CSJ - SL4188-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4188-2021 Radicación n.° 87232 Acta 31 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIR ANTONIO RÍOS BENÍTEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a la doctora, Belkis Zeimar Aponte Sierra con Tarjeta Profesional n.º 210917 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada principal de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra

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Radicación n.° 87232 en el expediente digital.

I. ANTECEDENTES Jair Antonio Ríos Benítez demandó a Colpensiones para que se declarara que era beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se ordenara el reajuste de su pensión de vejez, a partir del 20 de marzo de 2014, conforme el Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90 % sobre el promedio de lo cotizado en los diez últimos años, actualizado al 20 de marzo de 2014; junto con la indexación, los intereses moratorios, lo que resultare probado y las costas.

Narró que nació el 20 de marzo de 1954 y cumplió los 60 años el mismo día y mes de 2014; que estuvo afiliado al ISS entre el 7 de julio de 1973 y el 1º de agosto de 2005; que acumuló 1590,86 semanas; que para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años, 1000 semanas y su empleador era el Banco Cafetero; que al 29 de julio de 2005, tenía más de 750. Afirmó que mediante Resolución n.º 02326 de 30 de mayo de 2011, el ISS le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, desde del 20 de marzo de 2009; que para la concesión de la prestación se tuvo en cuenta el bono tipo T emitido por el empleador público Bancafé; que pese a lo descrito también era beneficiario del Acuerdo 049 de 1990. Manifestó que el 25 de marzo de 2014 solicitó el reajuste

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Radicación n.° 87232 de la pensión de vejez al 90 % del IBL, conforme el acuerdo citado; que por medio de Acto administrativo n.° GNR 315527 de 10 de septiembre de 2014, Colpensiones negó lo peticionado «por cuanto al 20 de marzo de 2009, no contaba con sesenta (60) años»; que inconforme interpuso los recursos de reposición y apelación, pero no tuvieron éxito según las Resoluciones n.° GNR 440653 de 24 de diciembre de 2014 y VPB 49485 de 18 de junio de 2015, respectivamente, en las

que se reiteraron los argumentos expuestos en el acto administrativo inicial. Acotó que lo solicitado no era la alteración del régimen de pensiones al 20 de marzo de 2009, fecha en que alcanzó los 55 años, sino el reajuste de la pensión de vejez a partir de esa misma data, en cabeza de Colpensiones; que para la prestación concedida solo se tuvo en cuenta el tiempo de servicios prestados como trabajador oficial; que debían acumularse todas las semanas cotizadas, incluidas las realizadas entre el 1º de julio de 1973 y el 1º de agosto de 2005; que la solicitud de reajuste la presentó ante la seccional de Risaralda (f.º 4 a 23 del cuaderno del Juzgado). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación al ISS, el número de semanas acumuladas en toda la vida laboral, la fecha de nacimiento y las calendas en que el accionante cumplió los 55 y 60 años; las semanas, la edad y el empleador que registraba para el 1º de abril de 1994 y el 29 de julio de 2005; la resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión con la Ley 33 de 1985; la inclusión del bono tipo T emitido por Bancafé, para efectos de reconocer la

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Radicación n.° 87232 prestación; la solicitud de reliquidación pensional y los recursos interpuestos; los actos administrativos que se emitieron negando lo peticionado y la seccional en la que se radicó la solicitud. Adujo que los demás supuestos no eran ciertos o

constituían apreciaciones que debían ser acreditadas. Aclaró que al momento del reconocimiento pensional se tuvo en cuenta la normativa que le era más favorable al actor; que no era posible la aplicación de dos preceptos a la vez, por simple conveniencia. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción y la innominada (f.° 64 a 66, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, a través de sentencia y corrección del 20 de febrero de 2019,

resolvió: PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES a reajustar la pensión de vejez al señor JAIR ANTONIO RÍOS BENÍTEZ a partir del 20 de marzo de 2014, aplicando una tasa de reemplazo del 90 %, en virtud de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES a pagar al señor JAIR ANTONIO RÍOS BENÍTEZ, la suma de $31.216.826 por concepto del retroactivo de la diferencia entre el valor de las mesadas

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Radicación n.° 87232 reconocidas y las que debió reconocerle entre el 20 de marzo de 2014 y el 31 de enero de 2019. De esta suma deberá descontarse $3.452.241 por concepto de

aportes al sistema general de seguridad social en salud. A partir del 1º de febrero de 2019, Colpensiones deberá continuar pagando al accionante, mesadas mensuales equivalentes a $3’337.524 con los correspondientes incrementos anuales y la mesada adicional de diciembre.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor JAIR ANTONIO RÍOS BENÍTEZ la indexación del saldo insoluto de las mesadas adeudadas desde el momento de su exigibilidad y hasta que se verifique su cancelación.

