CSJ - SL420-2021

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL420-2021 Radicación n.° 66832 Acta 004 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ALBERTO CABAS ARVILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 14 de junio de 2013, dentro del proceso que le sigue a la empresa SERVICIOS TÉCNICOS BANANEROS LTDA.

(SERTEBA LTDA.), a la EPS INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, la ARP DEL INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, y

la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

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Radicación n.° 66832

I. ANTECEDENTES Jorge Alberto Cabas Arvilla demandó a Servicios Técnicos Bananeros Ltda. (Serteba Ltda.), a la ARP y la EPS del ISS, y a Porvenir SA, para que, previa declaración de la existencia de la relación laboral con la primera, se ordene su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, y en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido ilegal, hasta que se aquel se produzca, por violación a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En subsidio, exigió que la sociedad empleadora fuera condenada a pagarle la diferencia mensual dejada de cancelar por concepto de salarios, desde el 1° de enero de 2002, cuando inició la invalidez, hasta la fecha, así como la causada en el pago de las primas, vacaciones, cesantías y sus intereses. Pidió también las indemnizaciones por despido injusto, la plena de perjuicios morales, materiales, fisiológicos y «de relación vida», y la moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, además de la bonificación voluntaria equivalente a un salario promedio mensual por cada año de servicio, y la diferencia de aportes para pensión y riesgos profesionales dejada de cancelar por la empresa a consecuencia de la reducción del salario desde el 1° de enero de 2001 hasta la fecha del despido. Respecto de la ARP y la EPS del ISS, demandó el pago de la referida indemnización plena de perjuicios por el accidente de trabajo sufrido y por el tratamiento deficiente de su enfermedad, así como la prestación inmediata de los

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Radicación n.° 66832 servicios médicos, de especialistas, quirúrgicos, hospitalarios y suministro de droga para su rehabilitación, así como el reconocimiento de la pensión de invalidez, más los intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que sostuvo una relación laboral con Serteba Ltda. desde el 26 de diciembre de 1994 hasta el 21 de abril de 2008, fecha en la que fue despedido sin el permiso de la autoridad

competente, cuando se encontraba incapacitado por haber sufrido un accidente de trabajo el 29 de diciembre de 2001, en el que se rompió los ligamentos cruzados de su rodilla izquierda cuando se la golpeó con un chasis de contenedores, luego de resbalarse o perder el equilibrio en unos charcos de agua lluvia que había en los patios de las instalaciones de dicha empresa, lo que le produjo hinchazón y fuertes dolores en la zona afectada; que estaba afiliado en salud y riesgos profesionales a la EPS y a la ARP del ISS, y en pensiones a Porvenir SA., y que «[…] como el accidente de trabajo fue considerado enfermedad profesional […]», fue atendido por las dos primeras, sin obtener rehabilitación. Narró que fue intervenido en dos ocasiones por especialistas, en la ciudad de Barranquilla, siendo la última de ellas el 9 de enero de 2003 en la Clínica El Sol, donde sufrió un contagio infeccioso que le produjo artritis séptica, lo cual le originó un daño en la rótula por pulverización de la misma; que la única solución era el trasplante, pero ello fue imposible debido a que la ARP y la EPS del ISS dilataron sin justificación alguna el tratamiento de la infección y la intervención para el trasplante por más de 5 años, lapso en

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Radicación n.° 66832 el que no recibió tratamiento médico por parte de dichas instituciones; que la situación anterior agravó su estado de salud, porque la secuela del accidente y de la infección le causaron hinchazón permanente de rodilla y pierna, pérdida

de la estabilidad ante la imposibilidad de apoyarse en su pierna izquierda, y dolencias permanentes que le impiden desplazarse sin muletas, «[…] hasta el punto que se encuentra jurídicamente invalido (sic) como consecuencia de su enfermedad y a pesar de ello estas instituciones no le prestaron ninguna asistencia y actualmente su estado de salud es el de una persona incapacitada […]». Apuntó que desde que se produjo su incapacidad, la empresa le disminuyó el salario promedio mensual devengado, el cual debía mantener con sus incrementos anuales, partiendo que al 31 de diciembre de 2001 recibía un promedio mensual de $1.600.000, pero lo desmejoró y nunca lo incrementó hasta abril de 2008, lo que afectó sus ingresos, prestaciones sociales, y vacaciones, los cuales deben ser reliquidados, al igual que la bonificación voluntaria a que tienen derecho los trabajadores activos y no activos de la compañía. Expresó que como presenta una invalidez superior al 50%, debe ser calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, para que determine el porcentaje, el origen y la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad y se dictamine que es imposible su rehabilitación por lo avanzado de la artritis séptica de su rodilla izquierda; que tiene derecho a la pensión de invalidez por padecer de una enfermedad profesional originada en un

