CSJ - SL4201-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4201-2022 Radicación n.° 91722 Acta 42 Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda. y al abogado Oscar Blanco Rivera, para que obren en nombre y

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Radicación n.° 91722 representación de Colpensiones y Porvenir S. A., respectivamente. Igualmente, se acepta la sustitución del mandato realizada por la primera al abogado David Santiago Lara Ospina.

I. ANTECEDENTES Martha Rodríguez Martínez llamó a juicio a Protección

S. A., Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la ineficacia de su traslado del RPMPD al RAIS; se condenara

a la primera a trasladar todos sus aportes con destino a la última y a ésta, a su turno, a tenerla como afiliada suya, sin solución de continuidad desde el 8 de febrero de 1988. Narró que se afilió al sistema general de pensiones el 8 de febrero de 1988; que aportó en el régimen de prima media 111 semanas; que para el 1° de abril de 1994 estaba afiliada al ISS; que se vinculó a la AFP Porvenir S. A. el 29 de marzo de 1995; que en la actualidad cotiza a través de la AFP Protección S. A. y cuenta con más de 1.233 de aportes. Contó que el funcionario de Porvenir S. A. no le realizó ninguna proyección que le permitiera conocer la información completa sobre el valor de su mesada en consideración al valor del bono pensional; que aquel le afirmó «que no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar»; que le garantizó que podría jubilarse a cualquier edad, sin explicarle el efecto que ello tendría sobre su mesada pensional; que no le informó sobre las desventajas de su decisión; que no le explicó que podía retornar al RPMPD

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Radicación n.° 91722 antes de cumplir 47 años; que le entregó información sesgada y parcializada y, con base en ella, suscribió el formulario de afiliación. Manifestó que radicó ante Colpensiones formulario de afiliación el 10 de octubre de 2016, pero la entidad le negó la petición argumentando que no acreditaba 15 años o más de

servicios cotizados al sistema al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Añadió que, a través de Derecho de Petición del 11 de octubre de 2016, solicitó a Porvenir S. A. la «invalidación» de su afiliación; que la AFP le comunicó el 11 de noviembre del mismo año que no contaba con los elementos de juicio necesarios para dejarla sin efectos (f.° 1 a 20, cuaderno principal). Colpensiones se resistió a las súplicas. Admitió la fecha de inscripción al RPMPD; que para a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la reclamante era afiliada suya; la fecha de vinculación con Porvenir S. A.; que en la actualidad cotiza a través de Protección S. A.; que radicó las peticiones y que las entidades las despacharon desfavorablemente. Dijo que los demás no eran ciertos o no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, «inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir», buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 73 a 80, ibidem).

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Radicación n.° 91722 Protección S. A. se opuso a las pretensiones. Admitió que la solicitante es su afiliada en la actualidad. Manifestó que los demás supuestos fácticos no le constaban o no eran ciertos. Blandió como excepciones perentorias las de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción de la acción

para solicitar la nulidad del traslado, saneamiento de cualquier presunta nulidad en el traslado de régimen, «no existe prueba de causal alguna», «no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para que la demandante sea merecedora de un traslado al régimen de prima media con prestación definida»; buena fe y genérica (f.° 91 a 118, ib). Porvenir S. A. confrontó los pedimentos. Asintió la fecha de afiliación por parte de la convocante a esa AFP, que en la actualidad se encuentra vinculada a Protección S. A., la reclamación realizada ante ella y su contestación. Sostuvo que los restantes hechos no le constaban o no eran ciertos. Formuló como excepciones de mérito las de «prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación», falta de causa para pedir, buena fe, genérica e inexistencia de la obligación (f.º 143 a 157, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el 12

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Radicación n.° 91722 de julio de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR inválida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual administrado por PORVENIR S. A., hecha por la demandante, la señora MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, identificada con C.C. […] el día 29 de marzo del año 1995, teniendo en cuenta para todos los efectos legales como si nunca hubiera dejado de pertenecer al régimen de prima media

con prestación definida, administrado hoy en día por COLPENSIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES la totalidad del saldo que obra en la cuenta de ahorro individual de la demandante y a COLPENSIONES que proceda a recibir dicha suma y acreditarla como semanas efectivamente cotizadas por la demandante ante COLPENSIONES en su historia laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Si la presente providencia no fuere apelada y dada la naturaleza jurídica de COLPENSIONES y no obstante que se da una orden declarativa (que reciba los aportes) se remitirán las diligencias al superior para que, si el honorable magistrado a quien corresponda por reparto lo considera pertinente, resuelva sobre el grado jurisdiccional de consulta (acta de f.° 210 a 211, en relación con el CD de f.° 212).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Protección S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 30 de noviembre de 2020, revocó la decisión del juez unipersonal e impuso costas de ambas instancias a cargo de la promotora del litigio.

