CSJ - SL4216-2021

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4216-2021 Radicación n.° 83768 Acta 30 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA LUCÍA OBREGÓN ECHAVARRÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (03) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I. ANTECEDENTES Ana Lucía Obregón Echavarría llamó a juicio a la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir

S. A., y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones– para que se declarara la ineficacia del traslado

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Radicación n.° 83768 de régimen pensional realizado el 28 de enero de 2004 y, en consecuencia, se ordenara a la primera a transferir a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual con sus respectivos rendimientos y, a esta última, a que pagara la pensión de vejez con base al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, el retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 15 de julio

de 1958, por lo que al 1.º de abril de 1994 contaba con 35 años y se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales; que en enero de 2004 fue persuadida y se trasladó a la AFP Porvenir S. A.; que era beneficiaria del régimen de transición, porque poseía 819 semanas cotizadas y había acreditado el 81% del tiempo requerido para acceder a la prestación; que al momento de vincularse con la nueva administradora, no se le brindó la debida asesoría que le permitiera conocer los efectos del cambio, pues no se le informó en un escenario comparativo entre el RPM y el RAIS las consecuencias negativas de uno y otro; que cotizó desde enero de 2004 y para el 25 de julio de 2005, cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, 896 semanas y a la fecha de presentación de la demanda 1462; que el 20 de octubre de 2016 solicitó a las demandadas su activación en el RPM (f.° 2 a 18, cuaderno principal). La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesse opuso a las pretensiones. En cuanto a las situaciones fácticas, admitió la afiliación de la demandante a

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Radicación n.° 83768 dicha entidad, su edad, las semanas cotizadas al ISS y la solicitud de traslado. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, declaratoria de otras excepciones, cobro de lo no debido e inexistencia de la

obligación y del derecho por falta de causa y título para pedir (f.° 95, ibidem). Porvenir S. A., se resistió a las peticiones. Frente a los hechos, indicó que no eran ciertos los relativos a la falta de información por parte de la AFP, en tanto no medió vicio alguno del consentimiento y que no le constaban los referentes a Colpensiones. De los demás enunció que era cierto la data de nacimiento de la actora, las semanas cotizadas para 2005 y el requerimiento de traslado para el 2016. En su amparo, presentó como excepciones perentorias las que denominó: falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 121 a 129, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de septiembre de 2018 (f.° 161 CD y 162 acta, cuaderno principal) dispuso lo siguiente:

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PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ el traslado efectuado por la señora Ana Lucía Obregón al régimen de ahorro individual con solidaridad a partir del día 28 de enero de 2004.

SEGUNDO: CONDENAR a Porvenir a transferir a Colpensiones la totalidad de los aportes efectuados por la demandante incluyendo los rendimientos causados.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones para que acepte el

traslado de la demandante y contabilice para todos los efectos pensionales las semanas cotizadas por la demandante de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a Colpensiones a reconocer a la demandante la pensión de vejez por ser beneficiaria del régimen de transición, a partir del 1.° de enero de 2017, en cuantía inicial de $5.531.372 correspondiendo para el año 2018 a la suma de $5.757.605 junto con los incrementos de ley y una mesada adicional al año.

QUINTO: CONDENAR a Colpensiones a pagar a la demandante por concepto de retroactivo pensional, la suma de $117.968.867 que corresponde a las mesadas causadas desde el 1 de enero de 2017 a 31 de agosto de 2018.

SEXTO: ABSOLVER a las demandas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada en razón de 50% para cada una, tásense incluyendo la suma de 1 millón como agencias en derecho (negrilla del texto original).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, por decisión del 3 de octubre de 2018 (f.° 169, cuaderno principal), revocó la de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas y no impuso costas.