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Radicación n.° 66832 accidente de trabajo que no ha sido curada, por lo que la ARP debe estar a cargo de dicha prestación; que su dolencia le ha

cambiado la vida en relación con su familia y la sociedad, pues antes era un jugador de fútbol aficionado, un hombre plenamente activo, de relaciones exitosas, pero hoy es una persona limitada físicamente, y todo ello le impide trabajar. Al contestar, Serteba Ltda. se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos cronológicos, la afiliación del actor a las mencionadas entidades de seguridad social, el accidente sufrido el 29 de diciembre de 2001, y el origen profesional de la enfermedad, certificado por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de la Invalidez. Negó que, al momento del despido, el trabajador estuviera incapacitado, ya que tenía la orden de reincorporarse a sus labores desde el 12 de marzo de 2007 por parte de la ARP del ISS, la que ordenó su reubicación laboral ocupacional. También desmintió que hubiera disminuido o desmejorado el salario del demandante, y que este tuviera una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, pues las juntas de calificación la dictaminaron, primero, en un 24,42%, y después en un 30,09%. Por último, afirmó que seguramente era cierto todo lo narrado por el accionante acerca del cambio de su vida a raíz de la enfermedad, pero dijo que la limitación física no le impedía trabajar, tal como lo había manifestado el ISS en varias oportunidades.

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Radicación n.° 66832 En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones

que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada, cobro de lo no debido, y buena fe. En los fundamentos de derecho solicitó que se aplicara la prescripción. A su turno, Positiva Compañía de Seguros SA, antes Previsora Vida SA Compañía de Seguros, entidad que en virtud «[…] del Contrato de Cesión de Activos, Pasivos y Contratos con la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, asume la representación legal de los procesos ordinarios laborales en contra de dicha entidad […]», también objetó los reclamos del accionante. Sobre los hechos, aceptó que este estaba afiliado a dicha ARP, y que se le realizaron varias intervenciones quirúrgicas, pero dijo que no eran ciertos los demás, o que no le constaban. Negó que hubiera dilatado el tratamiento médico del demandante, y adujo que la enfermedad fue adquirida por la falta de los cuidados personales necesarios, pero que si en gracia de discusión se admitiera que fue adquirida en la clínica, ello no era su responsabilidad. Como excepciones de fondo formuló las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa jurídica y enriquecimiento injusto. Por su parte, Porvenir SA también se contrapuso a los pedimentos del extrabajador, y en cuanto a los enunciados

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Radicación n.° 66832 fácticos, dijo que no le constaban, salvo la afiliación de aquel a esa AFP, la cual admitió. Presentó las excepciones perentorias de inexistencia del derecho de la parte actora para exigirle el pago de pensión

alguna, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. La EPS Instituto de Seguros Sociales, no contestó la demanda.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 15 de diciembre de 2011, resolvió: PRIMERO: Declárese la existencia del contrato de trabajo entre el señor JORGE CABAS ARVILLA contra SOCIEDAD TECNICOS

(sic) BANANEROS, por las razones antes expuestas.

SEGUNDO: Absuélvase a TECNICOS (sic) BANAEROS (sic) LTDA

(SERTEBA LTDA), INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EPS Y PORVENIR PENSIONES Y CESNATIAS (sic) de todos los pedimentos del libelo, de conformidad con las razones de orden jurídico expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Condénese a la ASEGURADORA DE RIESGOS PROFESIONALES A.R.P DEL ISS hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a pagar la pensión de invalidez al señor JORGE ALBERTO CAABS (sic) ARVILLA desde el 21 de abril de 2008 de conformidad a lo explicitado en esta sentencia.

La mesada para el año 2011 es de $$599.991.

CUARTO: Condénese a la ASEGURADORA DE RIESGOS PROFESIONALES A.R.P DEL ISS hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a pagar al señor JORGE ALBERTO CAABS (sic) ARVILLA el retroactivo pensional causado desde el 21 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2011 por valor de VEINTIOCHO

MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL

NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($28.394.944).-

QUINTO: Absolver a la SEGURADORA (sic) DE RIESGOS PROFESIONALES A.R.P DEL ISS hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A de los demás pedimentos.

