CSJ - SL4202-2018

53 Rl'púhdleCi oclao mbia coSnuepr deJmeusta i cia Sadleca as acLla•bna, al JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrapodnoe nte SL4202-2018 Radicacni.ºó5 n7 621 Act3a0 Bogotá D. C., quince (1 5) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso que LUZ STELLA GUTIÉRREZ BURGOS instauró en su contra. l. ANTECEDENTES La señora Luz Stella Gutiérrez Burgos, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., con el fin de que se declare que tiene Radicación n.º 57621 derecho a la pens1on de sobrevivientes desde el 22 de febrero de 2007; y en consecuencia, se le condene al pago de los intereses moratorias, la indexación, lo que ultyr a extrpae tirtesaul tare probado dentro del proceso, y las costas. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que es la legítima esposa del señor Arnulfo Torres Gaitán, quien

laboraba para la Cooperativa de Transportadores de Melgar Cootransmelgar, cuando presentó problemas de salud, por lo que fue constantemente incapacitado; que el señor Torres Gaitán reclamó la calificación por medicina laboral, recibiendo un porcentaje del 64.68%; que posteriormente, el trabajador fue autorizado por la EPS Famisanar para prestar servicios, por superar su problema, por lo que continuó laborando para la mencionada cooperativa; sin embargo, su salud empeoró; que el afiliado había solicitado el reconocimiento de su pensión de invalidez en el mes de febrero del año 2007, pero le fue negada por el Fondo de Pensiones Santander, hoy ING, por lo que interpuso una acción de tutela, la cual le fue concedida, pero revocada en segunda instancia, aunque para ese momento el señor Torres Gaitán estaba muy grave y murió a los pocos días. Agregó que ante la solicitud de revisión de la acción de tutela, se confirmó lo resuelto por el juez; que pidió a la EPS pagar las incapacidades, pero le cancelaron solamente el 50%; que requirió al fondo el pago de la pens1on, pero recibió una negativa; que inició acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le 2 Radicación n. º 57621 fue concedida provisionalmente; que el demandado negó el derecho al causante con el argumento de que no tenía las semanas exigidas, ni la fidelidad al sistema, requisito que fue suprimido por la Corte Constitucional; y que allegó al fondo de pensiones el número de semanas cotizadas, más

una certificación laboral del Concejo Municipal de Melgar. Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan, aceptó los relacionados con las acciones de tutela interpuestas por el afiliado y por la demandante; sobre los demás, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no eran hechos. Propuso como excepción previa la de falta de competencia, y de fondo las de pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas al fondo de pensiones demandado, y compensación. En el mismo escrito, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., con fundamento en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil y la Ley 100 de 1993; petición aceptada por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá Piloto de Oralidad, mediante auto del 2 de septiembre de 2010. La llamada en garantía, al contestar la demanda también se opuso a las peticiones de la promotora del litigio, y de sus fundamentos fácticos aceptó los relativos a la interposición de la acción de tutela por parte del afiliado 3 Radicación n. 57621 º y posteriormente por la actora. En lo que respecta a los hechos del llamamiento en garantía, admitió que suscribió con la demandada una póliza de seguros para cubrir las sumas de dinero faltantes para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes de los afiliados a ING, la cual

estuvo vigente desde el 31 de marzo del 2007 hasta el 31 del mismo mes de 2008. Como medios de excepción frente a la demanda inicial formuló los de incumplimiento de requisitos para acceder a la sustitución pretendida, incumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión pretendida, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y ausencia de cobertura de la póliza previsional.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, en sentencia del 31 de enero de 2012, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones incoadas por la actora, a quien le impuso las costas del proceso.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que formuló la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia que se recurre en casación, resolvió: PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, para en su lugar condenar a ING PENSIONES Y CESANTíAS S. A. a reconocer y pagar a la señora Luz Stella Gutiérrez Burgos, la pensión de

4 Radicación n.º 57621 sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite de Amulfo Torres Gaitán, a partir del 24 de febrero de 2008, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, así como, los intereses moratorias desde el 08 de julio de la misma anualidad, hasta cuando se haya verificado el pago de las mesadas adeudadas. Así mismo, se ordena a SEGUROS BOLIVAR S. A., pagar el valor

de la suma adicional necesaria para financiar el monto de la reseñada prestación, a partir de septiembre de 2009, en los términos de la póliza contratada, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Autorizar a ING PENSIONES Y CESANTíAS S.A. para que descuente el valor de las mesadas pagadas en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 29 de mayo de 2009.