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Radicación n.° 83768 Respecto a la limitante consagrada en el literal e) del

artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con lo establecido en las providencias CC C1024-2004 y CC C0622010, advirtió: […] Bajo estos lineamientos normativos, se advierte que la vinculación de la demandante al RAIS se efectuó el 28 de enero de 2004 (folio 131), y dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía menos de 15 años de cotizaciones al Sistema (tenía 8 años, 1 mes y 12 días de cotizaciones para el 1.º de abril de 1994) no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo. Explicó que, la vinculación al RAIS de Ana Lucía Obregón Echavarría en el año 2004 no trasgredió las normas legales, pues se realizó cumpliendo los requisitos establecidos para el efecto en ese momento, como era poner de presente el contenido de las disposiciones que regulan el sistema, el traslado y la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria la actora por contar con 35 años para el 1.º de abril de 1994, ya que ello se desprendía del formulario que suscribió de manera libre espontánea y sin presiones, así como de los interrogatorios de parte que rindió la representante legal de Porvenir S. A. y la demandante. Expuso que, la parte activa de la litis no demostró los vicios en el consentimiento, error inducido o dolo, en tanto no aportó elementos de convicción suficientes, pese a que tenía la carga procesal, por ser quien alega su ocurrencia, de acuerdo al artículo 167 del CGP. Sobre este tópico, agregó:

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Radicación n.° 83768 Se debe recordar frente a los argumentos expuestos en la demanda, que las consecuencias del traslado de régimen las define la ley (artículos 12, 13 y 36 incisos 4.º y 5.º de la Ley 100 de 1993), por ello, cualquier duda o equivocación en la interpretación de estas normas constituye un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento según lo dispone clara y perentoriamente el artículo 1509 del Código Civil. […]. Ninguna prueba útil se allegó sobre información engañosa de la cual se pudiera derivar dolo en la entidad que recibió la solicitud de afiliación en el año 2004, ni resulta válido jurídicamente hablando exigir de la parte demandada que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, como parece decirse de los argumentos que contienen la demanda. Advirtió que, si bien esta Sala había sentado un criterio jurisprudencial sobre la viabilidad de la ineficacia de traslado, ello solo aplicaba a casos en donde el traspaso lo realizaban afiliados que habían cumplido con los requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión o para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por haber satisfecho una de dichas exigencias y en ninguna de estas situaciones se encontraba la actora, habida cuenta que para la fecha en que esto sucedió le faltaban 11 años para arribar a la edad. De esta manera, concluyó que no había lugar a emitir condena alguna, máxime que al momento de solicitar el regreso a Colpensiones, la afiliada contaba con menos de 10

años para lograr la edad.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la petente, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica conjunta por las accionadas y se estudiarán de la misma forma, inicialmente, el segundo y el tercero que comparten vía de acusación y, de ser necesario, el primero de manera independiente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía indirecta, en la modalidad aplicación indebida, los artículos: […] 12, 13 literal e) modificado por el 2.º de la Ley 797/03, 36 incisos 4.º y 5.º de la Ley 100; 1.º del Decreto 3800/03; 1509 CC, en relación con los artículos 20, 48 y 53, superior, 4.º, 5.º, 14, 15 Decreto 656/94; 4.º, 5.º, 271, 272 de la Ley 100/1993; 97-1

Decreto 663/93 (E.O.S.F) modificado por el artículo 23 de la Ley 795/93; 1.º de la Ley 1748/14; 1502, 1508, 1603 del CC; 60, 61,

145 CPTSS; 165, 167 CGP.

Vulneración producida como consecuencia de la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no podía regresar al régimen de prima media porque para el 1.º de abril de 1994 tenía menos de 15 años cotizados, pues se vinculó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) el 28 de enero de 2004 (fl. 131) cuando le faltaban 11 años para

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Radicación n.° 83768 pensionarse en el régimen de prima media toda vez que nació el 15 de julio de 1958. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte actora no aportó ninguna prueba útil sobre información engañosa, porque para el año 2004 cuando la señora Obregón se afilió al régimen de ahorro individual por solidaridad al fondo le resultaba imposible informar en forma detallada sobre la conveniencia de la actora a la filiación a uno u otro régimen, lo que sólo pudo ser posible en el año 2014. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo que la actora no demostró vicios del consentimiento que pudiera derivar engaño o dolo en la entidad en 2004. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que Porvenir no le brindó ni le garantizo a mi procurada al momento de su traslado al RAIS una decisión informada verdadera y autónoma por lo que siendo ello una responsabilidad suprema del RAIS se invierte la carga de la prueba y es esa entidad la que debe demostrar lo afirmado,