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SEXTO: Declara parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones.

SÉPTIMO: Costas a cargo de la parte demandada SEGURADORA

(sic) DE RIESGOS PROFESIONALES A.R.P DEL ISS hoy

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

Puntualmente, en lo relacionado con la pensión de invalidez, consideró la a quo que el demandante logró probar los supuestos fácticos para desvirtuar el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, lo que condujo a darle valor probatorio y plena validez al de la Junta Regional de Calificación del Magdalena, y al de la organización médica Fundación Kinesis Clínica del Dolor, los cuales determinaron una pérdida de capacidad laboral del 51%, de origen profesional.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por Positiva SA y el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia pronunciada el 14 de junio de 2013, resolvió: PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada de fecha 15 de Diciembre de 2011, proferida el Juzgado

Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, conforme a las consideraciones expuestas en este proveído, y en su lugar CONDENAR a la ASEGURADORA DE RIESGOS PROFESIONALES DEL I.S.S. hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar pensión de invalidez al Sr. JORGE ALBERTO CABAS ARVILLA desde el 11 de abril de 2002, fecha de estructuración de la invalidez. La mesada pensiónal (sic) para el año 2013 será por valor de $789.083.00.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia, conforme a las consideraciones expuestas en este proveído, y en su lugar CONDENAR a la ASEGURADORA DE RIESGOS PROFESIONALES DEL I.S.S. hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, a pagar retroactivo pensiónal (sic) al Sr. JORGE

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Radicación n.° 66832 ALBERTO CABAS ARVILLA desde el 11 de abril de 2002 hasta el 30 de junio de 2013 por valor de $88'273.171.00.

TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia apelada.

CUARTO: COSTAS. Se confirman las costas de primera instancia.

En esta instancia CONDENAR por un 10% del valor de las condenas. Liquídense por Secretaría. En función de lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal definió que los problemas jurídicos a resolver se contraían a establecer (i) si el extrabajador tiene derecho al reintegro, por haber sido despedido mientras sufría quebrantos de salud; (ii) si el Juez de primera instancia

empleó el dictamen pertinente para el reconocimiento de pensión de invalidez del actor, con el propósito de averiguar si es procedente la reliquidación del IBL y de la tasa de reemplazo en su prestación; y (iii) si hay lugar al pago de indemnización sustitutiva por las cotizaciones a pensión realizadas después de la fecha de estructuración de la invalidez. En cuanto a lo primero, sostuvo que no había lugar al reintegro, debido a que el demandante se había ausentado del lugar de trabajo sin justificación alguna, y sin permiso de su empleador, por lo cual fue despedido con justa causa, además de que no encontró pruebas que indicaran que tal decisión hubiera sido producto de su discapacidad. Expuso que si el operario falta al trabajo sin informar oportunamente al empleador acerca de sus incapacidades, ni acreditarlas mediante las órdenes médicas de su EPS o ARP, podría incurrir en la prohibición del numeral 4° del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual constituye una justa causa para la terminación unilateral del contrato por

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Radicación n.° 66832 parte del empleador, conforme al numeral 6 del artículo 62 ibidem. Reconoció que el actor padece de osteoartritis séptica de rodilla izquierda, determinada por las juntas interdisciplinarias del ISS (f.° 77), y verificada en la historia clínica (f.° 101-146), pero que, «[…] el hecho de manifestar que el actor sufría quebrantos de salud, y que por esa razón no podía asistir a sus labores, no es soporte valido (sic) por parte

del trabajador para ausentarse de su lugar de trabajo sin justificación o incapacidad medica alguna». Después de citar el inciso primero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dijo: Encuentra la Sala, que el (sic) demandante se le comunicó por parte de la empresa demandada el oficio expedido por la ARP del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, en la cual se ordena el reintegro del trabajador. La empresa demandada, lo reubicó creando el cargo de auxiliar de archivo, con el fin de brindar mejores condiciones laborales para que el señor JOSE ALBERTO CABAS ARVILLA siguiera desempeñando sus funciones en la empresa demandada. De lo anterior, se observa que la limitación del demandante no le impedía seguir cumpliendo sus funciones dentro de la empresa SERTEBA LTDA, pero tal y como manifestó en el interrogatorio de parte (f. 541), al no estar de acuerdo con el nuevo cargo asignado por la empresa, el demandante dejó de asistir al lugar de trabajo desde el día 18 de febrero de 2008. A partir de ahí, concluyó que el trabajador fue despedido con justa causa, ya que mediante oficio del 1° de febrero de 2008 emitido por la Junta Interdisciplinaria de la ARP del ISS, se determinó su reintegro a partir del 18 de febrero de 2008, en el nuevo cargo de auxiliar de archivo, el cual fue debidamente comunicado por parte de Serteba Ltda. (f.° 16).