CUARTO: COSTAS procesales a cargo de la demandada y en favor del demandante en un 90 %. Liquídense por Secretaría.

QUINTO: CONSULTAR la presente sentencia, ante la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en caso de que no sea apelada por COLPENSIONES (acta de f. 98 y 99, en relación con el CD f.° 100, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de octubre de 2019, al decidir el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esta misma entidad, revocó la decisión de primera instancia y absolvió a la demandada.

Argumentó que no se cuestionaba que el ISS a través de Resolución n.º 02326 de 30 de mayo de 2011, le reconoció al actor la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 813 de 1994, a partir del 20 de marzo de 2009, en cuantía de $1.941.293,oo (f.º 29 a 30, cuaderno 1); que la

controversia se centraba en determinar i) si el reconocimiento de la jubilación por parte del ISS, amparada en la Ley 33 de

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Radicación n.° 87232 1985, impedía su mutación a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990; ii) en caso negativo, si el demandante era beneficiario del régimen de transición; iii) si cumplía los requisitos para acceder a la reliquidación de la prestación, con base en el último compendio. Señaló que la Ley 33 de 1985 exigía para la consolidación del derecho pensional, una edad de 55 años y 20 de servicio, equivalentes a 1028,57 semanas, conforme la sentencia CSJ SL16086-2015 y solo aplicaba para servidores públicos; que de otro lado, dicho acuerdo, requería 1000 semanas y 60 años para los hombres, o 500 aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, normativa que aplicaba a aquellos que hubieran cotizado al ISS, sin importar su calidad de servidores públicos. Sostuvo que ambas prestaciones tenían como causa originaria la vejez, aunque con requisitos disímiles para su acceso; que cuando un afiliado, por ser beneficiario del régimen de transición, accedía a la prestación vitalicia por la Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS, de ninguna manera podía luego convertir dicha pensión a una del Acuerdo 049 de 1990, si con posterioridad al otorgamiento de la primera se alcanzaban los requisitos de la segunda, concretamente los 60 años. Anotó que lo anterior encontraba justificación en que el

riesgo de vejez ya estaba cubierto de manera vitalicia; que incluso con la Ley 33 de 1985, ese amparo de la contingencia se anticipó, pues su requisito de edad era menos exigente al

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Radicación n.° 87232 del acuerdo; que en esa medida, cualquier mutación o conversión pensional trasgrediría el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues una vez sometido el afiliado a una disposición pensional, como lo era la Ley 33 de 1985, en manera alguna podría desconocerla para acceder a otra prestación con diferente preceptiva; que, además, admitir lo pretendido también vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley. Explicó que en el régimen de prima media con prestación definida (RPMD), las personas solo podían acceder al cubrimiento del riesgo de vejez por una única vez, es decir, por una pensión anticipada de vejez por invalidez (inciso 1º, parágrafo 4º, artículo 33 de la Ley 100 de 1993), por una pensión especial de alto riesgo (artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990) o una ordinaria de vejez (Ley 100 de 1993, Acuerdo 049 de 1990, Ley 71 de 1988 o Ley 33 de 1985), pues en estrictez, todas ellas constituían una misma prestación y amparaban el mismo riesgo. Señaló que, por ende, quien venía disfrutando de una pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, no podía pretender convertirla a otra de igual categoría, pero del

Acuerdo 049 de 1990 cuando sus requisitos los obtuvo con posterioridad, salvo cuando la prestación fue reconocida en primer lugar por el empleador y luego la obligación de pago se trasladó al ISS para ser compartida; que ese Tribunal ya se había pronunciado sobre el asunto en la sentencia del 22 ene. 2019, rad. 2017329-01.

