CSJ - SL4202-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4202-2022 Radicación n.° 91648 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.

A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

– COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería para actuar a la abogada Maira

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Radicación n.° 91648 Alejandra Ríos Henao, para que represente los intereses de Colpensiones, en los términos del poder anexo al cuaderno de la Corte, expediente digital.

I. ANTECEDENTES José María Rodríguez Aldana llamó a juicio a Porvenir

S. A., Protección S. A. y Colpensiones, para que se declarara: i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula o ineficaz; ii) que se encontraba válidamente afiliado al de prima media con prestación

definida (RPMPD). Pidió que, en consecuencia, se condenara a las AFP privadas a devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero que figuren en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos, bonos y títulos pensionales, lo que se probare y las costas. Narró que nació el 14 de mayo de 1955; que se afilió a Colpensiones el 9 de junio de 1975; que se trasladó al RAIS, a través de Porvenir S. A., el 17 de marzo de 1997 y realizó una migración horizontal a Santander AFP, hoy Protección S. A., el 9 de diciembre de 2001, con el fin de unificar sus productos; que su decisión no estuvo precedida de información clara, precisa, trasparente y suficiente, toda vez que no se le asesoró sobre las características de ambos regímenes, ni los efectos y consecuencias de su vinculación; que no se le indicaron las condiciones para acceder al derecho, ni se le realizó proyección de su mesada o de la

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Radicación n.° 91648 devolución de saldos; que tampoco se le dio a conocer el derecho al retorno. Contó que el 31 de mayo de 2017, Protección S. A. le hizo una estimación de su mesada a los 62 años, dando como resultado el equivalente a $1.487.854; que realizado el mismo ejercicio en el sistema de reparto simple, su prestación sería de $5.350.016; que el 8 de julio de 2017 solicitó a Colpensiones reactivar su vinculación; que requirió

a su aseguradora pensional la anulación de su afiliación al RAIS; que ambos pedimentos fueron negados (f.° 3 a 12, cuaderno principal). Las demandadas se opusieron a las pretensiones, pero Colpensiones únicamente respecto de la solicitud de retorno al régimen que administra. En cuanto a los hechos, aceptaron la fecha de nacimiento del petente, la afiliación a cada uno de los esquemas pensionales, las reclamaciones que les fueron elevadas y su respuesta. Expusieron que no les constaban las circunstancias en las que directamente no hubieran participado y que no era cierta la carencia de ilustración del reclamante para el momento de su traslado, porque se le ofreció la que exigía la ley para la época en que ello ocurrió, lo cual fue verificado con el cumplimiento de las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, al signar el formulario de afiliación libre y voluntaria. Manifestaron que no tenían responsabilidad en las

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Radicación n.° 91648 diferencias en la mesada pensional proyectada, porque su valor estaba sujeto a circunstancias imprevisibles, futuras y aleatorias; que le informaron al afiliado acerca de las características del RAIS y del RPMPD, las condiciones para financiar la pensión y la exigencia de un capital que permitiera contar con una superior al 110 % del salario mínimo para acceder al derecho anticipadamente, así como sobre la pensión de garantía mínima. Añadieron que tampoco era procedente el retorno a Colpensiones, porque el vinculado no aportó pruebas sobre la existencia de algún vicio en su consentimiento y el literal

e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no lo permite cuando está a menos de 10 años de adquirir la edad pensional, so pena de descapitalización del RPMPD, conforme lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004. Formularon las siguientes excepciones de mérito: Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 109 a 118, ibidem).

Protección S. A.: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, inexistencia de la obligación de devolver comisión de administración cuando se declara la nulidad o ineficacia

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Radicación n.° 91648 de la afiliación por falta de causa, innominada o genérica (f.° 155 a 180, ib).

Colpensiones: validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción e innominada o genérica (f.° 217 a 226, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 31 de julio de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere el demandante José María Rodríguez Aldana al RAIS que

en su caso administra PORVENIR S. A., para tenerlo como válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado del régimen del demandante a esa entidad.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada Porvenir S. A.

[…].