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Radicación n.° 66832 Analizó el interrogatorio de parte del accionante (f.° 541), y halló que, al preguntársele si tuvo conocimiento de la

reubicación laboral, este contestó que asistió a las citaciones que le hicieron con ocasión a ello, pero que no estuvo de acuerdo con dicha reubicación, y además, cuando fue llamado a descargos (f.° 236-238), aceptó que recibió dos cartas por parte de la empresa demandada en las cuales le notificaban el reintegro en el cargo de auxiliar de archivo, creado para dar cumplimiento al oficio emitido por la ARP del ISS. Indicó que el demandante aceptó también que no se presentó a laborar desde el 18 de febrero de 2008 en su cargo, alegando que el dolor en la pierna se hacía más continuo si permanecía más de una hora sentado. Reprodujo varios apartes de las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, y CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, y concluyó que Cabas Arvilla, […] no tiene derecho al reintegro, ya que al no estar de acuerdo con el nuevo cargo, esto es, auxiliar de archivo, dejó de asistir al trabajo sin justificación alguna, razón por la cual fue despedido con justa causa por parte del empleador. Así mismo, para la época en que se ordenó dicha reubicación el demandante no se encontraba calificado aún. Por lo que se confirmará la sentencia en este punto de controversia. En lo atinente a la reliquidación de la pensión de invalidez, advirtió que los conflictos deben resolverse con base en las normas vigentes a la fecha en que se estructura la misma, salvo algunas excepciones que la jurisprudencia ha admitido en situaciones especiales, por manera que si el

asegurado fue declarado inválido a partir del 11 de abril de 2002, las normas a aplicar son los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 66832 Efectuó las operaciones aritméticas para calcular el IBL conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para el caso las cotizaciones registradas desde 1995 hasta abril de 2002, tal como lo condensó en un cuadro plasmado en el cuerpo del fallo, lo que le arrojó la suma de $849.766, y al aplicarle una tasa de reemplazo del 49,5%, obtuvo como mesada inicial la suma de $420.634 a partir del 11 de abril de 2002, quedando en $789.083 para 2013, razón por la cual modificó en lo pertinente el fallo de la a quo. También destacó que la pensión debió ser reconocida desde el mencionado día de 2002, y no desde el 21 de abril de 2008 como lo dispuso la juez de primer grado, motivo por el cual calculó el retroactivo adeudado. En torno a la indemnización sustitutiva por las cotizaciones en pensión realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, solicitada por el demandante en el recurso de apelación, subrayó que esta no fue pedida en la demanda, situación que estimó suficiente para no valorarla, al tratarse de una pretensión nueva. En su respaldo, citó la sentencia CE SCA ST, 1° mar. 2006, rad. 66001-23-31-0001997.

Finalmente, dijo que la falladora de primera instancia no erró al dar aplicación al dictamen emitido por la Fundación Sanar-Kinesis Clínica de Dolor Crónico y Cuidados Paliativos obrante a folios 756 al 762 del expediente, por cuanto, al existir controversia entre los dictámenes emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena y la Junta Nacional de Calificación

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Radicación n.° 66832 de Invalidez, le era dable designar un perito con el fin de dirimir la controversia entre las entidades citadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar, acceda a las peticiones de la demanda inicial relacionadas con el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir, y demás súplicas originales que no fueron concedidas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado.