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Radicación n.° 87232 Aclaró que cuestión distinta ocurría cuando se pretendía el reconocimiento de una prestación de vejez simultánea, pues en ese sentido, la jurisprudencia laboral, en la decisión CSJ SL536-2018, explicó que la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, es compatible con la pensión de vejez derivada de servicios privados, cotizados al ISS, pero bajo el entendido que el tiempo de servicio fuera cotizado antes de la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 o que la prestación se hubiera reconocido a través de cajas de previsión, es decir, que se diferenciaran los recursos de los cuales provenían, para impedir que el ISS dispusiera del pago de dos pensiones de vejez. Expuso que en el pronunciamiento CSJ SL2576-2015, si bien se ordenó al ISS el pago de dos pensiones para cubrir el riesgo de vejez, ello ocurrió como consecuencia de que la prestación por servicios privados se otorgó en 1991 y la de la Ley 33 de 1985 se causó en el 2002, es decir, «quedó demostrado que los tiempos y cotizaciones que sirven a una y otra prestación eran diferentes, así como las normas en las

cuales se fundamentaba». Indicó que si bien con ocasión de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y de conformidad con el régimen de transición, así como del principio de favorabilidad, se podía acceder a la reliquidación o conversión de una prestación de vejez ya reconocida por otra que amparara el mismo riesgo, esto solo era posible bajo el entendido que para el momento en que se solicitó la prestación, se cumplían los requisitos de ambas normativas,

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Radicación n.° 87232 siendo mejor una que otra, puesto que si el beneficiario podía acogerse a distintos regímenes anteriores, en virtud de la transición, debía seleccionar el más favorable, con la advertencia que lo aplicaría en su integridad y de manera exclusiva conforme se indicó en las sentencias CSJ SL7122018 y CSJ SL3172-2019. Mencionó que esas decisiones judiciales también indicaron que los aportes o cotizaciones que no se tuvieran en cuenta, podrían ser incluidos en la pensión de jubilación que se venía disfrutando y obtener la reliquidación de la misma si era del caso, pero nunca obtener el pago de devolución de partes o indemnización sustitutiva. Afirmó que lo descrito también encontraba apoyo en lo enseñado en la sentencia CSJ SL2852-2019; que en esta decisión se precisó que, en virtud del régimen de transición, los administrados podían acceder a la pensión de la Ley 33 de 1985, que originariamente era reconocida por el empleador, aunque se requería un cambio del sujeto obligado a su pago, esto es, del empleador al ISS, conforme los

Decretos 813 y 1160 de 1994, aplicables a empleadores públicos y el Decreto 4937 de 2009; que ante la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera al ISS asumir el reconocimiento de esas pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a dicho Instituto, beneficiarios del régimen de transición, se creó el bono especial tipo T; que las entidades públicas afiliadas al ISS que cotizaron durante toda la vinculación laboral, cuyos trabajadores eran beneficiarios de la transición, tenían la posibilidad de definir

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Radicación n.° 87232 su situación pensional con las condiciones de las normas anteriores fijadas para el sector público o con las del ISS, con miras en los requisitos establecidos en cada uno de estas, pero no beneficiarse de ambas sucesivamente. Sostuvo que en el caso particular estaba acreditado que el demandante disfrutaba de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 20 de marzo de 2009 (f.° 29 a 30, cuaderno 1); que además, del acto de reconocimiento se extraía que «cotizó al ISS, 1043 semanas hasta mayo de 1998, es decir, 20 años de servicio» y alcanzó los 55 años, el 20 de marzo de 2009, por lo que se ordenó la concesión de la prestación desde esta última data. Reiteró que la pretensión del accionante era improcedente en la medida que disfrutaba de la reconocida por el ISS, con apego a la Ley 33 de 1985, desde los 55 años, esto es, cinco años antes de que alcanzara los requisitos del

Acuerdo 049 de 1990, de manera que no podía pretender que al cumplir los 60 años se le otorgara la de vejez con el citado acuerdo, pues su derecho ya se encontraba regulado de manera íntegra con la primera norma. Puntualizó que, auscultada la historia laboral del demandante, aparecía que todas sus cotizaciones fueron realizadas al ISS (f.° 24 al 27, ibidem) y que «la prestación fue concedida sin que mediara anterior reconocimiento por parte del empleador Bancafe», por lo que, […] el caso no obedecía a una compartibilidad pensional, sin que la presencia del Bono especial tipo T, aludido en la Resolución

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Radicación n.° 87232 n.º 02326 del 30 de mayo de 2011 (fl. 29 a 30), implique dicha compartibilidad, pues como se explicó en líneas anteriores, este debía ser pagado por el empleador para solventar la transición, entre empleador e instituto de seguros sociales, acaecida con ocasión de los Decretos 813 y 1160 de 1994, y 4937 de 2009». Refirió que era inviable convertir una pensión de vejez ya reconocida por el ISS bajo el régimen de transición por otra que amparara el mismo riesgo, máxime cuando al acceder a la pensión de Ley 33 de 1985 se desafilió del sistema como resultado de la aplicación del bono tipo T, lo que implicaba que no había aportes posteriores que pudieran generar una reliquidación como la aquí pretendida (acta de f.º 7, en relación con el CD f.º 10, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (expediente digital de la Corte).

Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse de manera conjunta los tres primeros, toda vez que se dirigen por la misma senda de ataque, denuncian similar acervo normativo, se sustentan en argumentos afines y persiguen idéntico propósito.

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Radicación n.° 87232

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Colegiado de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 45 del Decreto 1748 de 1995, 2° del Decreto 1160 de 1994 y 4° del Decreto 2527 de 2000.

Señala que el Tribunal se apartó de la norma sustantiva y procedimental aplicable a la situación, por cuanto no tuvo en cuenta que reunió los requisitos de la prestación de Ley 33 de 1985, concretamente los 55 años de edad, cuando aún no estaba vigente el Decreto 4937 de 2009, en tanto lo hizo el 18 de diciembre de 2009; que para aquella época regían el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y el artículo 5° del

Decreto 813 de 1994, modificado por el literal a) del artículo 2° del Decreto 1160 de 1994. Refiere que lo establecido en esas preceptivas se encuentra igualmente regulado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y que, en caso de duda, debe aplicarse por extensión y analogía el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que le resultaba favorable; que, por tanto, su pensión debió ser reconocida a partir del 20 de marzo de 2009 por el empleador público Bancafé, con la posibilidad de ser subrogado en todo o en parte por el ISS, cuando cumpliera los requisitos para obtener la pensión de vejez con el Acuerdo 049 de 1990, esto es, a los 60 años, el 20 de marzo de 2014; que lo descrito debía entenderse de esa forma, porque al 1º de abril de 1994, se hallaba afiliado al ISS, tenía más de 40 años y 1000

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Radicación n.° 87232 semanas aportadas, mientras su beneficio transicional se extendía hasta el «31 de marzo de 2014», al tenor del parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005. Resalta que aunque entre el cumplimiento de los 55 y 60 años se hubiera alterado la competencia de quien reconocía la prestación, es decir, pasando del último empleador al ISS, previa emisión del bono tipo T, esto no podía alterar el derecho a que la entidad de previsión le reconociera y/o reajustara su pensión bajo el reglamento propio del ISS al cumplimiento sus requisitos; que el objeto

del bono tipo T no era otro que cubrir la diferencia entre las condiciones previstas para los servidores públicos y el régimen previsto para los afiliados al ISS o quien haga sus veces, según el inciso 1º, del artículo 2° del Decreto 4937 de 2009. Anota que colegiado no podía descartar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 por el solo hecho de que previamente le hubiera sido otorgada la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, pues no existe norma que así lo disponga y, por el contrario, los artículos 4° y 5° del Decreto 2527 de 2000, sí prevén la conservación de beneficios de las normas anteriores, para quienes hacen parte del régimen de transición y tienen posibilidad de «acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda». Puntualiza que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que se financió con el bono tipo T y fue pagada por el ISS entre el 20 de marzo de 2009 y el 19 de marzo de 2014,

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Radicación n.° 87232 debió convertirse en pensión de vejez, a partir del 20 de marzo siguiente, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990; que para tales efectos, deben tenerse en cuenta no solo las 1043 semanas que se relacionaron en la Resolución n.º 02326 de 30 de mayo de 2011 (f.º 29 y 30 del expediente), sino todas las efectivamente cotizadas a esa entidad, esto es, 1590,86 (f.º 24 y 25, ibidem), sin discriminación alguna por la calidad del empleador e independiente de si fue empleado

oficial o trabajador particular. Explica que lo descrito debe ordenarse en tal forma, por cuanto la pensión de jubilación no es excluyente con la del Decreto 758 de 1990, sino concurrente y complementaria de la primera, ya que para la fecha en que acreditó los 60 años (20 de marzo de 2014), operó la compartibilidad o la subrogación pensional, «figura esta última que fue reemplazada con el bono tipo T, precisamente para cubrir la diferencia entre condiciones previstas respectos de los dos regímenes». Afirma que cumplidos los 60 años, Colpensiones tenía el deber de verificar si la prestación que venía pagando para el año 2014 y que fue financiada con el bono tipo T, era superior a la establecida en el Acuerdo 049 de 1990, a fin de establecer si era conveniente la conversión de la de jubilación a la de vejez; que se equivoca el Tribunal cuando indica que se trata del mismo riesgo, por cuanto la pensión de jubilación no fue asumida por el ISS con recursos propios, sino con el producto del bono que pagó el empleador oficial.