Dijo que debía determinar: i) si el traslado de régimen

efectuado por la demandante, a través de Porvenir S. A., era

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Radicación n.° 91722 ineficaz por falta de información y, ii) si había lugar a que Protección S. A. trasladara a Colpensiones los dineros, frutos, rendimientos y demás emolumentos que aquella posee en su cuenta de ahorro individual. Afirmó que antes de entrar a resolver, era necesario establecer si, en efecto, existió un cambio de régimen, precisando que, […] según el reporte de semanas cotizadas por la demandante al ISS hoy COLPENSIONES (fl. 85), se evidencia que efectuó aportes a este de manera interrumpida desde el 8 de febrero de 1988 hasta el 18 de diciembre de 1989 y posteriormente el 29 de marzo de 1995 se afilió a la AFP PORVENIR (fl. 158), de donde se colige, que en el presente caso lo que hubo fue una selección inicial de régimen y no un traslado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 3° del Decreto 692 de 1994, en tanto este último opera después de efectuada la selección inicial, en los términos del artículo 15 del aludido Decreto. Añadió que, aunque la historia laboral aportada por Protección indicaba que la accionante laboró para el Senado de la República entre el 1° de noviembre de 1990 y el 1° de julio de 1992, no aparecen aportes por dicho lapso, «luego es claro que los mismos se debieron efectuar a Fonprecon».

Acudió a la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, con fundamento en la cual concluyó que cuando empezó a regir el sistema general de seguridad en pensiones, el 1° de abril de 1994, no podía considerarse que la promotora de la acción había seleccionado uno de ellos, habida cuenta que en ese momento «se encontraba inactivo en el sistema en la medida que desde diciembre de 1989 no efectuaba cotizaciones al ISS (fl. 85) o desde julio de 1992, si se tiene en cuenta el tiempo servido al SENADO DE LA REPÚBLICA».

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Radicación n.° 91722 Precisó que, por lo anterior, cuando entró en vigencia la referida norma, la señora Rodríguez Martínez optó por el RAIS como primera y única vinculación al sistema, porque no podía hablarse de un traslado de régimen en la medida que solo hasta el 29 de marzo de 1995 expresó su voluntad de elegir régimen pensional. Coligió que, […] contrario a lo señalado por el a quo en las hipótesis planteadas por este, no existiera la prohibición de trasladarse dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto la accionante no se encontraba dentro de la excepción planteada en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como tampoco había lugar a analizar las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen, pues si bien no se desconoce que las AFP están obligadas a brindar una asesoría e informar de manera clara y eficaz las consecuencias

que trae consigo la decisión de trasladarse, lo que conlleva a que en esos procesos se juzgue y reproche tal situación, lo cierto es que en este caso al no existir un traslado en tanto como se dijo, lo que devino fue una selección inicial de régimen, no procede la nulidad o ineficacia planteada (f.° 231 a 234, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 5, demanda de casación, cuaderno digital de la

Corte).

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Radicación n.° 91722 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Porvenir S. A. y pasan a estudiarse de manera conjunta, pues si bien se encausaron por vías y sub motivos diferentes, persiguen idéntico fin y comparten proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la infracción legal por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 11, 12, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993; «164, 165, 176, 191 y 193 del CGP como medio; en relación con los artículos 25, 31 y 145 del

[CPTSS] como medio; y en relación con los artículos 4°, 14 y 15

del Decreto 656 de 1994, el artículo 4° y 12 del Decreto». Indica que el quebrantamiento normativo ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ al Régimen de Prima Media no se encontraba activa al momento de vincularse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S. A.

2. Dar por probado, sin estarlo, que la vinculación de la señora MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S. A. constituyó una primera afiliación al Sistema

General de Pensiones.

3. No dar por probado, estándolo, que la vinculación de la señora MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S. A. constituyó un traslado de

Régimen Pensional.

4. Dar por probado, sin estarlo, que la señora MARTHA

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Radicación n.° 91722 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad [sic] mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S. A. constituyó un acto libre y voluntario.

5. No dar por probado, estándolo, que la afiliación de MARTHA

RODRÍGUEZ MARTÍNEZ al Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. no constituyó un acto informado. Plantea que ello ocurrió «por manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes» pruebas:

1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a PORVENIR S. A. suscrito por MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ el 29 de marzo de 1995. mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 197 del Cuaderno Principal).

2. La prueba documental de la Historia Laboral para Bono Pensional del Afiliado a nombre de MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y emitida por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. (Folio 37 del

Cuaderno Principal).