VI. CARGO ÚNICO Denunció la infracción directa de la «[…] ley 136 (sic) de 1997 modificada por el artículos (sic) 137 del decreto 019 de 2013 (sic)»; los preceptos 9 y 10 del CST, modificados por el 2 de la Ley 1496 de 2011, así como el 11, 13, 14, 21, 57numeral 2-, 62 -numeral 6-, 64, 65 y 143 de la misma

codificación; 13 -numeral 3-, 25 y 147 de la CN; y 10 y 21 de la Ley 776 de 2002. Sostuvo que la garantía de estabilidad laboral reforzada es de obligatorio cumplimiento, y es un desarrollo de la Constitución Nacional a favor de las personas que se

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Radicación n.° 66832 encuentran en debilidad manifiesta por causas físicas o mentales. Aseguró que, con base en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el 137 del Decreto 019 de 2012, y la sentencia CC C-744-2012 que declaró la inexequibilidad del último, todo trabajador con discapacidad cuenta con una protección especial que le evita ser despedido sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, sin importar la razón que alegue el empleador. Señaló que el permiso ante la referida autoridad está establecido con el fin de que esta verifique que cuando aquel está despidiendo a un trabajador discapacitado, no está vulnerando sus derechos, y que sin ese aval, el desahucio es ineficaz, y da lugar al reintegro y al pago de la indemnización de 180 días de salario. Afirmó que padecía una discapacidad severa superior al 50%, tal como lo determinó el dictamen emitido por la Fundación Sanar Kinesis Clínica del Dolor, debido a un accidente de trabajo sufrido en 2001, situación que conocía la empresa, al punto que creó un nuevo cargo. De hecho, ella hizo el reporte del accidente, y conoció de las múltiples incapacidades laborales, así como de la historia clínica. Y

explicó: […] Por haberse violado las disposiciones de la ley 136 (sic) de 1997 al no haberse solicitado el permiso respectivo de la inspección del trabajo es que no se ajusta a la ley lo dispuesto por el juez de primera instancia y confirmado por la sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Santa Marta de negar el reintegro solicitado y el pago de la indemnización correspondiente y de los salarios y demás prestaciones, pues el fallo debió ser ordenando el reintegro conforme a la ley, porque

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Radicación n.° 66832 el despido a mi mandante se torna ineficaz como se manifestó anteriormente aún (sic) de existir la presunta justa causa que alega la entidad demandada. El fallo acusado entiende la renuencia a trabajar del actor JORGE ALBERTO CABAS ARVILLA, como un desacato o una rebeldía y no considera la razón dada por el ex trabajador de la fuerte dolencia en su rodilla y la incapacidad para trabajar. Tan cierta era su afirmación que la corrobora el dictamen que al final fue acogido por el Tribunal que determinó una invalidez de las llamadas severas para mi mandante. Destacó que el Tribunal confundió la declaración de la incapacidad con la incapacidad misma, al decir que al momento del despido no había sido evaluado, ya que la valoración de los organismos competentes lo que hace es confirmar algo que existe con anterioridad, «[…] por eso una cosa es la discapacidad o incapacidad y otra la declaración y certificación de la misma». De otro lado, aseguró que no se cumplieron las normas sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación, y

sobre el monto de la pensión de invalidez, pues debió tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al 11 de abril de 2002, o en todo el tiempo si fuere inferior, sin incluir las cotizaciones posteriores. Apuntó que a folios 550 a 555 del expediente se encuentra una relación de pagos al sistema de seguridad social, desde el 1° de enero de 1995 hasta el 11 de abril de 2002, debidamente actualizados; que a folios 832-833 está la liquidación actualizada, según la cual, la mesada para 2002 debió ser de $769.331,98, y no de $450.036, como lo determinó el colegiado, y que para 2013 debió ser de $1.373.202,36, y no de $789.083.

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Radicación n.° 66832 Subrayó que no era cierto que no hubiera pruebas de los daños de orden material, moral y fisiológico, pues los dictámenes médicos y la misma ARP demandada manifestaron que la artritis séptica se dio debido al tratamiento practicado en la Clínica del Sol de Barranquilla, que actuaba bajo un contrato con Positiva, por lo que esta no puede desligarse de su responsabilidad. Finalmente, aclaró que la solicitud que hizo de la indemnización sustitutiva se debió a la facultad extra y ultra petita, conforme al artículo 50 del CPTSS y la sentencia CC C-662-1998. Agregó que «[…] la expresión deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, no significa que el juez debe garantizar al trabajador el mínimo

de garantías y derechos, como lo ordena expresamente el artículo 53 de nuestra Constitución Política». Y, por último, explicó que de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005, el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que se invalide con posterioridad al Decreto 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad laboral, que le genere una pensión de invalidez, tiene derecho a que le devuelvan la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo previsto en el precepto 57 del referido decreto de 1994.

