CSJ - SL4209-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

SL4209-2021 Radicación n.° 83219 Acta 29 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró DAYSI DEL RIO MALAGÓN TASCÓN, al que se vinculó en calidad de litisconsorte necesario a la sociedad WORKING TEAM DE

COLOMBIA S. A.

I. ANTECEDENTES Daisy del Rio Malagón Tascón llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 83219 partir del 16 de julio de 2012, por el fallecimiento de su compañero permanente, se cancelaran las mesadas adicionales, los servicios médicos y asistenciales, lo que resultare probado ultra y extra petita y, las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que convivió por un espacio de 6 años con Felix Humberto Guevara Bedoya, de cuya unión no procrearon hijos; que su compañero murió el 15 de julio de 2012; que peticionó el reconocimiento del beneficio pensional ante la demandada, la cual fue negada el

17 de octubre de 2014, con el argumento de que el de cujus solo contaba con 7,34 semanas en los últimos tres años anteriores al deceso, en consecuencia, le reconoció la devolución de saldos por valor de $1.401.702. Por el anterior suceso, el 16 de febrero de 2016, solicitó a la enjuiciada reconsiderar la decisión ya que el causante cotizó 108 semanas en los últimos tres años, período en el que laboró con la sociedad Working Team de Colombia S. A., sin embargo, la entidad llamada a la litis contestó que dicho empleador había incurrido en mora en la mayoría del tiempo cotizado y que por tal motivo las semanas no se podían contabilizar (f.° 4 a 9 y 27 cuaderno principal). La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los comunicados del 17 de octubre de 2014 y 16 de febrero de 2016; la fecha del fallecimiento del causante así como que laboró al servicio Working Team de Colombia

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 83219

S. A., desde mayo de 2010 hasta julio de 2012. Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos, no le constaban, no eran supuestos fácticos o debían demostrarse con prueba idónea.

Precisó que, en el examine no había derecho al reconocimiento de la pensión, pues durante los tres años anteriores a la defunción, el afiliado solo cotizó 45,85 semanas, puesto que los aportes correspondientes a los periodos de julio a diciembre de 2010 y octubre de 2011 a

julio de 2012 no pueden ser tenidos en cuenta, debido a que los mismos fueron efectuados con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, es decir, el 23 de abril de 2013, razón por la cual era el empleador quien debía asumir el pago de la prestación reclamada en los términos de los artículos 17 y 22 de la Ley 100 de 1993 y 39 del Decreto 1406 de 1999. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de prescripción; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, falta de causa en las pretensiones de la demanda y responsabilidad de un tercero; afectación al equilibrio financiero del sistema de seguridad social; buena fe y la genérica o innominada. Asimismo, elevó como previa, integrar el contradictorio con la sociedad Working Team Colombia S. A. (f.° 52 a 64, ibidem). Por lo anterior, el Juzgado de conocimiento, a través de providencia del 6 de marzo de 2017, vinculó a la sociedad Working Team de Colombia S. A., (f.° 165 a 166, ibidem), quien se resistió a los pedimentos y de los hechos aceptó la

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 83219 vinculación laboral del causante a la empresa en el periodo señalado en la demanda; la fecha de la muerte y el número de semanas cotizadas, de los restantes, manifestó que no le constaban. En su amparo, presentó como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, responsabilidad de un tercero, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 176 a

187, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, mediante fallo del 4 de mayo de 2018 (f.° 196 a 201 CD,

ibidem), dispuso lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones DE

“INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN” “COBRO DE LO NO

DEBIDO”, “AUSENCIA DEL DERECHO SUSTANTIVO”, “FALTA

DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA”,

“RESPONSABILIDAD DE UN TERCERO”, AFECTACIÓN AL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL” y “BUENA FE”, formuladas por PROTECCIÓN S. A. y PROBADAS las denominadas “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”, “RESPONSABILIDAD DE UN TERCERO” y “COBRO DE LO NO DEBIDO”, formuladas por la vinculada WORKING TEAM DE COLOMBIA S. A., por cuando logró demostrarse que esta empresa no es la llamada a responder por la prestación económica deprecada en la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., a reconocer y pagar a la señora DAISY DEL RIO MALAGÓN TASCÓN la pensión de sobrevivientes causada a partir del 16 de julio de 2012, en su calidad de compañera supérstite del señor FELIX HUMBERTO GUEVARA BEDOYA, con una mesada adicional e incrementos de ley.