TERCERO: Costas de la primera instancia a cargo de la demandada. No se causan en la alzada.

En sustento de su decisión, dijo que se encontraban fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el asegurado Arnulfo Torres Gaitán, falleció el 24 de febrero ii) de 2008; que estaba vinculado laboralmente a la fecha de su deceso a la transportadora Cootransmelgar; iii) que a la demandante le fue negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; iv) que la actora era beneficiaria del causante, en calidad de cónyuge supérstite, y v) que mediante fallo de tutela se ordenó reconocer la prestación de manera transitoria. A continuación indicó que teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del asegurado, 24 de febrero de 2008, la norma que regulaba la pensión reclamada era el artículo 73, en concordancia con el 46 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. 5 Radicación n. 57621 º Mencionó que la Corte Constitucional en sentencia C556 del 20 de agosto de 2009, declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de Ley 797 de 2003, por considerar que la exigencia de fidelidad al sistema atentaba contra el principio de progresividad de los derechos, haciendo más rigurosos los requisitos para acceder a la prestación por sobrevivencia. Precisó que aun cuando la sentencia de constitucionalidad fue proferida el 20 de agosto de 2009, sin que previera efectos retroactivos, no debía considerarse un requisito inexequible para resolver la procedencia o no de la pensión de sobrevivientes de una persona que quedó desamparada por la ausencia de su cónyuge fallecido, y que corrió con la mala fortuna de que el siniestro se produjera antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, pese a cumplir con los requisitos necesarios en la actualidad para acceder a la referida prestación, pues imponer la exigencia de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, afectaría su derecho a la seguridad social, en la medida que tal modificación disminuyó el nivel de protección del derecho. Trajo a colación la sentencia T-166 de 2010, en la que la Corte Constitucional estudió un caso similar. Concluyó que el asegurado cumplió con el requisito mínimo de semanas cotizadas, pues al momento de su deceso había cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y

muerte, 208 semanas y además, estuvo vinculado al Concejo Municipal de Melgar, alcanzando un total de 6 Radicación n. 57621 º 245.57 semanas, de las cuales 119.29 lo fueron durante los últimos 3 años anteriores a su fallecimiento. Así mismo, consideró procedente el pago de los intereses moratorias a cargo de la AFP demandada, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, en cuanto al llamado en garantía, adujo que dado que el fallecimiento del asegurado ocurrió por riesgo común el 24 de febrero de 2008, en vigencia de la póliza suscrita entre ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y la Compañia de Seguros Bolívar S.A., la aseguradora llamada en garantía, debía responder por la obligación impuesta mediante condena a la llamante.

IV. RECURSOS DECASA CIÓN Interpuestos por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy ING, y la llamada en garantía Compañia de Seguros Bolívar S.A., concedidos por el tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver. Por cuanto los dos recursos están encaminados de manera principal a obtener el mismo objetivo, a la vez de que se sitven de similares fundamentos juridicos, se estudiarán conjuntamente.

V. RECURSO DECASA CIÓND ELA DEMANDADA ING

ADl\DNISTRADORA DEFO NOO DEPENSI ONES Y

CE&\NTÍAS SA..

Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia 7 Radicación n. º 57621

qua. acusada para que, en sede de instancia, confume la del a Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que no fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del tribunal de ser violatorio de la ley sustancial,

