino al Seguro Social a quien le corresponde el cubrimiento de los riegos antes mencionados»; que el 21 de enero de 2010, las partes celebraron ante el Inspector del Trabajo una conciliación en la que se estableció: «Que el ISS reconocerá la pensión de sobrevivientes a la señora ANA EL VIRA BOLAÑO DE CEBALLOS; cual subroga enteramente a la Empresa en el lo SCLAJPT-10V .DO 2 Radicación n. 62214 0 cumplimdiele anostb ol igapceinosnieospn oavrli ersdt,eu d lau nidparde stadceisloi nsatlye meanr azdóneq uen o exi,nSotrem atilveigndaaicld o nvencqiuoedn iaslp olnag a

compartiob icloimdpaadt ibeinltirldeaap de nsidóen o igualmente, jubilalcadi eóv ne jyel zad es obrevivientes», pactaron una « diferepnecnisai doenn aatlu ravloelzuan taria» a cargo de la empresa, y se declaró a paz y salvo por concepto de o «expectdaept einvsasisaó nnc icóont ización sanciópne,n szocnoensv encioon aelxetsr alegales, indemnizacpieorjuniecmsio,or sa lo edsec ualqíunideorl e , por lo que el referido acuerdo era nulo, al haberse (.. ).» conciliado derechos ciertos e indiscutibles. La Electrificadora del Caribe S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo matrimonial entre el pensionado y la demandante, su convivencia y dependencia econom1ca, la fecha de fallecimiento del señor Ceballos Pineda (q.e.p.d.), la reclamación pensional, la respuesta a la misma en los términos relatados, y la suscripción del acta de conciliación en las condiciones también reseñadas. Propuso las excepciones de compensación, prescripción, y la innominada o gerencia.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 14 de diciembre de 2011, y con ella, el

Juzgado Tercero Ajunto Laboral del Circuito de Cartagena, decidió:

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Radicación n. 0 62214

PRIMEROD: E CLARAR la ineficacia e inaplicabilidad del

Acta de Conciliación No. 171 de enero 2010, llevado a cabo ante el Ministerio de la Protección Social, suscrita entre ELECTRICARIBE S.A., E.S.P., y la demandante, señora ANA ELVIRA BOLAÑO DE CEBALLOS, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDOC: O NDENAR a la Empresa demandada ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., a reconocer y pagar a favor de la demandante señora ANA EL VIRA BOLAÑO DE CEBALLOS, la sustitución pensiona[ en 100% de la Pensión Convencional causada con el fallecimiento del causante, señor FERNANDO ERNESTO PINEDA, a partir del 20 de agosto de 2009, con los respectivos ajustes, en forma vitalicia.

TERCERABOS: O LVERa la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Co ndenar en costas a la demandada por haber sido vencida en juicio.

Por auto del 30 de enero de 2012, y ante la solicitud de adición elevada por la apoderada de la demandada, complementó la sentencia en los siguientes términos: PRIMERO: COMPLEMENTAR la sentencia adiada 14 de diciembre de 2011 y adicionar a la misma el numeral QUINTO, el cual quedará así: QUINTO: DECLARAR probada la excepción de fondo de COMPENSACIÓN incoada por el apoderado demandante (sic), ordenando que los dineros cancelados por la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE, a la demandante ELV IRA BOLAÑO DE CEBALLOS, por concepto de reconocimiento de "una

diferencia pensiona[ de naturaleza voluntaria" reconocida en acta de conciliación No. 171 de 21 de enero de 201 O (folios 25 a 29), deben compensarse y deducirse del 100% reconocido a la actora como sustitución pensiona[ originada por el fallecimiento del causante, señor FERNANDO ERNESTO CEBALLOS PINEDA, hasta que se verifique el pago total de dichas diferencias.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, del proceso conoció el Tribunal Superior de Cartagena, Corporación que