lo que aquí brilla por su ausencia y demuestra el engaño del RAIS. 5.- No dar por demostrado, estándolo que Porvenir S. A. no le comunicó a la demandante al momento del traslado las ventajas y desventajas de cada régimen, el riesgo de ese traslado, vale decir no le proporcionó una información clara, veraz y precisa de cual régimen pensional le convenía a sus intereses y así poder tomar una decisión informada, lo que permite la nulidad de ese traslado, información a la que está obligada esa entidad desde el año de 1991. Denuncia, la indebida apreciación de las pruebas calificadas: 1.- Afiliación al RAIS de la demandante el 28 de enero de 2004 (fl.131). 2.- Demanda inicial (fls. 2 a 18). 3.- Contestación de Porvenir a la demanda inicial (fls. 121 a 129). 4.- Interrogatorios de ambas partes CD 2 minutos 7:01 y 11:04. 5.- Simulación pensional elaborada por el actuario Arturo Vidal y que obra de folio 51 a 63. Indica que no es motivo de discordia que nació el 15 de julio de 1958, que para el 1.º de abril de 1994 contaba con 35 años y se encontraba afiliada al ISS, cuando reunía 8

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Radicación n.° 83768 años, 1 mes y 8 días de cotizaciones al RPM; asimismo que el 28 de enero de 2004 se traslada a Porvenir S. A. siendo beneficiaria del régimen de transición. Expresa que la inconformidad con el proveído recurrido

y la razón por la cual se le atribuye la comisión de los yerros fácticos individualizados en el ataque, estriba en el hecho de que el Tribunal dedujo de las piezas procesales señaladas, lo que ellas jamás expresan, vale decir, que la información que le otorgó el RAIS en el año 2004 fue la correcta, porque para esa data al fondo le resultaba imposible informar detalladamente sobre la conveniencia o no de uno u otro régimen. En esa línea argumentativa, se refirió al formulario de afiliación, así: […] El Tribunal aprecia erradamente la prueba de folio 131 del expediente que simplemente contiene la afiliación de la señora Obregón a la AFP Porvenir en enero de 2004 cuando efectivamente le faltaban 11 años para pensionarse, y que para el presente caso ninguna importancia tiene, porque en ese formulario solo aparecen unos datos y la firma de la señora Obregón, que si bien indica su aceptación de trasladarse de régimen, porque un vendedor, que no es asesor, la convenció, ello no quiere decir ni demuestra que en ese momento Porvenir le hubiera dado una información verdadera, clara y autónoma sobre las ventajas y desventajas de cada régimen y cuál era el riesgo que implicaba perder el régimen de transición a todas luces más favorable a sus intereses. Con mayores veras, si es el mismo sentenciador colegiado quien afirma de manera desatinada, que solo para el año 2014 era que Porvenir tenía la obligación de otorgar de esa manera dicha información.

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Radicación n.° 83768 Sostiene que el Colegiado no tuvo en cuenta lo

confesado en la contestación de la demanda a f.º 124 y 125 del cuaderno principal, donde se afirma: […] debe advertirse que no obstante la existencia del deber de asesoría, solo hasta la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 20171 de 2015, es claro el deber legal de las administradoras de poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado, por lo que en vigencia del Instituto de Seguros Sociales los traslados realizados podían no contener la ilustración correspondiente a la favorabilidad en cuanto al monto de la pensión. Frente a los interrogatorios de parte, arguye que la representante legal del fondo privado confesó que se suministraba información con respecto a ventajas del RAIS pero no sobre las del RPM y de la declaración de la accionante apunta que no se puede colegir que le brindaron la debida asesoría en virtud de que jamás lo admitió y, contrario a ello, manifestó que nunca le explicaron los beneficios del régimen de transición. Resalta que el deber de información es una responsabilidad suprema de Porvenir S. A., por lo que es dicha entidad quien tiene la carga de la prueba. Culmina su tesis destacando la facultad del juez laboral para formar libremente su convencimiento, sin embargo, considera que: […] esa libertad no puede convertirse en una petente de corso, para que el Juez analice arbitraria y caprichosamente las pruebas aportadas al plenario y precisamente para evitar esos caprichos o arbitrariedades, es que el legislador previó que el juez deberá valorar en su conjunto Las pruebas allegadas al proceso