(sic} por la vía directa en la modalidad de infracción directa del «Arlírulo 1 de ley 860 de 2003 en ron.rordanda con el 12 de ley 797 de la (sic) artíruln la (sic) 2003 al, igual.que los artírulos 39, 46 y 74 de laley (sic)1 00 de 1993 en ronmrdancia con el 16 y 230 de Política de Colombia y el 16 del C.S T., Arlírulo (sic) laCarta cutírulo t:odo esto en desarrollo de lnpreceptu ado porel ArlíaiJD (sic} 51 del Decreto 2651 de 1.991». En su demostración, acepta los aspectos fácticos del proceso y ad quem señala que el aceptó que el causante al momento de su muerte no llenaba el requisito de la fidelidad, porque debió sufragar un mínimo de 263.80 semanas, pero sólo alcanz.ó 119.29, y concluyó equivocadamente que dicho requisito no debía ser tenido en cuenta, por cuanto atentaba contra el principio de progresivid.ad de los derechos. Refiere que los artículos acusados y dejados de aplicar por el fallador de instancia, no fueron cumplidos por el causante, y son la base para detemrinar el cabal derecho de la demandante para el reconocimiento de su pensión. Aduce que según el artículo 16 del Cócligo Sustantivo de

Trabajo, la vigencia de la ley es de aplicación inmediata, lo cual tiene respaldo en el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone 8 Radicación n. º 57621 que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley vigente, raz.ón por la que no se puede descartar la aplicación de un texto legal vigente para la fecha de estructuración, so pena de una interpretación de progresividad que pretende «ammDdan> disposiciones legales, para aplicar una normativa anterior. Citó las sentencias de esta Corporación CSJ SL 16573, sin fecha; CSJ SL 13818, 30 ago. 1994, y CSJ SL 16368, 25 oct. 2001, para colegir que se utilizaron indebidamente unas normas que no regulaban la situación, frente a la vigencia de la reglas verdaderamente aplicables (arts. 1. ºd e la Ley 860 de 2003 y 12 de la 797 de 2003).

VD. RECURSO DE CASACIÓN DE LA LIAMADA EN

GARANTÍA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.

Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la providencia acusada para que, en sede de instancia, confirme el fallo del aquo. Con tal fin, por la causal primera, formula un cargo, que fue objeto de réplica. vm. CARGO ÚNICO Acusa el fallo por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 4 º de la Constitución Rilítica, lo que derivó en la infiua:ión directa de los cutirulos 1 ºde la Ley 860de 2003 en relación conla versión original. del

artículo 39de la Ley 100de 199y 132 de la Ley 797de 2003 en su versión origv,.o¡ vigente en la fecha del falledmiento del musante, articulo éste que nwdificó el artículo 46de la Ley 100de 1939; en relación ronlos cutirulos 42,27, 28, 71y 7 2de l Código 9 Radicación n. 57621 º º, º Civil, los artírulDs 1 2fi3 y 14de la Ley 153 de 1887y elartím1o 48 de la Constitución Política (Ado Legislativo No1.de 2005)». Para sustentar la acusación aduce que comparte en su totalidad la valoración fáctica hecha por el ad quem; que la versión original del artículo 39 de la 100 de 1993, en principio, estuvo Ley vigente hasta el 29 de enero de 2003, fecha en la cual la Ley 797 de dicho año, en su artículo 11, estableció unos nuevos requisitos; y que esta nueva versión tuvo vigencia hasta el día 11 de noviembre de 2003, en raz.ón a que la Corte Constitucional mediante sentencia C1056 de dicha fecha, declaró inexequible el artículo en comento. Afirma que aunque esa providencia no moduló sus efectos retroactivos, doctrinalmente se entendió que para llenar el vacío que prcxlujo la declaratoria de inexeqw.bilidad en materia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, se consideraba que al declararse por fuera del ordenamiento jurídico la nonna que había derogado el artículo 39 original de la 100 de 1993, esta versión

Ley había adquirido vigencia en el ordenamiento juridico; que recuperado el vigor del citado artículo, ésta finalmente se extendió hasta el 29 de diciembre de 2003, fecha en la cual se promulgó en el Diario Oficial n. 45415 la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003. º Menciona que el artículo 1. de la antedicha Ley 860 deroga el º 39 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer de manera clara e indiscutible los requisitos para reconocer al afiliado la pensión de invalidez causada por enfermedad común; que teniendo en cuenta la claridad de esa disposición, y siguiendo lo que expresamente dispone el artículo 27 del Código Civil, no cabe desatender su tenor literal «a prete.xtD ronsultar su de suerte que, en vigencia del artículo 12 de espíritwi, 10 Radicación n. 57621 º de la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez es necesario cumplir con los requisitos allí exigidos, pues de lo contrario se está ante una mera expectativa, como ocurre con el causante quien no alcanz.ó a acreditar la fidelidad de coti?B.ciones al Sistema Concluye en suma que: i) la ley posterior prevalece sobre la anterior, es decir, el articulo 1. º de la Ley 860 /0 3 sobre el articulo 39 º delal..ey 100/93;ii) en caso de que una ley posterior(art. 1 -L. 860/03) sea contraria a otra anterior (art. 39-L. 100/93), y ambas sean preexistentes al hecho que se jfi, se aplicará la ley posterior