VII. RÉPLICA Positiva S.A., expresó que la acusación no se ajusta a la técnica del recurso, pues, en primer lugar, ninguna de las

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Radicación n.° 66832 normas citadas por el impugnante consagra los derechos sustanciales relacionados con la indemnización de perjuicios invocada, la prestación médica y asistencial, los intereses moratorios, ni cómo se cuantifica la mesada pensional por invalidez de origen profesional. Además, tampoco explicó el recurrente por qué el Tribunal cometió la infracción de la ley, ni el concepto de vulneración en el que incurrió, puesto que la normativa incluida en el cargo está vinculada, en mayor parte, a lo relacionado con las pretensiones contra Serteba Ltda. Agregó que lo relacionado con los perjuicios, servicios médicos y asistenciales, e intereses moratorios, no fue

señalado por el ad quem como un motivo de inconformidad del apelante, por lo que, de haber incurrido el juzgador en alguna equivocación con ocasión del principio de consonancia, debió la recurrente dirigir su ataque por la vía indirecta. Y aseveró: En consecuencia como el Tribunal no expuso razones propias para confirmar, como lo hizo a la postre lo decidido por el juez de primera instancia sobre esas pretensiones, se tiene, como enseña esa Sala de Casación Laboral, hay que entender que compartió e hizo suyos lo dicho por aquel para confirmar su pronunciamiento negativo sobre las mismas, lo que imponía, al censor, atacar, también por la vía adecuada y con sujeción a la técnica del recurso, el sustento fáctico probatorio de las relacionadas con la indemnización de perjuicios y el suministro de los servicios médico asistenciales, y por la senda directa el planteamiento jurídico en que se funda la negativa a los intereses moratorios. De otro lado, dijo que si bien al sustentar la apelación, el demandante se mostró inconforme con la cuantificación de la pensión de invalidez, no controvirtió debidamente en

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Radicación n.° 66832 casación ese punto, pues lo que hizo fue contraponer, a la liquidación del fallo, la que él hizo, sin explicarla siquiera. Finalmente, dijo que el mismo reproche sobre la técnica del recurso cabía hacerlo frente a la pretensión de indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, además de que los falladores de segunda instancia no tienen la

facultad de sentenciar extra petita. A su turno, Porvenir SA compartió el reproche que Positiva hizo acerca de la proposición jurídica, y agregó que si el cargo había sido perfilado por la vía directa, el impugnante debió aceptar sin controversia las conclusiones de naturaleza probatoria en las que el Tribunal basó su sentencia. Señaló, además, que el recurrente cometió el dislate de estudiar pruebas que no son hábiles en casación con otras que sí lo son. Explicó que si se entendiera que el cargo se orientó por la vía de los hechos, habría que decir que no se denunciaron los yerros fácticos que el ad quem pudo cometer, ni se discriminaron las pruebas que por su errada apreciación o falta de ella llevaron al juez de la alzada a caer en los desatinos reprochados. Citó en este punto la sentencias CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36387 y CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42923. Por último, resaltó que el actor nunca reclamó nada concreto en contra de ella, por manera que no podría imponérsele ninguna condena, so pena de violar el principio de congruencia.

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VIII. CONSIDERACIONES Atinan parcialmente las opositoras en los reproches de orden técnico que le hacen al recurso, puesto que, ciertamente, la proposición jurídica no es suficiente en relación con la pretensión de pago de indemnización de perjuicios, ya que no incluye ninguna norma que soporte tal

solicitud. Pero no ocurre lo mismo con la pretendida indemnización sustitutiva, pues al final del cargo, el actor mencionó las normas en las que fincaba su reclamo. Tampoco tienen razón las replicantes en reprochar la falta de identificación del concepto de violación, pues el censor adujo la infracción directa de la ley sustancial, de donde se sigue que encaminó su ataque por la senda del puro derecho, habida cuenta que aquella modalidad de transgresión normativa no es dable de ser planteada por la vía de los hechos. Comprendida así la orientación del cargo, le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar (i) si el Tribunal infringió las normas sustanciales enlistadas por el accionante, al considerar que este no tenía derecho al reintegro establecido a favor de los trabajadores despedidos en situación de discapacidad, y al pago de la indemnización de perjuicios por la enfermedad adquirida; (ii) si el cálculo del ingreso base de