Calculadas las mesadas pensionales al 30 de abril de 2018, el

valor del retroactivo pensional asciende a [sic] 49.409.804, no obstante al realizar un descuento del 12% correspondiente a

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 83219 aportes a seguridad social en salud, la suma restante es el equivalente a [sic] 43.480.627,52.

TERCERO: Se autoriza a la entidad de Seguridad Social accionada para que del valor de cada una de las mesadas ordinarias descuente el 12% con destino a la entidad de seguridad social en salud a la que se encuentre afiliada la demandante en el régimen contributivo.

CUARTO: ABSOLVER a la empresa WORKING TEAM DE COLOMBIA S. A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada a favor de la señora DAISY DEL RIO ALAGÓN TASCÓN Y WORKING TEAM DE COLOMBIA. Las agencias en derecho se fijan en la suma de DOS MILLONES DE PESOS

$2.000.000 […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por apelación de Protección S. A., a través de decisión del 9 de octubre de 2018 (f.° 6 a 8 CD, cuaderno del Tribunal), decidió: PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del 4 de mayo de 2018 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, Caldas, dentro del proceso ordinario laboral promovido por DAISY DEL RIO MALAGÓN TASCÓN, en contra de la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIA PROTECCIÓN S. A. y la integrada a la Litis WORKING TEAM DE COLOMBIA S. A., así:

SEXTO: AUTORIZAR a ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. a descontar del retroactivo adeudado la suma de $1.401.702, debidamente indexada al momento de realizarse el pago, por concepto de devolución de aportes.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en los demás puntos que fueron objeto de apelación.

TERCERO: COSTAS en ésta instancia a cargo de PROTECCIÓN

S. A. en favor de la actora […].

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 83219 En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció que eran tres los reparos del fondo demandado en contra del fallo de primera instancia: i) que se tuvieran en cuenta las cotizaciones extemporáneas efectuadas por la sociedad Working Team de Colombia S. A., pese a las gestiones de cobro que efectivamente se realizaron y se acreditaron en el plenario; ii) que no se pronunció sobre la devolución de saldos reconocida a la promotora de la litis y, iii) que se dio por demostrado sin estarlo, que la demandante convivió con el causante dentro de los últimos 5 años anteriores a la muerte. En cuanto al primer punto, consideró que el a quo acertó al tener en cuenta las cotizaciones realizadas en forma inoportuna por el empleador vinculado a la litis, dado que el incumplimiento de las obligaciones patronales en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, no puede afectar

al trabajador cuando de ello se derive el reconocimiento de una prestación pensional, mucho menos cuando dicha sociedad saldó su deuda extemporáneamente. Para estructurar su postura, invocó las sentencias: CSJ SL6035-2015, CSJ SL4952-2016, CSJ SL1408-2018, CSJ SL1624-2018, y CSJ SL3728-2018 e hizo suya la regla jurisprudencial según la cual la mora en el pago de las cotizaciones no trasladaba en cabeza del empresario la obligación de otorgar la pensión, la cual debía reconocer la entidad administradora en virtud de la afiliación del trabajador, pues con la sola calidad de afiliado se puede exigir del sistema las asistencias económicas a que tenga

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 83219 derecho, al cumplir las exigencias propias de cada una, sin que le sea imputable el incumplimiento del empresario. Con base en el precedente citado, sostuvo que Protección S. A., no se podía negar al reconocimiento de un derecho pensional a un afiliado con el argumento de que el pago realizado por su nominador fue extemporáneo; arguyó que las administradoras de pensiones no podían trasladar a los vinculados las consecuencias negativas de su negligencia para realizar cobros coactivos, quienes no tenían injerencia en el cumplimiento de las obligaciones patronales. Adicionó, que no se desconocía que la demandada adelantó algunas actuaciones tendientes a lograr el pago efectivo de los aportes adeudados. Sin embargo, tal argumento no era aceptable para quitarle validez a las

cotizaciones efectuadas por el dador del empleo, aun cuando estos se hubieran realizado tardíamente, pues con ellos se buscó proteger al trabajador de los riesgos amparados por el sistema pensional en dichos periodos de tiempo. Frente al segundo reparo, adicionó la decisión de primer grado conforme a lo establecido en el inciso segundo del artículo 287 del Código General del Proceso, al encontrar que, efectivamente, el juzgador de primera instancia dejó de pronunciarse sobre la devolución de saldos por valor de $1.401.702. Por último, para abarcar el tercer punto de inconformidad, manifestó que la calidad de beneficiaria de la

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 83219 accionante la tuvo por acreditada la misma administradora accionada en el momento en que reconoció el derecho a la devolución de saldos, por lo que no era dable cuestionar este requisito ya que ello sería restarle fuerza a sus propias decisiones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada y, en sede instancia, revoque la providencia proferida por el a quo, para que, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones (f.° 12 cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica únicamente por la parte actora y se estudia a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, lo cual condujo a la infracción directa de los preceptos 48 de la Constitución Política, 17, 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, 37 y 38 del Decreto 692 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 83219 Precisa que, según lo dispuesto en el canon 22 de la Ley 100 de 1993, cabalmente entendido, no es posible extraer la obligación de las entidades administradoras de fondos de pensiones de hacerse cargo de las prestaciones que otorga el sistema, en el evento de mora de los empleadores en el pago de los aportes al sistema. Contrario a ello, considera que la norma consagra una exigencia para el patrono de pagar su aporte y el de los trabajadores a su servicio, sin que señale ninguna consecuencia, directa o indirecta, al incumplimiento de esa imposición, razón por la cual de su texto no es jurídicamente admisible inferir que atribuya alguna responsabilidad a las administradoras de los regímenes pensionales, ni mucho menos la de pagar prestaciones pese a tal omisión. En el desarrollo del cargo, acude a sendas sentencias de esta Corporación, en especial a las CSJ SL, 30 ago. 2000, rad. 13818, CSJ SL, 11 jun. 2006, rad. 25996 y de la Corte Constitucional la CC T474-1998 y con base en ellas señala

que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, pues solo cuando se cumple por el contratante la afiliación y el pago de cotizaciones es que traslada la responsabilidad de la cobertura de riesgos y contingencias a las entidades que administran el sistema de pensiones, pero «[...] en aquellos eventos en los que no se cumplen esas exigencias no puede presentarse el traslado de la responsabilidad, de modo que quien no cumpla con su

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 83219 obligación debe asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones» (f.° 14, cuaderno de la Corte). Explica que, con el cargo no desconoce que el criterio jurídico utilizado por el Juez de apelaciones tiene respaldo en la jurisprudencia vigente de la Sala, por lo que solicita un replanteamiento de ella para que se regrese a lo que habían sido sus discernimientos sobre esta temática. Respecto al artículo 24 de la Ley 100 de 1993, considera que de su texto no es posible inferir que una administradora que no instaure procesos judiciales para obtener el pago de los aportes en mora sea negligente, pues del texto literal lo que se colige es que se deben adelantar acciones, pero sin precisar cuáles. Expresa que el deber de adelantar gestiones de cobro no puede generar un cambio de responsable en el pago. Manifiesta que el Colegiado pese a considerar que fue diligente y adelantó acciones de cobro, hizo caso omiso de ello, pues pese a su actuar y al cumplimiento de sus obligaciones, se le endilgó una responsabilidad por la

omisión de un tercero. Con respecto a los otros quebrantos normativos, esboza que el ad quem infringe directamente el artículo 48 de la Constitución Política, por afectar la sostenibilidad financiera, cuando por vía judicial se otorgan prestaciones por fuera de lo establecido en las normas vigentes; igualmente quebranta las disposiciones 17 de la Ley 100 de 1993, 3.° del Decreto

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 83219 2280 de 1994, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, pues de esas se desprende que el empleador es el único obligado al pago de las prestaciones cuando se encuentra en mora; finalmente, señala los apartados 70 y 77 de la Ley 100 de 1993, en consideración a que si no se cancelan los aportes por el nominador, no es posible sufragar la prima para efectos del seguro previsional que cubra el valor restante para garantizar el cubrimiento del riesgo (f.° 12 a 20, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA La parte activa argumenta que Protección S. A., sí tiene responsabilidad en las contribuciones que debe realizar el otorgante del trabajo con base en los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, como quiera que por su competencia conoce si los mismos han cumplido o no y debe estar al tanto de quienes y en qué periodos existe mora.

Explica que, la accionada tiene la facultad de elaborar liquidaciones que prestan mérito ejecutivo, por lo que si es negligente en esta tarea debe ser quien responda por el reconocimiento de la prestación pensional (f. 26 a 29,

ibidem).

VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, tal como lo ha advertido en innumerables pronunciamientos esta Corporación, en el recurso de casación la labor de la Corte se restringe a

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 83219 enjuiciar la sentencia atacada con la ley. Por tanto, toda vez que la censura aduce que el Tribunal violó directamente la ley de carácter sustancial de orden nacional al interpretar erróneamente los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, procede la Sala a confrontar la decisión proferida por el juzgador de segunda instancia con la disposición normativa referida, para establecer si el ad quem incurrió en los errores imputados. En lugar inicial, debe acotarse que dada la vía escogida no es objeto de discusión: i) la condición de beneficiaria de la actora en virtud del fallecimiento de Felix Humberto Guevara Bedoya el 15 de julio de 2012; ii) que el causante laboró para la empresa Working Team de Colombia S. A., desde mayo de 2010 hasta julio de 2012; iii) que el pago de los aportes de los periodos trabajados de julio a diciembre de 2010 y octubre de 2011 a julio de 2012 fueron efectuados por el empleador con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, es decir, realizados en abril de 2013; iv) que la parte accionante elevó solicitud de pensión de sobrevivientes; v) que mediante Comunicación del 17 de octubre 2014 le fue negada por la enjuiciada y, en consecuencia, se ordenó la devolución de

saldos y, vi) que para fundamentar su negativa la entidad concluyó que durante los tres años anteriores al deceso, el afiliado solo cotizó 45,85 semanas, ya que los ciclos cancelados extemporáneamente no los tuvo en cuenta. Pues bien, corresponde recordar que la parte recurrente sostuvo que el Colegiado interpretó de forma errónea las

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 83219 disposiciones que gobiernan las acciones de cobro en el sistema de seguridad social. En esencia, el descontento con la sentencia consiste en que ninguna de las normas acusadas contempla la obligación en cabeza de las administradoras de pensiones, de asumir el otorgamiento y cancelación de la pensión, cuando quiera que el empleador no haya cumplido con su obligación de cancelar en tiempo las cotizaciones. Básicamente, toda la argumentación del censor va dirigida a inferir que es la empresa vinculada y no la administradora de pensiones la responsable de cancelar la prestación pensional, cuando es la primera quien incumple la contribución al sistema, puesto que, en ese evento no subroga los riesgos a las entidades del sistema de seguridad social. Desde ya hay que advertir que, frente a la materia del reparo, esta Corporación desde la sentencia hito CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 rectificó «una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social». Precisamente, en la decisión referida en el acápite anterior, se adoctrinó:

Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 83219 oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro. El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones

afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado. Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden ver las providencias CSJ SL907-2013, CSJ SL, 6 feb. 2013, rad. 45173, CSJ SL 54292014, CSJ SL 16814-2015, CSJ SL 8082-2015, CSJ SL 4818-2015, CSJ SL 15718-2015, CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016 y CSJ SL 6469-2016.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 83219 El ad quem soporta su decisión en el precedente indicado, mientras que la recurrente fundamenta su recurso en el criterio desarrollado antes del cambio jurisprudencial introducido por dicha providencia. En este orden, siguiendo las anteriores enseñanzas jurisprudenciales, en lo que respecta a la captación de aportes al sistema, concurren las obligaciones de empleadores y administradoras: la primera de pago oportuno y la segunda de gestión de cobro. Por ende, al consumarse la mora en el pago de las cotizaciones, se genera automáticamente un crédito a favor del fondo de pensiones

por el que, en consecuencia, debe cumplir con su deber de recaudo a través de las herramientas que el mismo artículo 24 de la Ley 100 de 1993 le otorga. Por su parte, al trabajador le basta con prestar el servicio para tener la condición de cotizante activo, pues con el solo despliegue de su actividad económica causa la contribución, independientemente si el empresario cancela o no los aportes, ya que estos, en lo que concierne a su cuota parte, fueron descontados desde el pago de su salario en la nómina. Así se ha expuesto en sentencia CSJ SL. 25 ene. 2011, rad. 37846, reiterada, entre otras, en la CSJ SL49522016: Se ha de advertir, que a la luz de la jurisprudencia de esta Sala, el trabajador subordinado afiliado a la seguridad social se tiene como cotizante activo mientras permanezca vigente la relación laboral, aunque se presente mora patronal. Es decir, que la condición de cotizante activo del trabajador dependiente se deriva no solamente de la afiliación al sistema de seguridad social en pensiones como equivocadamente parece entenderlo el Tribunal,

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 83219 sino también de que tenga una relación laboral vigente, independientemente de que haya incumplimiento del patrono en el pago de los aportes respectivos. Lo anterior, conlleva a dos conclusiones: i) que el incumplimiento de las obligaciones por parte de la AFP o el nominador no puede perjudicar al trabajador, pues ya éste cumplió su carga dentro del sistema; y ii) que a la

administradora al no cumplir con la gestión de hacer efectivo el crédito de las cotizaciones faltantes, se le impone como consecuencia el pago de la prestación correspondiente. Como ya se dijo, bajo estas premisas se ha venido resolviendo por esta Corte casos afines al que eleva hoy la censura. En el fallo CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 46079, reiterada en la CSJ SL763-2014, CSJ SL6035-2015 y CSJ SL15980-2016, se dijo: que: Pues bien, debe memorarse, como en otras ocasiones lo ha asentado esta Corte (sentencias del 4 de julio y 23 de octubre de 2012, radicaciones 44.190 y 42.086, respectivamente) que no se trata, como lo sugiere la censura, que la Corte avale el reconocimiento y pago de pensiones a cargo, en este caso de Porvenir S.A., desconociendo la obligación del empleador de efectuar las cotizaciones. A la conclusión que cuestiona la recurrente, ha llegado la Corporación por el ejercicio hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, para garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores, así como para garantizar el equilibrio financiero del sistema en el que insoslayablemente tienen interés las administradoras, no solo para efectivizar su funcionamiento en beneficio propio, sino además y como valor o principio supremo, se itera, para garantizar a sus afiliados el pago de las prestaciones a su cargo. Por todo lo anterior, se impone a las administradoras de pensiones la ineludible

obligación de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su cancelación o de su pago oportuno. Para el cumplimiento de esa gestión, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes, desde el momento mismo en

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 83219 que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas. En estas condiciones, el no ejercicio de tales acciones de cobro por parte de las administradoras que tienen a su cargo la pensión, trae como consecuencia que la responsabilidad sea de éstas al igual que el pago de la prestación, tal como se dejó sentado en la sentencia del 22 de julio de 2008 radicado 34270, que en esta ocasión se reitera al no haber nuevos elementos que conduzcan a su rectificación. Adicional a lo anteriormente explicado, se ha establecido también por este organismo de cierre extraordinario, que la falta de cotizaciones o su mora en el pago no afectan la calidad de afiliado del trabajador conforme a lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que consagra: «La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». Siguiendo esta disposición, la misma Sala ha adoctrinado: Más aún, la falta de pago de cotizaciones al sistema o la mora en

su cubrimiento, no son omisiones atribuibles al trabajador, por manera que por el mero hecho de contar con la calidad de afiliado bien puede exigir de aquél las prestaciones a que tenga derecho al cumplir las exigencias propias de cada uno, sin que le sea imputable el incumplimiento de su empleador. De contera, no es el empleador el llamado a cubrir las dichas prestaciones (CSJ SL, 25 ene. 2011, rad. 37846). En ese mismo sentido, se discurrió en CSJ SL49522016:

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 83219 Ya la jurisprudencia laboral tiene definido que la mora en el pago de cotizaciones no traslada en cabeza del empleador el reconocimiento de la prestación que debe reconocer la entidad administradora en virtud de la afiliación del trabajador. De tal suerte, que el fondo y el empleador no pueden disponer nada distinto a esto, menos restarles efectividad a las cotizaciones causadas a favor del afiliado solo porque su pago fue moroso, en perjuicio del afiliado. Así las cosas, con base a la jurisprudencia analizada, es evidente que surge la responsabilidad de las administradoras y no del empleador, en reconocer la prestación pensional en los eventos de mora. La fuente de esa obligación es entonces: i) la afiliación al sistema del empleado que no se afecta por la no cancelación de cotizaciones; ii) que dicho trabajador cumplió con la contribución por el solo hecho de la prestación del servicio y, iii) el deber de la AFP de garantizar a los usuarios del sistema las prestaciones a su cargo a través de las acciones de cobro.

Estos tres elementos configuran la subrogación del riesgo en el sistema, por lo que debe la entidad utilizar los medios legales para el cobro efectivo de los recursos económicos no sufragados por incumplimiento de uno de sus actores y responder por la pensión. En ese orden de ideas, el ataque a la sentencia del Juez plural se fundamenta en una exégesis literal y aislada de los artículos 22 y 24 de la Ley de 1993 y demás decretos denunciados y en virtud de esta intelección de las normas, extraña de su propio contenido la consecuencia de tener que

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 83219 reconocer un derecho prestacional pese al no cumplimiento oportuno en el pago de los aportes. No obstante, como lo ha señalado la jurisprudencia, tal responsabilidad se deriva de una interpretación sistemática, es decir, de un ejercicio hermenéutico de las disposiciones que armónicamente integran el sistema de seguridad social e imponen obligaciones a empleadores y administradoras, actores sobre los cuales descansa el principio de eficiencia y de contera de toda la estructura financiera. Además, no le asiste razón a la censura cuando indica que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, no establece las acciones judiciales de cobro que deben adelantar las administradoras, pues desconoce, precisamente, las normas que reglamentan el sistema de seguridad social, especialmente, lo establecido en el artículo 5.º del Decreto 2633 de 1994 que consagra: Artículo 5°.- Del cobro por vía ordinaria. En desarrollo del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, las demás entidades

administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida del sector privado y del régimen de ahorro individual con solidaridad adelantarán su correspondiente acción de cobro ante la jurisdicción ordinaria, informando a la Superintendencia Bancaria con la periodicidad que esta disponga, con carácter general, sobre los empleadores morosos en la consignación oportuna de los aportes, así como la estimación de sus cuantías e interés moratorio, con sujeci