3. La prueba documental del Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones (Historia Laboral) de COLPENSIONES de fecha de 19 de agosto de 2016. (Folio 44 del Cuaderno Principal).

4. La prueba documental de la Historia Laboral para Bono Pensional emitida por el La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y crédito Público de fecha 23 de agosto de 2016. (Folio 46 del Cuaderno Principal)

5. El Escrito de Contestación de la Demanda allegada por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES (Folio 73 del Cuaderno Principal) Alega que el Formulario de Vinculación a Porvenir S. A., suscrito el 29 de marzo de 1995, a través del cual migró al

RAIS, tiene señalada la casilla donde se advierte que se trata de un traslado de régimen pensional, mientras que, en la dispuesta para especificar la administradora anterior indica que provenía del ISS y del «FPS del Congreso»; información convalidada por Colpensiones al contestar el hecho tercero de la demanda, donde aceptó que la actora estaba afiliada al

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Radicación n.° 91722 ISS para el 1° de abril de 1994. Añade que en las historias laborales para bono pensional, emitidas por Protección S. A y la Oficina respectiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se evidencia que para 1995 se efectuaron cotizaciones en el RPMPD a nombre de la reclamante por parte del Instituto Distrital de Recreación y Deporte; circunstancia que también se ve reflejada en la de Colpensiones, en la que, si bien no aparecen cotizaciones, sí se señala la fecha de la afiliación al ISS. Asevera que según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, las leyes de seguridad social deben interpretarse en el sentido que produzcan los efectos para los que fueron creadas y no en uno que las cercene, como lo han orientado las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 y CC C168-1995 al referirse al principio de favorabilidad en materia pensional. Colige que la indebida apreciación de las pruebas relacionadas implicó que el Tribunal no considerara que se trató de un cambio de régimen y no de una simple afiliación (f.° 5 a 9, ib).

VII. CARGO SEGUNDO Confronta el fallo confutado por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea, de los artículos, […] 1, 2, 3° 4º, 5º, 6º y 11 del Decreto 692 de 1994, del inciso segundo del literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Estas

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Radicación n.° 91722 disposiciones en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 11, 279 y 287 de la Ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; y con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Argumenta que el juez colegiado incurrió en los siguientes errores de puro derecho:

1. El Tribunal equipara la carencia de cotizaciones a pensión por determinados interregnos, a la ausencia de afiliación al Sistema

General de Pensiones.

2. El Tribunal expone que cuando median cotizaciones a un régimen especial se suspende o se priva de la afiliación al Sistema

General de Pensiones.

3. El Tribunal señala que el precedente jurisprudencial no resulta aplicable a los casos de simple afiliación puesto que se requiere

que exista un traslado de régimen pensional.

4. El Tribunal omite estudiar de fondo si hubo o no omisión en los deberes de información y buen consejo por parte de la Administradora al momento de la afiliación de la demandante.

Dice que el juzgador de segunda instancia omitió considerar las cotizaciones al ISS posteriores al 1º de abril de 1994, lo que fue controvertido en el primer cargo por la vía indirecta, por lo que, aun cuando los mismos no existieran, aquel se equivoca en su análisis puramente jurídico, porque concluye que las efectuadas a un régimen especial no constituyen aportes al régimen de prima media o que tales cotizaciones suspenden o privan de efecto a la afiliación primigenia y permanente al sistema general de pensiones. Señala que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 estableció que este se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando los derechos

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Radicación n.° 91722 adquiridos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios logrados conforme a la normatividad precedente, tanto en el sector público como en el privado; mientras que el canon 12 ib. señaló que dicho sistema estará compuesto por dos regímenes solidarios y excluyentes entre sí, esto es, los de prima media y de ahorro individual. Explica que lo anterior implica que lo creado con la Ley 100 de 1993, incorpora, unifica y cobija todos los sistemas jubilatorios existentes al momento de su entrada en vigor, con las únicas excepciones establecidas expresamente en su artículo 279, estas son, los de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, los docentes afiliados al Fondo del

Magisterio y los servidores públicos y pensionados de Ecopetrol. Asegura que los regímenes especiales, en general administrados por cajas de previsión social de distinto orden, fueron incorporados al RPMPD como es el caso del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Indica que según el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, la afiliación al régimen general de pensiones es única y permanente y no se suspende o pierde fuerza legal porque se dejen de efectuar cotizaciones al sistema. Enrostra al colegiado el haber cercenado el contenido de la «sentencia 39.772», ya que la Corte enseña que no puede contarse el término de permanencia en determinado régimen desde el momento de la afiliación inicial, realizada con