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Radicación n.° 87232 Manifiesta que el Juez de apelaciones se reveló contra los artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993; que las 1007 semanas cotizadas y la edad con la que contaba a 1º de abril de 1994, le permitían gozar del beneficio de transición hasta el 31 de diciembre de 2014; que a esa misma data ya se encontraba afiliado al ISS, pues había tenido esa calidad desde el 1º de julio de 1973 y se

extendió hasta el 31 de agosto de 2005. Agrega que no resultaba aplicable el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se acogió al régimen nuevo y no perdió la transición en tanto la norma anterior le resultaba más favorables; que quien escinde los regímenes es el mismo legislador al precisar en cuáles aspectos se aplica la normativa anterior y en cuáles la nueva (cuaderno de la corte digital).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la segunda sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 2° y 18 del Decreto 4937 de 2009; 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, respecto al 36 y 45 del Decreto 1748 de 1995, 2° del Decreto 1160 de 1994 y 4° del Decreto 2527 de 2000.

Asegura que el Tribunal aplicó de manera indebida el Decreto 4937 de 2009, ya que para la época en que cumplió los 55 años (20 de marzo de 2009), este no se había expedido; que, además, de su contenido no pueden predicarse los

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Radicación n.° 87232 efectos señalados en la sentencia en el sentido que la pensión de jubilación reconocida con el bono tipo T, traiga como consecuencia la extinción del derecho a que se reconozca o reajuste la pensión de vejez, con el régimen de transición y el Acuerdo 049 de 1990, ya que cotizó más de 1250 semanas

exclusivas al ISS, con varios empleadores, entre 1973 y 2005. Insiste en los argumentos esbozados en el cargo primero, en el sentido que la concesión de la pensión de jubilación no puede dar al traste con su derecho a la conversión a su pensión de vejez, por haberse reglamentado o mutado la competencia para el reconocimiento del derecho inicial, pues eso sería tanto como permitir la trasgresión directa del artículo 228 de la CP al darle mayor prevalencia a lo meramente procedimental o formal sobre lo sustancial; que, en todo caso, los artículos 2° y 18 del Decreto 4937 de 2009, solo variaron esa competencia, al crear un pago anticipado a cargo de la entidad inicial jubilante y en favor de ISS, para que asumiera «las mesadas generadas entre los 55 y 60 años de edad y las demás condiciones especiales del régimen». Aduce que el Juez plural no podía afirmar entonces que con la expedición del Decreto 4937 de 2009, se terminó o acabó la pensión de vejez que debía asumir Colpensiones, cuando se cumplieran las condiciones del acuerdo reglamentario, máxime cuando en su caso se cotizaron 1590,86 semanas, tanto como empleado oficial, como trabajador particular, no solamente las 1043 semanas que se tuvieron en cuenta para la pensión de jubilación.

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Radicación n.° 87232 Señala que resultaba paradójico indicar que las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985 y del Acuerdo 049 de 1990, tuvieran derecho a la pensión prevista en la segunda normativa, si la primera fue reconocida antes

del 18 de diciembre de 2009, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4937 de 2009, pero en cambio a las que se les reconozca con posterioridad a esta calenda, no tendrían esa prerrogativa, como si el decreto hubiere mutado la naturaleza y requisitos de la pensión de vejez. Advierte que la pensión de jubilación regida por Ley 33 de 1985, independiente de la entidad que la reconozca, no es excluyente con la prevista en el Decreto 758 de 1990, sino concurrente y complementaria de la primera, por cuanto para la pensión de vejez, regida por los reglamentos del ISS, en este caso solo requería que acreditara los 60 años, como en efecto se hizo. Concluye reiterando lo indicado en la primera de las acusaciones (expediente digital de la Corte).