(art. 12 L. 860/03); iii) una norma derogada (art. 39-L. 100/93), no revivirá por meras referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la que la derogó y, iv) al no cumplir el causante con el requisito de fidelidad de coti?B.ción establecido en la norma vigente en la fecha de la estructuración de su invalidez, no podía acceder a la pensión solicitada. Refiere que la versión original del articulo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el articulo 46 de la Ley 100 de 1993, estuvo vigente hasta el día 20 de agosto de 2009, en raz.ón a que la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de dicha fecha declaró inexequibles sus literales a) y b), numeral segundo; que tal providencia no moduló sus efectos retroactivos, de suerte que el citado articulo 12 mantuvo su vigencia hasta el 20 de agosto de 2009, en el sentido de establecer de manera clara los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y que, teniendo en cuenta la claridad de dicha disposición legal, y siguiendo lo que expresamente dispone el articulo 27 del Cócligo Civil, no cabe desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. En 11 Radicación n. º 57621 consecuencia, infiere que la norma aplicable a este caso es la prevista en el citado artículo 12, y que es deber del juez aplicar la ley vigente. Arguye que no cabe aplicar el principio de la progresividad, pues

la Corte Constitucional ha señalado que para aplicarlo se exige la existencia de normas más gravosas que las derogadas, y en este caso, como lo ha señalado esta Corporación, el artículo 1. ºd e la Ley 860/ 03 no puede ser entendido como una norma más gravosa que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ni el artículo 12 de la Ley 797 /03 entendido como de más dificultad para el afiliado que el 46 de la citada Ley 100, en la medida en que están diseñadas para preservar la viabilidad económica del Sistema, es decir, para dar sostenibilidad a la protección de todos aquellos que requieran o la pensión de invalidez o la de sobrevivientes. Señala que ello «tiene sustento igualmente, en el Acto Legislatiw No1.de 2005 par, medio del ruaJ, se adiciDnó el ar1irulo 48 de la Constitución en la en no constitucionalm aceptarse Política, medida que, puede regresi.vas unas normas estén de de sostenibi1idad romo que dentro la filosofia delSistema la materializncián de prestación del finandera para pennitir la servicio públim de social, "sujeción a de eftdenda, la seguridad CXJn los principios universalidad y en solidaridad, los términos que establezca la ley"».

IX. RÉPLICA DEL FONDO DEMANDADO.

Indica que concuerda con las manifestaciones efectl radas por Seguros Bolivar S.A. y con la solicitud de casación total de la sentencia atacada, en tal medida, reitera lo presentado en el recurso de casación.

X. CONSIDERACIONES

Como se había anunciado, por compartir el mismo 12 Radicna.c5 i7ó6n2 1 º propósito y valerse de similar argumentación, se estudia conjuntamente el recurso de casación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING y el de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. Dada la vía escogida en los ataques, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por adq uem: el i) que el afiliado falleció el 24 de febrero de 2008; ii) que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley de cujus 797 de 2003; iii) que la actora es beneficiaria del en calidad de cónyuge supérstite. Debe precisar la Sala, que el tribunal no pudo incurrir º en la infracción directa del artículo 1. de la Ley 860 de 2003, por cuanto lo que se discute es una pensión de sobrevivientes, la cual fue definida por el colegiado a la luz de la Ley 797 de 2003. No obstante, entiende que conforme al desarrollo del cargo, se invoca tal disposición, en tanto se refiere al requisito de fidelidad, toda vez que si bien esa norma contiene tal exigencia, no es la llamada a definir la situación. Así las cosas, la discusión que proponen las referidas adq uem acusaciones giran en torno a que el incurrió en error jurídico al inaplicar el requisito de fidelidad, el cual estaba vigente al momento de la muerte del afiliado.