QUINTO: Se ordena el envío del expediente en grado jurisdiccional de consulta en lo que le resulte desfavorable a Colpensiones (acta f.° 255, en relación con CD f.° 241, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de julio de 2020, al decidir la apelación de Porvenir S. A., así como el grado jurisdiccional

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Radicación n.° 91648 de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera. Dijo que determinaría si el traslado del demandante del régimen de prima media al de ahorro individual fue ineficaz; que el convocante migró al último a través de Porvenir S. A., el 17 de marzo de 1997, según constaba a folios 37, 119 y 142 del expediente. Planteó que el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció el derecho de selección de tipo pensional con

algunas limitaciones en el tiempo de permanencia y en el derecho de retorno cuando al afiliado le faltaran menos de 10 años para cumplir la edad mínima; que esa norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en las sentencias CC C789-2002 y CC1024-2004, en las que autorizó que ese acto se surtiera en cualquier tiempo únicamente para los beneficiarios del régimen de transición. Adujo que el petente nació el 14 de mayo de 1955, por lo que contaba con 38 años, 10 meses y 15 días para el momento de su cambio; que tenía 361.57 semanas de aportes, por lo que no era titular de la garantía del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, aunque en el fallo CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, la Corte ratificó lo expuesto en el CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, en el sentido de que las AFP debían satisfacer el deber de información suficiente y veraz, so pena de la anulación del traslado, los supuestos de hecho de tales providencias diferían del caso, puesto que en aquellos el asegurado tenía una expectativa legítima y había

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Radicación n.° 91648 sido inducido a error. Expuso que, al tenor del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la trashumancia del actor cumplió con los requisitos que para la época imponía la ley, por cuanto realizó la manifestación expresa de una escogencia libre del régimen, lo que se admitía en una leyenda preimpresa; que, conforme al artículo 112 de la Ley 100 de 1993, el fondo pensional no

podía negarse a recibir al usuario. Aseveró que la Ley 1328 de 2009, reguló el deber de asesoría, pero entró en vigor el 1° de julio de 2010; que las exigencias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se suplían con los 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, según los cuales bastaba con la expresión de que la vinculación al RAIS fuera libre, espontánea y sin presiones, lo que ocurrió en el caso, según se constataba a folio 133, ibidem. Argumentó que no todos los asuntos de ineficacia de la afiliación, conllevaban una decisión positiva respecto de quienes negaban haber sido asesorados, porque consentir en ello sería otorgar una prerrogativa para aquellos que, habiendo convenido un acto jurídico, deseen desconocer lo que pactaron; que el demandante no sufrió perjuicio y en su interrogatorio de parte confesó haber firmado el formulario de afiliación cuando fungía como fiscal seccional, lo que daría cuenta de su formación como abogado y, por tanto, la condición de afiliado no lego; que también aceptó haber sido asesorado personalmente; que, en todo caso, la ignorancia de la ley no servía de excusa.

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Radicación n.° 91648 Añadió que la jurisprudencia denotó que los conflictos referentes a la ineficacia no podían decidirse de manera automática e inconsulta, por lo que solo quienes sufrían un perjuicio, como los beneficiarios del régimen de transición, eran titulares de esa acción, lo que se armoniza con lo

expuesto en las sentencias CC C789-2002, CC SU062-2010 y CC SU130-2013; que los efectos de ese acto jurídico podrían ser distintos e, incluso, sanearse; que no era viable pasar inadvertido la actitud del afiliado, es decir, si obró con desidia o ilicitud, como tampoco la afectación a los principios de universalidad y solidaridad que regulan la seguridad social. Expresó que el artículo 1509 del CC, establece que el error en un punto de derecho no vicia el consentimiento, sin que se haya demostrado la ocurrencia de uno de hecho; que no operó el dolo, pues del interrogatorio de parte del accionante se desprende que fue informado de manera general sobre las características del RAIS; que la AFP desconocía los salarios que tendría el usuario en el futuro, por lo que tampoco era dable exigir una proyección pensional; que la postura planteada había sido admitida por la Sala penal de la Corte, en sede de tutela (f.° 304 a 317, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, expediente digital). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por Porvenir S. A. y Colpensiones, metodología que también adoptará la Corte ante la afinidad de ambos.

VI. CARGO PRIMERO Dice que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley, por aplicación indebida del «numeral 1° Decreto 663 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003», 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13b, 31, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el «Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria» y los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS y 48, 53 y 83 de la CP.