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Radicación n.° 91722 anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que antes de su expedición no existían ambos modelos pensionales y no podía haber escogencia entre ellos. Discurre que, sin embargo, la decisión en modo alguna expresa que, al no haber selección previa de régimen, los traslados entre ellos deben entenderse como una simple afiliación, porque se estarían confundiendo afiliación inicial, que es vitalicia y permanente, con la escogencia de régimen, que puede mutar con el tiempo. Destaca que la premisa del Tribunal, según la cual, al no encontrarse cotizando al RPMPD a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación en 1995 al RAIS no fue un traslado sino una selección inicial de régimen, se refuta

desde la lógica porque si no se hubiese vinculado al RAIS, a través de Porvenir S. A., actualmente seguiría afiliada el RPMPD. Plantea que, si en gracia de discusión se entendiera que la vinculación efectuada el 29 de marzo de 1995 a Porvenir

S. A., se trató de una afiliación inicial, que no un cambio, el juez plural tenía la obligación de verificar la existencia de un consentimiento informado, así como el cumplimiento de los deberes de ilustración y buen consejo por parte de la AFP.

Asevera que otro yerro del Tribunal consiste en estimar que únicamente puede aplicarse el antecedente jurisprudencial en torno a la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se trata de

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Radicación n.° 91722 migración de régimen, en la medida que las sanciones por atentar contra la libertad de afiliación y escogencia están establecidas para todo tipo de afiliación (f.° 9 a 17, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Acusa el fallo de segunda instancia, por trasgredir la ley sustancial directamente, en la modalidad infracción directa de, […] los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de

1994; con los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Aduce que de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al atentarse contra la libertad de afiliación a un régimen pensional, además de las sanciones de multa para quienes ejerzan tales conductas, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación, lo que se acompasa con el literal b) del artículo 13 ibidem. que exige que el tránsito de régimen se efectúe de manera libre y voluntaria por el afiliado, precedido de un consentimiento informado que requiere que las AFP cumplan las obligaciones de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 4º y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4º y 12 del Decreto 720 de 1994, pues de lo contrario se vulnerarían los derechos del afiliado en los términos del canon 272 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que los errores de derecho en los que

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Radicación n.° 91722 incurrió el juez de la segunda instancia consistieron en:

1. La sentencia impugnada omite estudiar la validez y eficacia de la afiliación a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A. mediante la que la impugnante realizó el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

2. La sentencia impugnada releva de la carga de probar a la

Administradora de Pensiones, respecto de la información sobre el traslado de régimen pensional que debía entregar a mi representada.

3. La sentencia impugnada omite imponer la sanción de ineficacia establecida en la norma para aquellas afiliaciones que se realizaron sin que mediara consentimiento informado por parte de los afiliados.

Resalta que la Corte ha sostenido que le corresponde a las AFP solventar la asimetría entre ella y el afiliado lego, brindando la información y asesoría suficiente, de manera que, cuando en el juicio no se obtiene prueba de la información suministrada, hay lugar a declarar la ineficacia de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como se ha orientado en la línea jurisprudencial forjada en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1452-2019. Apunta que el precedente ha adoctrinado que, desde su creación y hasta la actualidad, las AFP han tenido obligaciones de información y asesoría frente a sus afiliados, que deben cumplirse con transparencia, de modo tal que los trabajadores puedan optar por las mejores opciones que ofrezca el marcado, sin que sea suficiente con el diligenciamiento del formulario o con el cumplimiento de formalidades legales, para tener un traslado como eficaz, puesto que debe mediar el consentimiento informado.

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Radicación n.° 91722 Añade que en sentencias como la CSJ SL4964-2018 y la CSJ SL737-2020, se precisa que la carga de la prueba, en materia de ineficacias de traslado, recae en cabeza de los

fondos de pensiones, por modo que sigue siendo fundamental determinar si existió una información relevante y asesoría suficiente por parte de aquellos en los términos enseñados en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 (f.° 17 a 23, ib).

IX. RÉPLICA Colpensiones afirma que la impugnación está incorrectamente sustentada, puesto que los artículos que integran la proposición jurídica, así como la jurisprudencia, fueron aplicados correctamente; que el traslado de régimen se dio por razones válidas; que se demostró que los fondos pensionales cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, lo que se vio reflejado en el formulario de afiliación, las asesorías realizadas por el agente comercial del fondo privado y la ratificación de la recurrente al afiliarse a otro fondo privado.

Explica que no se trasgredió el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como tampoco ninguna de las preceptivas del Código Civil, en la medida que en el trámite no se acreditó vicio de consentimiento o inexistencia de la información, de donde se advierte que la decisión controvertida aplicó en debida forma la norma, puesto que el traslado realizado en 1995 fue un acto libre y voluntario.