Para responder tal cuestionamiento, basta con 13 Radicación n.º 57621 precisar que esta Sala mayoritariamente en constantes y reiterados pronunciamientos, ha precisado lo siguiente: Pues bien, respecto del requisito de fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación reiteradamente ha señalado que impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la norma anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Lo que significa que en este asunto el juez plural no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por la manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. (Sentencia SL1 587-2018, may. 3 de 2018). De otra parte, en cuanto al problema de temporalidad de la ley, planteado por la aseguradora llamada en garantía, la Sala no encuentra que el tribunal se haya equivocado en la materia, puesto que efectivamente aplicó la ley posterior, esto es, la norma vigente al momento del fallecimiento, no obstante, al estudiar el requisito de fidelidad establecido en la misma, encontró que era regresivo, pues violaba el principio de progresividad, y en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, la inaplicó, pero solamente en lo que se refería a dicha exigencia. Además, en relación con la presunta vulneración del artículo 27 del Código Civil,

importa precisar, que nada tiene que ver la interpretación que hizo el juez colegiado con el sentido gramatical de la ley, pues el estudio que efectuó no se trató de un problema de exeges1s, sino de un examen frente al principio de progresividad. Por último, vale la pena anotar, 14 Radicación n. º 57621 respedcelt aoss e ntenqcuiera esfi eerlre e cruern,tq eues 1 bieenna quelolpoar tunuindaad del acsi rcunstpaanrac ias neglaapr e nsdieós nbo reveinvtfieuese nlo c umplimdieeln to requidsefii dteol ,il doca idteoer sq u,ec omyoa s ed jiot,al critvearirióco,o msoe a preecnitamr uec haost r,ae snl as snetencCiSJa SsL 8,m ay2.01 2r,a d4.183 2y C SJ SL1, 0 jlu2.0 10r,a. d4 242,3p arpae nsdieói nn lviadyeC zSJ, S L, 20j un2.01 2r,a d4.2 54yC 0S JS L2,5j ul2.0 12r,a d4.2 510 enp ensdieós no ebvrivise.n te Potra tn,o l aa cusancoip órno spera. Sicno tsaesne rle cuerxstor aoir,ode intn aanrltaoqs u e sep udiecraouns paro rl ar éplpirceas enptoardl aa demandaendv ae,rd d naof ueu nav erdaodpeoriasó i,nec n petitum

tanctoaod yuveól del al lameandg aa rantía.

XIV. DECISIÓN Enm éridtelo oe x upes,tl oaC ortSeu predmeJa u sticia, SaldaeC asaciLóanb o,ra aldminisjturisanctdeionan ombre del aR epúblyi pcoara utoriddela adl eyN,O CASAl a sentepnrceoirfaip doalr aS alSae gunLdaab odrealTl r ibunal SuperdieoDlrsi trJiutdoi cdieBa olg oetl3á 1 d em aydo e 201e2ne, lp rocqeusLeoU ZS TELLGAU TIÉRRBEUZR GSO adelacnotnat lraaAD MINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS SANTAN DER S.,A h.oyIN G ADMINISTRADORA DEF ONDOD EP ENSIONYESC ESANTÍAS S.Ay. l al lamadean g arantíCaO MPAÑÍA DE SEGUROS

BOLÍVARS .A.