Afirma que la anterior trasgresión derivó de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, cumplió con los requisitos legales que estaban establecidos para la fecha en que ocurrió y que este cumple con los presupuestos legales para su validez jurídica. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR,

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Radicación n.° 91648 incumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna al señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, a fin de que este tomara una decisión verdaderamente informada; frente a su selección de régimen pensional. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PROTECCIÓN,

incumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna al señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, frente a las características, ventajas, y desventajas del RPM frente al RAIS. 4) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por el señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, en el formulario de traslado de régimen pensional suscrito con la AFP PORVENIR, no fue un consentimiento informado. 5) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por el señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, en el formulario de afiliación a la A.F.P SANTANDER, hoy representado por la AFP PROTECCIÓN (en adelante AFP PROTECCIÓN), no fue un consentimiento informado. 6) Dar por demostrado, sin estarlo que la AFP PORVENIR cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración al demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 7) Dar por demostrado, sin estarlo que el demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a, través de la demandada AFP PORVENIR. 8) Dar por demostrado sin estarlo, que con la suscripción del formulario de vinculación a la AFP PORVENIR, por parte del señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, se logra establecer que la demandada habría dado cumplimiento a su deber de

suministrarle información suficiente, amplia, clara, comparada y objetiva; a la demandante. 9) Dar por demostrado sin estarlo que la falta de cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de vejez o de la existencia de una expectativa legitima de esta en cabeza del demandante al momento de suscripción del formulario de afiliación con la AFP PORVENIR, genera como consecuencia que la sola firma vertida en dicho formulario fuese suficiente para tener cómo válido el traslado. 10) Dar por demostrado sin estarlo, que dadas las semanas cotizadas y edad del señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA; al momento de su traslado impide la aplicación de la jurisprudencia de la H. CSJ-SL, frente a casos de ineficacia de traslado, pues no se puede evidenciar ningún perjuicio.

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Radicación n.° 91648 11) Dar por demostrado sin estarlo que, al no ser beneficiario del régimen de transición, sólo se necesitaba la firma del señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA en el formulario de afiliación para tener cómo válido su traslado de régimen pensional. 12) Dar por demostrado sin estarlo que al haber tenido más de un traslado ya no existía el deber de brindarle información al señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA. 13) No dar por demostrado, estándolo, que quién debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por el demandante era el fondo de pensiones y cesantías PORVENIR y el fondo de pensiones y

cesantías PROTECCIÓN, pues el señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, aseguró que no recibió la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen, manifestó igualmente que no se le informó nada en relación con el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas, las diferencias, la regulación, su estructura y la forma en que se construye el derecho pensional; siendo todos estos supuestos facticos negativos imposibles de probarse por cuya consecuencia lógica, procesal y probatoria era la inversión de la carga en cabeza de los fondos de pensiones que en la contestación de la demanda afirmaron haber dado cumplimiento a dicho deber frente a su afiliado. Aseveró que los anteriores yerros fueron consecuencia de la apreciación errónea de los formularios de vinculación a las AFP demandadas. Manifiesta que el colegiado valoró con equivocación el formulario de vinculación a Porvenir S. A., puesto que en su contenido no se registra el detalle de la asesoría que le fue brindada; que el de Protección S. A. tampoco dio cuenta de la información referente a las características, condiciones de acceso a la pensión, efectos y riesgos de la decisión del traslado, elementos que eran necesarios para tener por demostrado el consentimiento informado. Refiere que no tenía que probar la condición de

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Radicación n.° 91648 beneficiario del régimen de transición o la existencia de un perjuicio para que procediera la ineficacia de su migración al

RAIS, pues era carga de las accionadas demostrar el cumplimiento del deber de ilustración; que tampoco podía exigírsele acreditar la existencia de un vicio en su consentimiento, pues reclamó la ausencia de aquella; que se pasó por alto que las AFP están en una mejor posición demostrativa sobre el cumplimiento de sus obligaciones con el afiliado (demanda de casación, expediente digital).

VII. CARGO SEGUNDO Increpa al Tribunal haber incurrido en violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; el «Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria» y los artículos 23 de la Ley 795 de 2003; 1502, 1508, 1509, 1603 y 1604 del CC; 11 literal b), Ley 1328 de 2009 y el 167 de la Ley 1564 de 2012.