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Radicación n.° 83768 coma para que con ello obtener un resultado equilibrado sobre el cual habrá de fundar su decisión final lo que aquí no aconteció, porque de haber analizado correctamente las pruebas arriba señaladas su decisión habría sido diferente, como ya se explicó Las anteriores consideraciones, muestran con absoluta claridad que sentenciador de alzada, incurrió en los yerros fácticos precisados en el cargo, que lo condujeron a incurrir en la aplicación indebida de las normas indicadas En la proposición jurídica, los cuales al ser tan evidentes, sin la menor duda posible conducen a la prosperidad del mismo y con ello a que esa H. Sala, proceda conforme al alcance de la impugnación (f.º 7 a 12, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Imputa la providencia cuestionada por ser violatoria de la ley por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea: […] en relación con los artículos artículo 2º de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 13 literal e), de la Ley 100 de 1993,del Decreto 3800/03; aplicación indebida de los artículos 12, 36 incisos 4.º y 5.º de la Ley 100/93; que condujo a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 20, 48 y 53 superior, 4.º, 5.º, 14, 15 Decreto 656/94; 4, 5, 271, 272 de la Ley 100/93; 97-1 Decreto 663/93 (E.0.S.F) modificado por el art. 23 de la Ley

795/93; en relación con los artículos 1.º de la ley 1748/14, 1502, 4508, 1509, 1603 del C.C.; 145 CPTSS. Centra su ataque en que, […] el sentenciador de alzada interpretó erróneamente el artículo 2.º de la Ley 797/03 que modificó el artículo 13 literal e) de la Ley 100/93 y el 1.º del Decreto 3800 de 2003, e igualmente aplicó indebidamente las normas señaladas en la proposición jurídica, porque acá la información al momento del traslado no fue eficaz, pues de manera ligera y desafortunada distrae su atención aduciendo que para el 1 de abril de 1994 la demandante no tenía 750 semanas cotizadas y que para el 28 enero del año 2004 cuando se trasladó al RAIS, (misma fecha en la que ya no podía contabilizar 5 años y volver a trasladarse al RPM) le faltaban más de 10 años para pensionarse lo que para el presente no constituye la causa eficiente para determinar que la afiliación al RAIS acontecida en el año 2004 no era posible de anulación

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Radicación n.° 83768 porque en este caso debió conservar con sumo cuidado, como lo tiene sentado esa H. Sala, los principios y reglas que inspiran el sistema de seguridad social integral en los que se dispone el traslado libre y voluntario y la protección del derecho constitucionalmente protegido como es la pensión lo que en el presente caso, de contera se omitió en la sentencia recurrida, en

tanto desconoció los siguientes aspectos trascendentales que permiten concluir que mi procurada si tiene derecho a recuperar el RPM a saber: (1) si la información suministrada por el Fondo de pensiones en el momento de la afiliación de la demandante el 28 de enero de 2004 fue completa, clara, precisa, veraz, (ii) si se le informó sobre las consecuencias, ventajas y desventajas que le acarreaba el cambio de régimen pensional; (iii) si se le explicó que la redención del bono era a los 60 años; (iv) las condiciones y requisitos legales que debería cumplir en este nuevo régimen eminentemente de capitalización para acceder a la pensión; (v) escenarios comparativos de pensión entre los dos regímenes (vi) proyecciones de lo que sería su mesada; (vii) que la afiliación al RAIS implicaba — la disminución pensional en más del 71% que la otorgada por el ISS hoy Colpensiones. Luego de citar el contenido de los preceptos mencionados en la proposición jurídica, especialmente el literal e) del canon 13 de la Ley 100 de 1993 y numeral 1.º del 97 del Decreto 663 del mismo año, enfatiza que el fondo encausado omitió brindar una información clara, veraz y eficiente sobre los hechos relevantes de la situación pensional suya en el año 2004, lo que de haber acontecido hubiera impedido suscribir la afiliación. Expresa que, no era posible traer a colación las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, dado que esos periodos de carencia no se pueden tener en cuenta cuando el RAIS no ha cumplido con el deber de información.

Concluye, que el ad quem erró al no estudiar en debida forma la demanda, de donde se extrae que no se busca el reconocimiento de un régimen transicional, derecho

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Radicación n.° 83768 adquirido o expectativa legítima, sino la «nulidad» (f.º 12 a 23, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Acusa el proveído por la vía jurídica en el submotivo de aplicación indebida de: […] los artículos: 12, 13 literal e) (modificado por el 2 de la ley 797/03) 36 incisos 4.º y 5.º de la Ley 100/93; 1.º del Decreto 3800/03; 1509 CC, lo que condujo a la infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 20, 48 y 53 superior 4, 5, 14,15

Decreto 656/94; 4, 5, 271, 272 de la Ley 100/93; 97-1 Decreto 663/93 (E.O.S.F) modificado por el art. 23 de la Ley 795/93: en relación con los artículos 1.º de la Ley 1748/14; 1502, 1508, 1603 del CC 60, 61, 145 CPTSS; 165, 167 CGP. Para defender el ataque reitera lo manifestado en la segunda censura (f.º 23 a 26, ibidem).