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Radicación n. º 62214 mediante la sentencia recurrida en casac1on, confirmó la decisión del sin imponer costas por la alzada. aq uo El tribunal centró el problema jurídico en establecer «si ela cuercdoon cilieanttorlreai psoa rteessi neficcaozm ol o el cual obraba a folios 1 a 5. estableelac q iuóo », Seguidamente, indicó que no le asistía razón al recurrente por cuanto la actora tenía derecho a la sustitución pensiona! de la pensión convencional de la que venía disfrutando en vida el causante Fernando E. Ceballos Pineda, por ser un derecho cuya finalidad era no dejar desprotegido al grupo familiar antes y después de la muerte del pensionado, además de que era un derecho que nace por el fallecimiento del pensionado, teniendo como único límite la ley o el acto convencional que lo creó, sentido en el cual se había pronunciado la jurisprudencia

de esta Sala de casación entre otras, en la sentencia del 26 de enero de 2005, radicación 23718. De otra parte, en cuanto al acta de conciliación celebrada, consideró que al ser un derecho susceptible de trasmisión, dicha acta, como lo sostuvo el a en la quo sentencia de primera instancia (fl. 140 - 141), era ineficaz por violentar normas constitucionales y legales establecidas para salvaguardar los derechos y garantías mínimas a favor de los trabajadores y más cuando se trata de garantizar la protección del grupo familiar y de su sostenibilidad, condiciones que hacen que derecho a la seguridad social SCLAJPT-V1.00 0 5 Radicación n. º 62214 sea irrenunciable, más aún, cuando se trata del derecho a una pensión o como el caso de la actora, a la sustitución de la misma, tal como lo había adoctrinado la Corte Constitucional en sentencia T-404 de 2009. En ese orden, como a la actora le asistía derecho a que se le transmitiera la pensión convencional que devengaba en vida el señor Ceballos Pineda, resultaba menester establecer si dicha prestación económica «es compatible con la pensión que devengaba a cargo del Instituto de Seguros Sociales la cual le fe reconocida mediante Resolución No. 05150 del 31 de diciembre de 1991», señalando al respecto: Observa la Sala que a folio 28 del cuaderno número 2, que al causante señor FERNANDO CEBALLOS PINEDA, le fue reconocida pensión convencional mediante Resolución No 0123 del 1 O de

marzo de 1981, de conformidad con el artículo 5 de la convención colectiva 1976 - 1978. La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Empresa Electrificadora del Bolívar S.A. y el Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A., con la cual le fue reconocida al causante señor FERNANDO CEBALLOS PINEDA, la cual reza: ARTÍCULO QUINTO: JUBILACIÓN, CCT 1976 -1978 (folio 1020) La EMPRESA jubilará a todos los trabajadores que cumplan o hayan cumplido Veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos al servicio de la EMPRESA y cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios en la EMPRESA« ... » Para establecer la compatibilidad o compartibilidad de la pensión, se remitió a la jurisprudencia de esta Sala, citando apartes de la sentencia del 30 de enero de 2001, rad. 14207, a partir de la cual y en sucesivos

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Radicacni.ó6ºn2 214 pronunciamientos ha destacado esos conceptos, según los cuales, «para establecer que las pensiones convencionales o voluntarias reconocidas con posterioridad de 1 7 de octubre de 1 985, solo son compatibles si expresamente las partes así lo acuerdan; porque de lo contrario, el empleador solo pagará el mayor valor como lo establece el artículo 18 del acuerdo 04 9 de 1990 emanado del l. S. S».

Reproduce el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, para concluir que, Del estudio realizado anteriormente encuentra la Sala que al causante señor FERNANDO CEBALLOS PINEDA, le fue otorgada pensión convencional el 1 O de marzo de 1 981, fecha para la cual no había entrado en ° vigencia el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, razón por la cual se entiende que la pensión convencional reconocida por la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., es compatible con la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales al causante. IV.RECRUSO DEC ASAÓNC I Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V.A LCANCDEEL AI MPUGNAÓCNI Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar, se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

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Radicación n.º 62214 Con tal finalidad, formuló cuatro cargos por la vía directa, no replicados, los cuales, por metodología, se resolverán conjuntamente, en primer lugar, el tercero y cuarto, y seguidamente, el primero y el segundo, en iguales condiciones.