VIII. CARGO TERCERO Increpa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 2° y 18 del Decreto 4937 de 2009; 288 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 36 y 45 del Decreto 1748 de 1995, 2° del Decreto 1160 de 1994 y 4° del Decreto 2527 de 2000.

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Radicación n.° 87232 Manifiesta que el Tribunal le dio una interpretación restrictiva y desfavorable a las normas sobre las cuales edifica la sentencia, en clara trasgresión a su contenido y el principio de primacía de la realidad; que es notorio que parte

de supuestos que la norma no contiene y desconoce que en virtud del artículo 228 de la CP, el derecho adjetivo no puede operar en contra del derecho sustancial. Apunta que principios como los de igualdad, favorabilidad, primacía de la realidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, no fueron consultados ni aplicados en la sentencia, porque la segunda instancia se encaminó a establecer el tránsito legislativo de los Decretos 813 y 1160 de 1994 al Decreto 4937 de 2009, para concluir injustificadamente que, en vigencia de este último, se acabó con la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990. Aduce que no es lógico entender que el simple cambio de competencia para el reconocimiento de una pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, afecte el beneficio que tiene un afiliado al ISS con más de 1500 semanas cotizadas, para acceder a la pensión de vejez, en virtud del régimen transicional, por el solo hecho de que la primera se cause o se reconozca luego del 18 de diciembre de 2009, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4937 de 2009, pues si la causación o concesión hubiera sido anterior a esa fecha, si habría tenido derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

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Radicación n.° 87232 Plantea que los Decretos 813, 1160 de 1994, 1748 de 1995 y 4937 de 2009 solo son reglamentarios de la contribución de un capital o bono pensional, que debe hacer la entidad para financiar una pensión y no pueden

menoscabar la transición y las normas aplicables en virtud del mismo; que el origen de los recursos para pagar las pensiones, bien sea porque una entidad pública lo hace temporalmente o porque contribuye con el capital para pagar un periodo determinado, no puede conducir a la inaplicación de la norma que regula la situación. Connota que en vigencia del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, no existía duda que quien debía reconocer la pensión de jubilación, al amparo de la Ley 33 de 1985, era el último empleador público y que el ISS solo tenía competencia para reconocer la pensión de vejez al amparo de Acuerdo 049 de 1990, cuando se acreditaran los requisitos bajo esta normativa, con el fin de subrogar o compartir la pensión de jubilación. Indica que el Decreto 1748 de 1995 fue modificado por el artículo 1º del Decreto 4937 de 2009, dada la liquidación de múltiples entidades del sector público; que en virtud del mismo, se le asignó al ISS la competencia de reconocer las pensiones de jubilación de Ley 33 de 1985, que en principio tenían a su cargo los empleadores públicos, con el consecuente reconocimiento del bono tipo T; que pese a la claridad de los artículos 2° y 18 del citado decreto, en

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Radicación n.° 87232 conceder la competencia al ISS, de ellos no se podía concluir que por efecto de la expedición o emisión del bono, se

impidiera al afiliado beneficiario del régimen de transición, acceder a la pensión de vejez conforme los reglamentos del ISS, más aún cuando en su caso se tenía certeza de la afiliación al ISS desde 1973, contaba con más de 1000 semanas y cumplió los 60 años antes del 31 de diciembre de 2014. Dice que de lo indicado puede deducirse que la interpretación que el Tribunal realizó del precitado decreto, para concluir la pérdida del Acuerdo 049 de 1990, riñe con el mismo sentido y alcance de la norma y con los principios constitucionales indicados, pues este solo modificó las entidades comprometidas, jamás el derecho, ni la subrogación o compartibilidad (ibidem).

IX. RÉPLICA Asegura que los tres cargos tienen deficiencias técnicas; que lo pretendido por el recurrente de trasmutar su pensión de la Ley 33 de 1985 a la del Acuerdo 049 de 1990, va en contravía del principio de sostenibilidad y de los propósitos de unificación del sistema general de pensiones, pues para el momento en que adquirió el estatus de pensionado, no cumplía con las exigencias de aquél reglamento.

Acota que la universalización del sistema pensional no se fincó en el propósito de que algunos que estuvieran cobijados por un régimen pensional, pudieran también

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Radicación n.° 87232 acceder bajo las condiciones de otro, con mejores beneficios, pues ello generaría un impacto fiscal que contravendría las razones de orden económico que en su momento se consideraron para justificar la finalidad unificad