Expresa que el juez de segunda instancia incurrió en error, al otorgarle plena fuerza de convicción al formulario de vinculación, pues con la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, las entidades que lo integran adquirieron las responsabilidades profesionales previstas en los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que fueron desconocidas en la segunda sentencia. Dice que la jurisprudencia ha sido enfática en explicar

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Radicación n.° 91648 que el derecho de afiliación libre y voluntario necesariamente

implica el suministro de conocimiento suficiente y trasparente por parte de las AFP, en torno a las características, condiciones de acceso y servicios de los dos modelos pensionales, lo que no puede entenderse suplido con un formato pre impreso; que también ha expuesto que la existencia de perjuicios o expectativas legítimas del derecho jubilatorio no son condicionamientos para el cumplimiento de ese deber. Asevera que el colegiado pasó por alto que la orden de la superintendencia Bancaria, incorporada en la Circular n.° 001 de 2004, no se limitaba la entrega de una información general a los afiliados el sistema mediante medios de comunicación masivos, sino que debía remitirse de manera individual al último domicilio reportado; que el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, prohíbe la inversión de la carga de la prueba al consumidor financiero, por lo que eran las demandadas quienes debían demostrar la debida información que le suministraron; que no existen exclusiones para dicha obligación, pues, conforme al artículo 23 de la Ley 795 de 2003, debe existir transparencia en las operaciones de las AFP, para que sus asegurados puedan tener elementos de juicio claros y objetivos en la toma de decisiones; que, por tanto, se infringió el artículo 167 del CGP, al invertirse en su contra la carga de la prueba (demanda de casación, expediente digital).

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VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el juez de apelación vulneró la ley por la vía de puro derecho, al interpretar con error los artículos 13,

48, y 53 de la CP; 1°, 2°, 3°, 4°, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; el inciso final del 11 del Decreto 692 de 1994; 4° de la Ley 169 de 1896; 9°, 10°, 14, 16, 19 y 21 del CST; 1604, 1610, 1740, 1741, 1742 y 1743 del CC «y […] las sentencias: SL31.989 de 2008, SL31.314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL 19447 de 2017 y SL 4964 de 2018». Arguye que el fallador de alzada leyó con equivocación el artículo 13 de la Ley 100 de 993 al considerar que la selección libre y voluntaria de un esquema de jubilación se encuentra satisfecha con la suscripción del formulario de vinculación, que tenga una leyenda pre impresa, lo que supone una abierta restricción a las normas de seguridad social y una lesión al carácter irrenunciable, libre, informado y fundamental de ese derecho. Precisa que la jurisprudencia laboral ha enfatizado que la debida información es presupuesto esencial del acto de vinculación, lo que está a cargo de las AFP; que la hermenéutica de las normas denunciadas debe hacerse en favor del afiliado, conforme a los artículos 21 del CST y 53 de la CP, por lo que erró el colegiado al concluir que no existió prueba de la existencia de un vicio en su consentimiento. Añade que la Corte también ha sido enfática en precisar que la carga de la prueba en la diligencia del deber de

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Radicación n.° 91648 asesoría corresponde a las AFP, puesto que no es posible acreditar supuestos de hecho negativos (negaciones indefinidas) sino la diligencia en el cumplimiento de los deberes legales (demanda casación, expediente digital).

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. plantea que los cargos son insuficientes, puesto que no cuestionan todos los soportes de hecho y derecho en que se cimentó el segundo fallo; que, el primero, no se refiere a la confesión en punto del cumplimiento del deber de asesoría y no demuestra la errónea apreciación del formulario de vinculación; que, en el segundo, no existió errónea interpretación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el colegiado infirió lo que su contenido prevé.

Aduce que no existe fundamento alguno que permita declarar la ineficacia del traslado del recurrente, puesto que no puede dársele tratamiento diferencial a las entidades del sistema y en consecuencia, asignársele responsabilidades en el suministro de información clara y suficientes únicamente a las AFP del RAIS; que debe tenerse en consideración las características personales del afiliado, a efectos de determinar si ofreció un consentimiento idóneo, teniendo en cuenta su condición de usuario no lego. Afirma que la decisión del asegurado de no regresar en forma oportuna al RPMPD debe considerarse como una convalidación de su intención en mantenerse en el sistema aseguramiento privado; que fue negligente en el deber de