15 Radicación n. º 57621 Sin costas. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. 11', ldi/ r.1• HI/"', _ nw.A a•••-f/llHR,/!lll--.-V • 0,-"f"f[tlvA, ANDO Jt'STILLO CADENA idffi fi de la Sala J ÚM,fiRIGOBER'l'Q ECfi BUENO SAi /¡ v'1 to · -- \. i\

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S E CR E TA RÍ A S A i . n A r c ¡4 r:- , íc Ó LN A B O R A L SECTREARÍAS AU DEC ASCAIÓLANB ORAL \ se deje c o n s t a n c ai fi u e e n J\ Gfi s i: a s e li oj e d ci ot fi

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1% _,. lll 'ltt Bogoot.á.e . S e d e aj c o n s t a n c ai q u e e n a! f o c h ;:i s e d e s f aji e d ci t o • 0 S('f't'I Bo g o t á o , e. . - - fi "i---J ,LW.. L..:.- &.w.. .i.w.. - - - RepúbdleCi oclao mbia CortSeu predmaeJ usticia Sala 111Clsacit l lalleral

SALVAMENTDOE V OTDOE L MAGISTRADO RIGOBERTOEC HEVERRI BUENO MagistrPaodnoe n:tJ eORGEL UISQ UIROAZL EMÁN Radicacniº ó5n7 612

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente en el momento en que se produjo la muerte del afiliado. Si, como no se discute en el proceso, en este caso el fallecimiento del afiliado se dio el 24 de febrero de 2008, la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que

modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de 2003, cuyo ordinal 2 establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento - sentencia C 1094 / 2003 -, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso. Radicación n. 57621 º Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia CSJ SL, 17 ag. 201 1, rad. 42474, en la que se dijo: Además de lo anterior, con el fin de dar respuesta a los argumentos del cargo, debe recordarse que la Corte tiene establecido que el principio de progresividad en materia de seguridad social no es absoluto y que, en dicha medida, no es posible dejar de aplicar el presupuesto de fidelidad al sistema, con fundamento en dicho argumento. La Corte analizó este tema en detalle en la sentencia del 2 de febrero de 2008, Rad. 32765, cuyas consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto. Dijo la Corte: "1.- Para dar respuesta a la oposición, se ha de anotar que no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual ya lo ha dilucidado la como jurisprudencia constitucional, no es un princzpzo absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas

prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de derechos tanto de los que los reclaman hoy como de que deben ofrecer se los se mañana. Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3 ºd el artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que "3. Los ratificantes Estados recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, 2 Radicación n. º 57621 entre la capacidad de financiación y la protección otorgada". La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensiona[ con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que

hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo." Por otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue expedida el 20 de agosto de 2009 y no se le dotó de efectos retroactivos, por lo que ocurrida la muerte en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 -el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias falleció el 29 de mayo de 2003 -, sin que se hubiera emitido la referida sentencia de constitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema era plenamente aplicable. Por lo demás, la Corte ha descartado la posibilidad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad, para eludir la aplicación de una norma declarada inexequible a situaciones causadas en el lapso durante el cual la disposición se mantuvo vigente, por no habérsele otorgado efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad, pues ello implicarla desconocer los efectos de la respectiva decisión. Ha sostenido la Corte: "En este caso es dable entender que toda vez que al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado la parte demandante, ahora recurrente, solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, cumplió con los requisitos procesales exigidos en la jurisprudencia de la Sala. Mas pese a que espo sible en sede de casación hacer uso de la referida excepción de inconstitucionalidad, considera esta Sala que ello no es procedente cuando la norma de

que se trata ya ha sido materia de un examen de constitucionalidad por el tribunal competente y se ha decidido su inexequibilidad, por las razones expresadas en la aludida sentencia del 27 de mayo de 2004, que aunque fueron expuestas respecto de una norma diferente a la aquí analizada, le son perfectamente aplicables al argumento del cargo y por lo tanto se reiteran: "Por otra parte, cabe advertir que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad a que antes se hizo referencia, pues seria una forma de eludir tales efectos, que es a lo que conduce el planteamiento del recurrente pues si pretende que en este caso particular no se apliquen los artículos 3 del Decreto 1651 y 235 de la Ley 100 por ser contrarios 3 Radicación n. 57621 º a la Carta Política, está proponiendo en la práctica es que los efectos del fallo de inexequibilidad se extiendan al tiempo anterior a la fecha de su expedición, esto es, hacerlo retroactivo por otro camino, lo cual reñiría con las disposición estatutaria que arriba se mencionó y con el mismo Jallo de inexequibilidad". Sentencia del 13 de diciembre de 2007, Rad. 31321. Por lo tanto, la norma en cuestión estuvo vigente desde su expedición y