VI. CARGO TERCERO Acusa la infracción directa de los artículos 1494, 1495, 1496, 1497, 1502, 1508, 1524, 1527, 1536, 1602, 1618 y

1621 del Código Civil, y la consecuente, aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 12 de 1975; 1 de la Ley 33 de 1973; 1 de la Ley 33 de 1985; 3 de la Ley 71 de 1988;46 y 4 7 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 13, 16, 22, 260, 275, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo. Asevera que las pensiones voluntarias son intuitu personae, toda vez que la relación laboral, que constituye un origen remoto, tienen igualmente esa naturaleza, como se desprende, sin duda, del artículo 22 del C.S.T., por lo que partiendo del hecho indiscutido de que el causante Ceballos Pineda ostentaba el carácter de pensionado convencional, la conclusión arriba señalada de ser tal pensión voluntaria intuitu personae, surge, además, de la conjugación de los artículos 1602 y 1618 del Código Civil y 13 y 22 del C.S.T. Y también del hecho incuestionado de que el pensionado falleció el 20 de agosto de 2009, por lo que «dicho acuerdo pensiona[ rigió hasta la muerte de éste, 8

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Radicación n.º 62214 szn que nunca fuera invalidado por causa legal o mutuo acuerdo entre las partes», de manera que su vigencia no podía hacerse extensiva a la aquí demandante, pues la pensión acordada entre las partes se extinguió por la muerte del pensionado.

Además, afirma que las pensiones voluntarias están sujetas, como mínimo, a una condición resolutoria implícita, «esto es, el fallecimiento del beneficiario, pues fue solo a él a quien se le concedió el derecho, lo que equivale, en términos del artículo 1536 del Código Civil, a la extinción del beneficio acordado, precisamente por el acaecimiento de esa propia, implacable e inexorable condición de los seres vivos». Entonces, si las partes, al acordar la pensión voluntaria no dejaron expresa su intención de que fuera transmisible, por ejemplo, vía sustitución pensiona!, mal podía el tribunal arrogarse la función de extender ese derecho a otra persona, como lo es la demandante, tercero totalmente ajeno al acuerdo convencional referido, porque con ello se desconoce el querer de las partes que bajo el imperio del Código Civil y al amparo de las normas laborales pertinentes convinieron el nacimiento de la prestación, que para el presente asunto fue vitalicia para su beneficiario, que lo fue el trabajador, lo que significa que solo duraría ese reconocimiento hasta el final de la vida de éste.

VII. CARGO CUARTO Acusa la violación medio los artículos 19 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que

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Radicación n. 0 62214 lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y 467, 469 y 470 del Código Sustantivo de Trabajo, e interpretación erróneo de los artículos 15 del Código Sustantivo de Trabajo, y 53 de la

Constitución Política. Manifiesta que la ineficacia del acta de conciliación que dedujo el tribunal por considerar «el derecho susceptible de transmisión» fue equivocada, al negarle la «validez a lo convenido por las partes» ya que al haber fallecido el señor Ceballos Pineda (q.e.p.d.) el 20 de agosto de 2009, «ha debido aceptar que la pensión de jubilación acordada extralegalmente, se extinguió con el deceso de aquel, yp or lo tanto, lo discutido con la ahora demandante, resultaba constituir una situación debatible». Y que por tal tazón dicho documento "era eficaz y de plena aplicabilidad entre las partes firmantes», por tratarse de un derecho incierto y discutible para la aquí demandante. Asevera que con tal interpretación, el tribunal infringió los artículos 53 de la Constitución Política, y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, pues al declarar equívocamente la ineficacia del acuerdo conciliatorio, "concluyó que la actora tenía derecho a la transmisión de la pensión convencional que en vida devengaba el señor Femando E. Ceballos Pi.neda», aplicando indebidamente el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo, y a su vez, en el desatino de aplicar indebidamente los artículos 467 y 469 ibídem,a l concluir que "ante la ineficacia e inaplicabilidad del acuerdo conciliatorio, la actora tenía derecho a la pensión