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Radicación n.° 91648 indagación de las implicaciones de su decisión; que su reclamo no está soportado en negaciones indefinidas, sino en circunstancias específicas que debía probar; que, en todo caso, las reglas sobre carga de la prueba no pueden llegar al extremo de liberar por completo a quien reclama un derecho, de demostrarlo. Manifiesta que tampoco es aplicable el artículo 1604 del CC, por ser una norma que regula la responsabilidad contractual y no el instituto de ineficacia de la afiliación; que las normas sobre proyecciones pensionales no estaban vigentes al momento de la migración del afiliado, quien ha ejecutado muchos actos que demuestran su intención inequívoca de seguir vinculado al RAIS. Añade que, de proceder la ineficacia pretendida, no debe ordenarse la devolución de gastos de administración, puesto que tienen una destinación específica, que fue plenamente satisfecha; que tampoco es procedente la restitución de las primas de seguros previsionales porque no están en su poder. Finalmente aduce que la acción está prescrita, porque no existe motivo para contabilizar la exigibilidad de la obligación en fecha diferente a la de la ocurrencia del alegado engaño; que tampoco se está ante una mera declaración de hecho (oposición Porvenir, expediente digital). Colpensiones aduce que las AFP del RAIS demostraron el cumplimiento del deber de información, pues existe

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Radicación n.° 91648 soporte en el formulario de afiliación; que el vinculado no era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, estaba

sujeto a las restricción de retorno al RPMPD del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que fue objeto de control de constitucionalidad; que es irrazonable imponer a las entidades obligaciones que no estaban previstas en la ley. Sostiene que el impugnante no demostró un vicio en el consentimiento; que tenía una autorresponsabilidad en la decisión cuestionada, cuyo incumplimiento no podía beneficiarlo; que el planteamiento de los cargos trasgrede el principio de buena fe; que el sistema de seguridad social no concibió una responsabilidad objetiva de parte de las entidades administradores de pensiones y el acto de traslado demandado cumplió con las exigencias legales de la fecha de suscripción, según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (réplica Colpensiones, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Advierte la Corte que los ataques adolecen de falencias que, en principio, los harían inestimables, puesto que, en el inicial, la censura omite controvertir algunos de los soportes fáctico – probatorios de la sentencia recurrida y, en este y los subsiguientes, entremezcla argumentos de hecho y derecho que son incompatibles y excluyentes frente a la senda seleccionada.

Sin embargo, tales circunstancias son salvables, si se

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Radicación n.° 91648 tiene en cuenta, que del estudio conjunto de los ataques se colige, que lo que pretende la acusación, es demostrar que el juez de la apelación dejó de lado el verdadero alcance que la

Corte ha desarrollado en torno al derecho de selección libre y voluntaria del régimen pensional, los efectos de la falta de información por parte de la AFP, los condicionamientos para su estudio y la suficiencia probatoria del formulario de vinculación. Por tanto, su disenso es fundamentalmente jurídico y, de prosperar, resultaría suficiente para el quiebre de la sentencia, en razón a que las premisas de puro derecho que se cuestionan fueron el fundamento de la apreciación probatoria. Así las cosas, la Sala establecerá: i) Si el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al analizar el deber de información en el marco de una decisión libre y voluntaria, pretermitiendo los condicionamientos jurisprudenciales sobre la debida asesoría. ii) Si incurrió en ese mismo yerro jurídico al negarse a aplicar el precedente sobre inversión de la carga de la prueba y condicionar el deber de información, no obstante que su incumplimiento conduce a la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. iii) Si la suscripción del formulario de vinculación

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Radicación n.° 91648 resulta suficiente para demostrar el deber de asesoría. Para el efecto, se deja sentado que no se discuten las siguientes conclusiones fácticas del segundo proveído: i) que el demandante nació 14 de mayo de 1955; ii) que no es beneficiario del régimen de transición; iii) que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida a Porvenir

S. A., el 17 de marzo de 1997; iv) que rubricó sin coacción el

formulario de vinculación al RAIS, en el que indicó que esa decisión fue libre y voluntaria; v) que su migración la efectuó en calidad de fiscal, lo que demuestra su condición de abogado; vi) que admitió haber recibido asesoría personal del fondo, pero sin describir en qué aspectos. Al respecto, importa recordar lo siguiente:

1. Del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales En los conflictos como el presente, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues los presupuestos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, implican necesariamente la validez del acto de traslado al sistema de aseguramiento privado.

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Radicación n.° 91648 Lo anterior, porque es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos.

2. De la normativa aplicable a las solicitudes de

ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley

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Radicación n.° 91648 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualqu