CSJ - SL421-2024

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL421-2024 Radicación n.° 98446 Acta 07 Bogotá, D. C., cinco (05) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROBINSON JOSÉ CARRASQUERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de octubre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR S. A.) trámite en el que se vincularon como llamadas en garantía a LIBERTY

SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE

FIANZAS S. A.

Se le reconoce personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S. A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas identificado con la cédula de ciudadanía 79.795.035 de Bogotá y portador de la tarjeta

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Radicación n.° 98446 profesional 108.945 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el expediente digital de esta corporación.

I. ANTECEDENTES Robinson José Carrasquero demandó a CBI Colombiana S. A. y a la Refinería de Cartagena S. A. con el fin de que se declare que suscribió con la primera un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 29 de abril de

2013 y el 5 de septiembre de 2014 en virtud del cual se desempeñó como tubero A, y en el que, si bien se incluyó una cláusula de exclusión salarial, esta resultaba ineficaz. Solicitó se establezca que las sumas percibidas por concepto de incentivo HSE convencional, incentivo de productividad, bono de asistencia, incentivo de progreso convencional, de progreso tubería, HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria y de lavandería, y bono de alimentación Sodexo, tienen naturaleza salarial y a pesar de ello, no se tuvieron en cuenta al momento de cancelar las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio ni las vacaciones disfrutadas en vigencia de la relación de trabajo, como tampoco en la liquidación final de acreencias laborales. Además, pidió se declare que su empleadora fungió como contratista principal de la obra de expansión de la Refinería de Cartagena de la sociedad Reficar S. A., y que las demandadas fueran condenadas, la última como

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Radicación n.° 98446 responsable solidaria, al pago de la diferencia por concepto de las prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo, durante la vigencia de la relación de trabajo; la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización del 65 del CST; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 29

de abril de 2013 celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI Colombiana S. A., el cual se ejecutó hasta el 5 de septiembre de 2014; que desempeñó el cargo de tubero A, y percibió como último salario la suma de $2.438.081. Indicó que en el aludido contrato de trabajo se pactó un bono de asistencia, que devengó durante toda la relación laboral de manera mensual, en tanto se encontraba condicionado a una contribución directa de la labor que desempeñaba como trabajador; emolumento que al finiquito contractual correspondió a $1.097.136. Adujo que a su favor y atendiendo su condición de trabajador extranjero, se le pagó de manera mensual un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería cuya finalidad era aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen, conceptos que correspondían a las sumas de $200.000, $210.000 y $173.200, respectivamente.

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Radicación n.° 98446 Dijo que le reconocían un incentivo de productividad, supeditado al cumplimiento de expectativas de trabajo el cual recibió en los meses de junio y julio de 2013; así como un incentivo de progreso convencional que se le pagó entre noviembre de 2013 y julio de 2014; el incentivo de HSE convencional que recibió desde octubre de 2013 y hasta agosto de 2014; incentivo de productividad tubería del que se benefició desde noviembre de 2013 y hasta agosto de 2014; prima técnica convencional que se le reconoció de

octubre de 2013 a agosto de 2014. Sin embargo, afirmó, CBI Colombiana S. A. le liquidó las prestaciones sociales y vacaciones tomando como base únicamente el salario básico, el bono de asistencia y HSE. Puso de presente que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar S. A. se encontraban las de construcción y operación de refinerías, de manera que a partir del año 2006 se le confió el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena y celebró el contrato de obra correspondiente con CBI Colombiana S. A. como principal contratista, a efecto de que ejecutara entre otras actividades, aquellas relativas a trabajos de infraestructura para los que la labor de tubero A era requerida y, por ello, correspondía al giro ordinario de los negocios de la responsable solidaria. Al dar respuesta a la demanda, Reficar S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

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Radicación n.° 98446 En su defensa indicó que el actor soportaba su vinculación en el asunto, con fundamento en la calidad de contratista independiente de CBI Colombiana S. A.; sin embargo, al tenor del artículo 34 del CST no era posible, «al menos no menoscabando el derecho fundamental al debido proceso» imponer una condena en su contra, pues no se trataba simplemente de establecer la condición de contratista y la coincidencia en el giro ordinario de los negocios, sino la presencia de «notas o características como la celebración de negocios jurídicos de idéntica naturaleza

factual»; lo que respaldó en apartes de la sentencia CSJ SL, 10 oct. 1997, rad. 9881. Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. Formuló llamamiento en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.) y a Liberty Seguros S. A. con fundamento en la póliza única de seguro de cumplimiento 01-EX000898 expedida el 16 de julio de 2010, en donde las mencionadas aseguradoras, de manera conjunta, se comprometieron a amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la Refinería de Cartagena S. A. y CBI Colombiana S. A. y expresamente el cumplimiento del contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales.

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Radicación n.° 98446 A su turno, CBI Colombiana S. A. dio respuesta al escrito de demanda inicial oponiéndose a las pretensiones de este, a excepción de aquella encaminada a que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes dentro de los extremos temporales allí indicados, al igual que el cargo referido. Frente a los hechos admitió la modalidad del vínculo que sostuvo con el promotor de la contienda y el monto del último salario devengado. Así mismo, dijo que era cierto que

se pactó el pago de un bono de asistencia, el reconocimiento de un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y de lavandería y sus montos; al igual que los pagos que realizó en las mensualidades enunciadas en la demanda por concepto de incentivo progreso convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso tubería convencional, prima técnica convencional. De los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa refirió que contrató al demandante para que contribuyera con su fuerza de trabajo en la ejecución del proyecto temporal consistente en la ampliación de la Refinería de Cartagena, de ahí que su vinculación se haya pactado a término fijo. Destacó que los hechos en que se fundaban las reliquidaciones deprecadas estaban lejos de «brindar mínimas condiciones de orden adjetivo para que siquiera sean estimadas, por su vaguedad» pues respecto de los

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Radicación n.° 98446 pagos invocados como salariales, lo único que se decía era que no se incluyeron como factor para liquidar las prestaciones sociales y las vacaciones, no obstante, no se especificaba el monto de los «hipotéticos» componentes salariales omitidos ni a cuánto ascendía el valor de lo efectivamente cancelado por cada acreencia, lo que hacía que se tornara en un asunto inestimable en los términos del principio de congruencia a que aludía el artículo 305 del CPC hoy 281 del CGP. Agregó que los conceptos cuestionados no tenían como

finalidad remunerar los servicios prestados por el trabajador, en tanto no se originaban en la prestación directa de estos; unido a que la bonificación de asistencia correspondía a un emolumento de carácter extralegal, derivado de las políticas salariales adoptadas por el proyecto y en los términos fijados por estas, era un pago de causación condicionada y aun cuando «hizo las veces» de un factor para el cálculo de salarios promedio de liquidación de acreencias laborales, no podía considerarse como parte del salario ordinario. Propuso como excepciones de mérito las que relacionó como buena fe; inexistencia de las obligaciones; prescripción; pago y la genérica. Mediante auto de fecha 3 de agosto de 2017 (fos. 272274 archivo PDF Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023063607083) el juzgado de conocimiento admitió el llamamiento en garantía formulado

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Radicación n.° 98446 por Reficar S. A. en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.) y Liberty Seguros S. A. En la oportunidad correspondiente Liberty Seguros S.

A. se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y refirió que no le constaban los hechos en ella expuestos.

Como fundamentos de defensa manifestó que, a pesar de no tener conocimiento directo de las circunstancias señaladas en el escrito inaugural, era dable tener en cuenta que con ocasión al vínculo laboral que existió entre el demandante y CBI Colombiana S. A. esta última le reconoció y pagó en la

liquidación final las acreencias laborales a que este tenía derecho. Formuló como excepciones de fondo las que relacionó como improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones el valor reconocido por bono de asistencia; inexistencia de solidaridad; improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST; «coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción»; prescripción y la genérica. Frente al llamamiento en garantía manifestó que la obligación condicional que asumió al expedir la póliza, se encontraba sometida a unos parámetros jurídicos que debían ser respetados y que no siempre coincidían con los conceptos reclamados por los trabajadores y eventualmente reconocidos por los jueces.

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Radicación n.° 98446 Propuso como excepciones las que denominó falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S. A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.; la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

A su turno Confianza S. A. se opuso al éxito de las pretensiones del escrito de demanda inaugural y adujo que sus hechos no le constaban. En cuanto al llamamiento indicó que de encontrarse reunidos los supuestos para declarar la responsabilidad solidaria de Reficar S. A., no había lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 por no encontrarse amparada en el contrato de seguro 01 EX000898. Exhibió como excepciones las que denominó ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa; coaseguro; y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación n.° 98446 El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de octubre de 2018 dispuso: PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, y en consecuencia ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A. de las pretensiones de demanda formulada

por ROBINSON JOSÉ CARRASQUERO.

Dicha absolución se extiende a la codemandada REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR S.A. y las llamadas en garantía

LIBERTY SEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

CONFIANZA S.A.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al Actor, y en favor de CBI

COLOMBIANA S.A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., se

imponen agencias en derecho en cuantía de Un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta decisión.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de proveído del 11 de octubre de 2021 resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018 por el Juzgado Cuarto Laboral de este Circuito Judicial, dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por ROBINSON JOSÉ CARRASQUERO contra CBI

COLOMBIANA S.A., REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., LIBERTY SEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., por lo expuesto en esta motivación.

SEGUNDO: Condenar en costas al extremo demandante en esta instancia, se señalan como agencias en derecho la suma de un (01) SLMLV, por las razones expuestas en la parte motiva.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si el bono de asistencia acordado por las partes en la cláusula cuarta del

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Radicación n.° 98446 contrato de trabajo constituía salario y, en caso afirmativo «si es posible de un pacto de exclusión salarial» y si había lugar a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones. Con el marco expuesto adujo que debía establecer cuál era el alcance o entendimiento que debía dársele al artículo 128 del CST, luego de la modificación introducida por el

artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y, si la facultad otorgada en dicha disposición era absoluta o, si, por el contrario, tenía limitaciones y en qué consistían. Expuso que en un caso semejante en el que se dilucidó el mismo tema y correspondía al radicado 13000-31-05002-2014-00247-02, se fijó como criterio que, según el artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, constituía salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera fuera su forma o denominación. Por su parte, indicó que el artículo 128 del CST con las modificaciones introducidas a través del artículo 14 de la Ley 50 de 1990, previó que no eran salario las sumas que ocasionalmente y, por mera liberalidad recibía el trabajador no para su beneficio ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes, siendo dable que las partes dispusieran que los beneficios o auxilios habituales u

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Radicación n.° 98446 ocasionales acordados convencional o contractualmente no tuvieran tal naturaleza. Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 y dijo que de conformidad con la línea jurisprudencial de esta Corte respecto del artículo 128 del CST se podía extraer que: i) el pacto de exclusión salarial no

implicaba quitarle tal carácter a un pago que constituye contraprestación directa del servicio; ii) tal posibilidad no se podía ejercer de manera absoluta; iii) desalarizar no significaba despojar la connotación salarial a un pago que por esencia lo era, no obstante, ello no impedía que pagos de esa naturaleza fueran excluidos de la liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones; iv) el pacto no podía atentar contra la remuneración mínima, vital, móvil y; v) no era dable desatender el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Sostuvo que aun cuando se ha hecho el «mayor esfuerzo» para definir qué constituye contraprestación directa del servicio, la Corte se ha «quedado corta en su tarea para lograr plenitud epistemológica al no haber definido claramente cuándo un pago no es contraprestación directa, o cuál es la parte del salario susceptible de ser excluido como tal»; lo que imponía armonizar los mencionados artículos, 127 y 128 del CST con lo previsto en los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 27 y 132 ibidem.

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Radicación n.° 98446 Aludió a una serie de ejemplos, puso de presente a qué se referían cada uno de los preceptos enunciados y manifestó que: […] conforme con la hermenéutica sistemática que hace la Sala a los artículos 127, 128 y 132, en armonía con los artículos 1, 13, 14, 16, 18 y 27, todos del CSTSS (sic), se pueden

desalarizar:

1. Pagos que constituyen contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128, y;

2. Pagos que constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas del tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y comisiones. Esta contraprestación indirecta siempre será extralegal, por encima de los “mínimo” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual […] A continuación, descendió al caso en concreto y sostuvo que no existía controversia en torno a que el «bono de asistencia o bonificación por asistencia» fue ofrecido por CBI Colombiana S. A. al demandante en los términos fijados en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, explicándosele en su oportunidad sus condiciones, las cuales fueron aceptadas de manera voluntaria por aquel, de ahí que no se haya alegado la existencia de un vicio en el consentimiento del trabajador.

Afirmó que a folios 18 a 32 del expediente obraba copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuya cláusula cuarta se estableció una remuneración mensual que estaría conformada por dos factores; un

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Radicación n.° 98446 salario ordinario que a la terminación del vínculo

correspondía a la suma de $2.438.081 y, una bonificación de asistencia condicionada que, para la misma oportunidad, ascendía al rubro de $1.097.136. Puso de presente que según la referida cláusula cuarta la bonificación dependía del aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y del desempeño de aquel y su equipo en las disposiciones de HSE. Además, dijo, se previó que no hacía parte de la remuneración ordinaria y, por ello, no integraba la base de liquidación los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; sin embargo, sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, aportes al Sistema de Seguridad Social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido y vacaciones compensadas en dinero. Así las cosas, consideró que la bonificación de asistencia constituía una «contraprestación indirecta del servicio» de naturaleza extralegal y, en esa medida, por «encima de los mínimos de la ley» que, adicionalmente, no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el demandante «sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de “fatalidades”, o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como “llegar, o llegar a tiempo”», motivo por el que podía ser desalarizada.

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Radicación n.° 98446 Por lo señalado, coligió que el pacto celebrado entre las

partes era eficaz y en esa medida confirmó en su integridad la providencia de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada: […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto laboral del circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por parte de Reficar S. A. de manera conjunta y, por Liberty Seguros

S. A. en forma independiente, los que se resolverán en

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Radicación n.° 98446 forma simultánea por adolecer de graves e insuperables falencias técnicas que impiden su decisión de fondo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta «por evidente error de hecho» de los artículos 30 de

la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, 467, 476 del «Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo»; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP. Relaciona como errores evidentes de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE

PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales. No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto conlas (sic) sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90. No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Sostiene que los yerros en que incurrió el sentenciador de la alzada fueron el resultado de haber apreciado de

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Radicación n.° 98446 manera equivocada: i) los volantes de pago; ii) las planillas de pago de seguridad social; y iii) la convención colectiva de trabajo y sus anexos. Para dar desarrollo a su reparo afirma que el colegiado valoró con error los volantes de pago, pues, de haberlo hecho de manera correcta, habría advertido la relación directa entre la causación y la cuantía de los siguientes factores salariales: prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, incentivo de productividad, bono de asistencia e incentivo HSE convencional «lo que da pie a que ha debido tener por demostrado que los mismos constituían en primera medida una causación directa por el servicio prestado». Manifiesta que aun cuando lo anterior, por sí solo, no daba lugar a la prosperidad de lo pretendido, era preciso tener en cuenta que el «argumento de causación directa» debía ir unido a «la falta de onus probandi por las demandadas para desvirtuar que los mismos no constituían salario» y seguido de ello, establecer que se incurrió en un error en la valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato individual de trabajo y la convención colectiva de trabajo, al establecer que dichos pactos por sí mismos constituían prueba suficiente para dar validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales y demás emolumentos económicos a favor del actor. En lo que se refiere a los beneficios convencionales

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Radicación n.° 98446 expone que, a pesar de que frente a estos se hizo mención

en la convención colectiva de trabajo y puntualmente en el anexo 1 se previó que no tenían incidencia salarial, era evidente la equivocación del juez plural cuando extrajo «la suficiencia probatoria necesaria por parte de la demanda (sic) en suno (sic) obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor». Indica que, de la CCT y su anexo junto con los volantes de nómina, se «ha podido en primera medida establecer que los pagos eran de carácter retributivo del servicio porque como se aprecia en las documentales, el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador», de manera que «a mayor trabajo mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador». A continuación, relaciona los pagos recibidos en vigencia de la relación de trabajo indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar que estaba demostrado que eran «de carácter retributivos (sic), el accionado no demostró lo contrario, de ahí que frente a la ausencia del onus probandi que le asistía ha debido acudirse nuevamente a la regla general, esto, es que todo lo que percibe el trabajador es salario». Pone de presente que a pesar de lo anterior el fallador de la apelación concluyó que la convención colectiva de

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Radicación n.° 98446 trabajo era suficiente para dotar de validez la exclusión salarial, pasando por alto que conforme a la jurisprudencia pacífica de esta Corte, dichos pactos debían contener unos

presupuestos mínimos relativos a la claridad de los motivos, tanto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la causación y la cuantía y no «exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas y globalizadoras que impidan adentrarse en un estudio detallado de los beneficios». Agrega que a pesar de que en las dinámicas propias de las relaciones laborales existe «holgura» en cuanto a la posibilidad de establecer que algunos beneficios económicos sean despojados de su incidencia salarial, no comparte las consideraciones de las instancias en torno a que «la presencia documental de un pacto de exclusión salarial en el contrato de trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico» menos cuando ni el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo. Asevera que los falladores de las instancias apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para no liquidarlo adecuadamente, incluyendo todos los factores salariales, razón por la que no emergía un actuar legal y correcto de esta para exonerarse de las moratorias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Frente a la solidaridad deprecada al tenor del artículo 34 del CST expone que en el evento de emitirse sentencia de

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Radicación n.° 98446 instancia debe tenerse probado que las labores realizadas por CBI Colombiana S. A. encajan en aquellas desarrolladas por Reficar S. A. Señala que, si para «el despacho» era diametralmente

importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, al tenor de la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, ha debido tener en cuenta los «volantes de pago durante la relación laboral». Relaciona nuevamente las sumas recibidas por el trabajador indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar: De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de diciembre de 2013, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.730.348 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.834.358, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.232.514. Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada, (sic) al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. Sostiene que al tratarse de un beneficio de carácter retributivo, pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial era restringida, por ello, si se verificaban las variables que incidían en el cálculo de la prima técnica convencional, como se expuso en la sentencia

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Radicación n.° 98446 proferida dentro del proceso radicado 13001-31-05-0012015-00344-04 y, se advertía en las fluctuaciones de los meses de octubre a diciembre de 2013, y enero a agosto de 2014, podía afirmar que de haberse valorado esa prueba, junto con lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo, se habría concluido que dependía de la prestación directa del servicio «esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lad