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Radicación n.º 62214 convencional que en vida disfrutaba el señor Femando E.

Ceballos Pineda, pues era evidente que dicho derecho era cierto e indiscutible para éste, pasó a convertirse en incierto y discutible para la aquí demandante señora Ana Elvira Bolaño Pineda, al fallecer el pensionado extra legal señor Ceballos Pineda, precisamente porque el derecho acordado se agotó con el fallecimiento de éste». VIIIC.O NSIDERACIONES Dada la orientación jurídica de los cargos, no se discuten por la censura los supuestos fácticos establecidos º por el tribunal en cuanto que por Resolución n . 0123 de 10 de marzo de 1981, la Electrificadora de Bolívar S.A., le reconoció pensión al señor Fernando E. Ceballos Pineda, con fundamento en el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 1976 - 1978; que el pensionado falleció el 20 de agosto de 2009; que por Resolución n. 0 05150 del 31 de diciembre de 1991, el ISS le reconoció pensión de vejez, y que entre la demandante y la Electrificadora del Caribe S.A., suscribieron acta de conciliación el 21 de enero de 2010. En ese orden, el cuestionamiento jurídico que plantea la censura radica en la validez del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, pues mientras para el tribunal fue ineficaz, «por violentar normas constitucionales y legales establecidas para salvaguardar los derechos y garantías mínimas a favor de los trabajadores [. .. ] y [. ..] garantizar la protección del grupo fa miliar y sus sostenibilidad, lo cual

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Radicancº.i6 ó2n12 4 hacen que el derecho a la seguridad social ser irrenunciable . y más cuando se trata del derecho [..] a la sustitución pensional», la censura considera, en cambio, que dicho derecho, si bien era cierto e indiscutible para el pensionado «pasó a convertirse en incierto y discutible para la aquí demandante señora Ana Elvira Bolaño Pineda, al fallecer el pensionado extralegal f. ..] , precisamente porque el derecho acordado se agotó con el fallecimiento de éste». Planteadas así las cosas, advierte la Sala que no le asiste razón a la censura, puesto que en situaciones como la que se ventila en el sub lite, esto es, sobre la trasmisión de un derecho pensiona! de origen extralegal a sus herederos, ha adoctrinado la jurisprudencia entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26109, que «[. ..] las prestaciones de jubilación extralegales, y respecto de las cuales no haya sido objeto de previsión la transmisión a los . herederos, esta Sala [ ..] sentó el criterio de que se rigen por las mismas normas de la pensión legal en cuanto a los alcances y repercusiones del derecho con posterioridad a la muerte del titular f. ..] ». Además, en sentencia CSJ de 30 nov 2010, rad. 41137, reiteró: [. ..] que la transmisibilidad de las pensiones convencionales a beneficiarios del causante, se hace, en mismos términos y los los bajo las mismas condiciones que consagra el acto de

reconocimiento. Así lo ha dicho en diversos pronunciamientos, como en las sentencias de 31 de agosto de 2006, radicación Nº 2681 O, 14 de febrero de 2005, radicado Nº 22699 y 5 de enero de 2005, radicado Nº 23 718, referidas en la de 11 de septiembre de 2007, radicado Nº 29782:

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Radicación n. º 62214 "Repsectdoe tle mdae l at ransmisidbeil laipsde ands iones, tantcoo nvenciocnoamlove os lunitaasmr,a neifstlóa S alae n senetnci2a2 69d9e 1 4d ef ebredroe2 005: '"'oDter loa dcoo,m toa mbiléohn a d etermilnaaC door teen, elc asod e losp ensionaldaop se,n siódne sobervviientes suspcteiebd let ransminsoic óofinng uruan d erecnhuoe vaof avor del obse nfieciarisoisnu,on d eerchdoe rivavdaol,gd ae c,iu rna verdad"eusrsat itupceinósni odnea!lm" i smdoe erchaod quirido, quec onduac eq uen os ead er ecibloa a grumentacdieól na censuernae ls entiddeho a benra cidcoo,nl am uetred esle ñ.o,.r . und eerchdoif erenstujeet oa n uevcoosn doincaimiesn".t o "Y,e nfalldoe 9ld em azrod e1 978( ictaddeotn rdoe l a

senten2c37i18ad e5 d ee nerdoe2 005)s,ed ijo: "C"onvieneex mainaarh oar,s il asp ensiondees o rigen distianlmt aon datdoel al eyc,o mol asco nvencionales las o sipmlemenvtoel urnitaast,a mbiséonn t ransmisyi bdleebse n inecmrentsaeer nl am ismfaorm a quel alse ga"l.e s "E"ss abiqduoe l alse yedse tlr ajboca ontieenlme ínn imdoe derechyo gsa rantqíuaesm erecleons a slaaria(dCoS.s.T ., A rt. 13),l osc ualepsu edeanm plairse superaras ev irtdued o convencicoonleesc taicvuadesor,si ndiviedse unatel rempleayd o emplea,d ocronciliaacnieto naeusti odradl abaolry aunp or volunutnaldia tedreapll a troneoxp resadae ne lr elgamendteo trajbooa ena ctdoes impllieb eraadl"i.d ""Aspíu ese,n tratánddoesp ee nsiondees r etiro o de jubiilóance,l p atornop ueddei psensaerlr euqsiitdoe t iepmo mínimdoes erviceilod see daedx giidpoo rl al eyy a úna mbos o requisiptaoarsp ensioennaf orrm a vitalai qcuiiael na bao erns u favo,ry ap ora cuerpdaotr ilcaudre v oltuandedseu noy otroy a o medianctoneve niroe fnrdeadpoo jure z inpsectdoertl r ajboac,o n

o lasc aracstteircídaesc onciliya lcaifu óenrz a dec osjau zgada previsptaaar ellpao rl osa rtílcous2 0y 78 delC ódigdoe ProcedimieLnatboo ral". "P"erdoe todos modos el derecho a pensión vitalicia de retiro reconocida por el patrono al trabajador (vonltuaira o pensi,oa ngaer[gaa hoar laS alat)ie ne la misma naturaleza de la pensión por Jubilación que impone la ley a cargo del empleador cuando el asalariado cumple las condiciones de edad y tiempo de servicios exigidos por ella para poder disfrutarla, y debe en consecuencia regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a las repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, aun en la hipótesis de que el empresario al conceder voluntariamente la pensión, diga

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Radicanc.i6ºó2n 12 4 obrar"a títulod e meral iberal", ipdoardqudee todos modosn acipóa rae la ntigusoerv idoru nap rerorgatvai vitalicdiera e cibpiern siyó ne ls tatudsep ensionatdioe ne para loss ervidorepsa ritcurelsa lasc onsecuenpcoisats mortem qued etemrinanl asl yees3 3 de1 973 y 12 de1 975, quea mpliroan, comoq uedovi st, oloe statuiednon ormas antrieore".s (Negrillas y subrayas de la Sala). "Agrega ahora la Sala que se consolida lo anterior, al observar que el artículo 11 de la Ley 71 de 1988 es del siguiente

tenor: ""Estal ye y lasLe yes3 3 de1 973,1 2 de1 975,4 ª de 1976,4 4 de1 980,3 3 de1 985,1 13 de1 985 y sus decretos reglamentarios, contienleonsd erechmoísn imoesn m atriea dep ensiones y sustitucipoennessi olneasy se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y del as normaaps licabal leass e ntidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a lasp ersonnaast uraly ejusrí dicas, quer econozcya np aguenp ensiondeesj u bliacióvenje,z e invalid.e" (zDestaca la Sala). "Desprendiéndose de su texto, indubitablemente, a pesar de su redacción un tanto deshilvanada, la aplicabilidad del haz de leyes que menciona, en materia de sustituciones pensionales, a todos los ámbitos y personas (naturales o jurídicas) por él indicados, sin distinción, lo cual conlleva sin hesitación alguna a confinnar que la pensión convencional de la que acá se trata, tiene, como mínima particularidad, el mismo carácter transmisible de las legales. "El artículo pretranscrito actuó, a no dudarlo, como un conector entre la normatividad generada ordinariamente por el Estado y la derivada de los particulares, ratificando, entonces, la subordinación que ésta tiene respecto de aquélla, evitando así que se le pueda estimar como ínsula independiente regulada bajo el

arbitrio privado. De aceptarse lo contrario, se podrían presentar aberrantes casos como pensiones convencionales de cuantías congeladas so pretexto de no serles aplicables las nonnas sobre reajustes automáticos, o inferiores al salario mínimo legal, o revocables unilateral y caprichosamente y, en fin, toda una casuística de contenido irregular derivada de la presunta inaplicabilidad de la normatividad general, extensible, con sus deletéreos efectos, a materia tan sensible y delicada como la de salarios convencionales. "Lo anterior no se modifica por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que ella misma, en su artículo 11, inciso segundo, dispuso que se respetarían y mantendrían su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. De manera

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Radicación n.º 62214 que, ante el derecho obtenido -con base en la nonnatividad precedentea la transmisibilidad de la pensión convencional, el artículo 1 O de la citada ley no se erige en obstáculo alguno para esta figura, como lo alega la censura. "Así pues, el apoyo o fundamento legal que echa de menos la recurrente como "única posibilidad de acceder a lo pedido por la actora", según se vio, sí existe. Por lo tanto, al quedar en evidencia esta circunstancia, queda sin piso el eje de la argumentación de la censura, y se evidencia que el ad quem no incurrió el dislate endilgado, por lo cual se concluye que el cargo no prospera."

Así las cosas, acertó el tribunal al declarar la ineficiencia e inaplicabilidad del acta de conciliación suscrita entre las partes, pues contrario a lo aseverado por la censura, la sustitución pensional reclamada por la actora se constituye en un derecho cierto e indiscutible, y por ende no podía ser objeto de conciliación por las partes. Además, el hecho de que las partes no hubieran dejado plasmada la intención expresa de que el derecho pensional reconocido al señor Fernando E. Ceballos Pineda era trasmisible, dicho silencio lo suple la ley, en atención a que procura, no solo garantizar la subsistencia del trabajador pensionado, sino también la de sus causahabientes en el evento de que fallezca, No prosperan los cargos.

IX. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990; 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1996; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y

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Radicación n.º 62214 259, 260 y 467 del Código Procesal del Trabajo, lo que llevó al Tribunal a infringir directamente el artículo 48 de la Constitución Política, en lo tocante con la modificación introducida por el Acto Legislativo n.º 1 de 2005. En la demostración del cargo expone que su discrepancia con la sentencia recurrida está orientada a que se determine que con apoyo en lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 y en la Ley 100 de 1993, «la pensión

de jubilación extralegal reconocida por la Empresa al causante Femando E. Ceballos Aneda, es compartible con la de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció y le paga a la demandante. En tanto se tenga definido la condición de compartible de la citada pensión, procede la aceptación de la conciliación celebrada por mi mandante con la actora, pues ese el punto de partido del acuerdo que en su momento fue celebrado». En ese orden, sostiene que el tribunal se equivocó al sostener que «la demandante tenía derecho a la sustitución pensiona[ que venía gozando el señor Femando E. Ceballos Aneda, por cuanto era un derecho dirigido a no dejar desprotegido el nucleó familiar antes y después de la muerte del pensionado, finalizando el tema con la transcripción de apartes del pronunciamiento jurisprudencial 23718 del 26 de enero de 2005», con lo que infringió el artículo 48 de la Constitución Política, y su reforma a través del Acto Legislativo O 1 de 2005, pues a pesar de no ser una norma de rango legal, sin embargo, genera en forma automática una mutación de cómo deben aplicarse las disposiciones

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Radicación n. º 62214 legales expedida a la luz del texto constitucional antes de su reforma. De manera, que al ser claro que las pensiones extralegales no pueden continuar existiendo, dado el mencionado postulado de rango superior de vigencia inmediata, que en sentido estricto no hizo nada diferente a contextualizar la realidad de esas pensiones a cargo del empleador, pensiones cuyo pacto obedeció en su momento,

a una medida de emergencia transitoria destinada a desaparecer gradualmente con el inicio de riesgo pensiona! por parte del Instituto de Seguros Sociales, donde una vez el trabajador reuniera los requisitos exigidos por dicho Instituto para tener derecho a la pensión pertinente, este la asumía, transición que se ha denominado como la teoría de la subrogación del riesgo, sobre el cual gira el fondo de la . . acusac10n. Asegura que con la Ley 90 de 1946 se concibió el reemplazo de la pensión de jubilación por el denominado "seguro social", pues en ese contexto, «la obligación del reconocimiento de la pensión de jubilación se ubicó en cabeza de los empleadores, pero solo en forma provisional y condicionada, pues precisamente la normativa estableció que los patrones· se liberarían de la obligación del pago de las pensiones de jubilación, mediante la subrogación por parte del sistema pensional creado por el legislador en cabeza inicial del ISS, tal como lo había ratificado el Acuerdo 224 de 1966, por lo que si el empleador cumplía con las cargas que en esa materia se le imponían por la ley, éste

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Radicación n. º 62214 quedaba totalmente liberado, por subrogación, de reconocer y pagar pensiones de jubilación, y por consiguiente, podía .finiquitar las que en su oportunidad pudo haber otorgado, en el momento que las entidades que conformaran el Sistema de Seguridad Social Integral otorgaran o reconocieran la respectiva prestación social a los trabajadores que tengan derecho». Dentro de ese entendimiento, dijo que no cabía distinguir sobre el origen de la pensión, en tanto esta se

haya otorgado por el empleador con el propósito de cubrir el riesgo de vejez, dado que el tratamiento jurídico debe ser igual, sea la pensión concebida con los requisitos fijados por la norma legal o que tal causación de la pensión se concrete con base en parámetros más favorables, sin que en ningún caso la mayor favorabilidad que pueda otorgar el fallador llegue a convertirse en un motivo para una sanción. Además, que ante la circunstancia del reconocimiento de una pensión extralegal, orientada por razones distintas a las del cubrimiento del riego de vejez, podría ser admisible «pensar en la dualidad pensional, pero si ello no es así, por el contrario, las dos pensiones, la extralegal o voluntaria y la legal, cubren la misma contingencia o la misma realidad, no es posible legalmente desde ninguna arista, el pago simultáneo de dos pensiones, precisamente porque ese cubrimiento idéntico del riesgo de la pensión legal elimina de tajo la denominada "compatibilidad pensional", dado que un objeto no puede cumplir dos veces y eso seria lo que sucedería si se admitiera que con pensiones, la extralegal y

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Radicanc.6iº2ó 12n4 lo que está la legal, puede cubrirse el mismo riego de vejez», en armonía con la expedición del Acto Legislativo O 1 de 2005, con el que «se terminaron las pensio