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Radicación n.° 91722 Dice que el Tribunal tuvo en cuenta las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia con apoyo en la sentencia CC C062-2010, así como el Acto Legislativo 01 de 2005 y el

artículo 48 de la CP, sin que exista violación alguna frente a tales normativas (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte). Porvenir S. A. asevera que no es cierta la premisa adjudicada por la censura al Tribunal, según la cual, la afiliación de aquella al RPMPD no estaba activa al 1° de abril de 1994, puesto que se encontraba «activa no cotizante al 1° de abril de 1994», de manera que la vinculación realizada el 29 de marzo de 1995, constituye la selección del régimen pensional, lo que no genera discusión alguna. Acota que la impugnante realizó varios cambios, firmando en cada oportunidad los respectivos formularios de afiliación que demuestran la suficiencia de la información recibida. Esgrime que la acudiente en casación pasa por alto que, en tratándose de una afiliada sin expectativa legítima alguna ni gozar de régimen de transición con algún beneficio sobre el régimen anterior, estaba sometida en un todo al mandato y condiciones de la Ley 100 de 1993, esto es, a trasladarse en los términos previstos en el artículo 13 ibidem, cada tres años, inicialmente, o, cada cinco años como lo reformó la Ley 797 de 2003 y, en todo caso, podía hacerlo antes de faltarle

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Radicación n.° 91722 10 años para alcanzar la edad pensional de 57 años; empero, optó por afiliarse a otra AFP. Asegura que la jurisprudencia sobre la información necesaria que deben suministrar las AFP se ha proferido en

casos donde los demandantes son beneficiarios del régimen de transición o cuentan con expectativas legítimas de pensionarse bajo las reglas anteriores, lo que no ocurre en este caso. Refiere que en la sentencia CC C1024-2004 la Corte Constitucional estableció que quienes tuviesen cotizadas 750 semanas al 1° de abril de 1994 podían trasladarse en cualquier tiempo. Memora que el Tribunal señaló que la promotora de la Litis confesó en el interrogatorio de parte que, […] le informaron que podía pensionarse a cualquier edad, que podía obtener una mayor mesada pensional con su esfuerzo de ahorro adicional, que el ISS se iba a acabar, como en efecto sucedió, lo que significa que su propósito de permanencia en este régimen pensional fue ratificado con los traslados que hizo entre administradoras de pensiones del RAIS. Resalta que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que la afiliación de la recurrente, como todo acto de voluntad, está sometido a las disposiciones del CC, entre ellas, las de la nulidad, sin que sea válido, «por faltar al derecho e irse contra acto propio», señalar por fuera de los términos y prescripciones dispuestas en las leyes civiles o comunes, que dicho acto estuvo viciado de nulidad, bajo el pretexto de que no recibió información completa, clara, suficiente de las

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Radicación n.° 91722 ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional o que no le efectuaron proyecciones, cuando para la fecha inicial de traslado -1995 – le faltaban más de 25 años para alcanzar

la edad pensional y cotizar poco más de 1.100 semanas, estando su pensión apenas en construcción. Alega que las sentencias CSJ SL413-2018 y CSJ SL1061-2021 aluden a los «actos de relacionamiento» como aquellos que hacen suponer la vocación de permanencia del afiliado en el RAIS y que presuponen que tiene cierto conocimiento sobre el funcionamiento del régimen, como ocurrió en el asunto de autos donde la afiliada se trasladó entre fondos privados, comportamientos que tácitamente permiten colegir su objetivo claro de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la decisión que declaró la ineficacia del traslado, tras considerar que no existió una migración de régimen, habida cuenta que la manifestación de voluntad realizada el 29 de marzo de 1995 fue la elección inicial del RAIS como el régimen al que quería pertenecer la demandante.

En contraposición, la censura aduce que el colegiado quebrantó la ley por ambas vías de la causal primera de casación, así:

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 91722 i) Desde lo fáctico, según el cargo inicial, al dar por demostrado, sin estarlo, que: la afiliación a Porvenir S. A., efectuada el 29 de marzo de 1995, fue una selección inicial de régimen, que no un traslado del mismo; que dicho acto jurídico fue libre, voluntario e informado y que su afiliación al RPMPD no estaba activa para el momento de su

vinculación al RAIS. ii) Desde lo jurídico, de acuerdo con las impugnaciones segunda y tercera, por equiparar la carencia de cotizaciones a pensión durante algún interregno, con la ausencia de afiliación al sistema de pensiones; razonar que la afiliación a éste se suspende con los aportes a un