IX. RÉPLICA La AFP Porvenir S. A. se opuso a la prosperidad del embate, para lo cual sustenta: Los argumentos que expone la recurrente demandante en el

primer cargo no son de recibo, puesto que, como lo afirma el Tribunal en sus consideraciones revocatorias del fallo del a quo y absolución a las demandadas, quedó demostrado: 1.- Que a la fecha de vigencia del nuevo sistema de pensiones la actora contaba con 35 años; 2.- Que a la fecha del 1º de abril de 1994 sólo tenía 420 semanas aprox. cotizadas. 3.- Es decir, que al 1º de abril de 1994 no tenía el número mínimo de semanas requerido para estar en el régimen de transición coma lo concluyó la Corte Constitucional al señalar como único requisito de traslado el tener cumplidos 15 o más años de servicio y/o 750 semanas cotizadas a esa fecha.

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Radicación n.° 83768 4.- Que solicitó el traslado por pensiones que le fue negado al tener menos de 10 años para pensionarse. Discurre que, no es posible solicitar el cambio de régimen cuando se está a menos de 10 años de la edad de pensión, pues solo manifiesta su intención de regresar al RAIS cuando ya se encuentra dentro de la limitante legal establecida en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Sobre los aspectos relacionados con la carga de la prueba, precisa que es la promotora de la litis quien debe acreditar los vicios en el consentimiento y concluye: […]que tiene razón el ad quem al afirmar que la recurrente no tenía una expectativa ni siquiera cercana para obtener los beneficios del régimen de transición, que recibió la información necesaria para optar libre y voluntariamente la decisión de trasladarse de régimen en 2004, y que el cálculo actuarial en el

cual basa su argumento de haber sido engañada, simplemente una simulación pensional que no puede ser tenida como prueba de un supuesto engaño o dolo en la información suministrada o en la que se le dejó de suministrar, razón más que suficiente para solicitar a la H. Sala de la corte no casar la sentencia impugnada por las razones antes dichas (f.º 23 a 26, ibidem). Colpensiones cita las normas denunciadas por la recurrente y realiza un recuento de lo manifestado por el fallador para determinar que no le asiste el derecho a la declaratoria ineficacia, comoquiera que a partir del principio de la libre valoración de la prueba y libre formación del convencimiento, no se denota la configuración de un vicio en el consentimiento, indicando que la demandante dio su aprobación libre y voluntaria al momento de trasladarse y permaneció en el régimen de ahorro individual por más de 11 años, requiriendo su transferencia cuando ya había

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Radicación n.° 83768 superado la edad para acceder a la prestación (f.º 45 a 52, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Corresponde recordar que el Tribunal fundamentó su decisión de excluir la posibilidad de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional en razón a que: i) la AFP para el 28 de enero de 2004 suministró la información exigida para ese momento por la legislación, dentro de estas la pérdida del régimen de transición, como se desprende del formulario de traslado que firmó la accionante en forma libre, espontánea y sin presiones; ii) para la data del traspaso

Porvenir S. A., no estaba obligada a realizar proyecciones, habida cuenta que tal obligación nació con la Ley 1748 de 2014; iii) la parte activa no acredita los vicios del consentimiento, engaño o dolo, siendo de su carga. Igualmente, consideró que iv) las consecuencias del traslado las define la ley, por consiguiente, cualquier duda o equivocación es un error de derecho que no afecte el consentimiento, tal como lo regula el precepto 1509 del Código Civil; iv) no era viable el regreso de la actora al régimen de prima media porque se encontraba en la limitante establecida en el literal e) artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 2.º de la Ley 797 de 2003, esto es, por faltarle 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión y adicionalmente no contar con 15 años cotizados al 1.º de abril de 1994 conforme a las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010; v) en este asunto no es dable aplicar el

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Radicación n.° 83768 precedente jurisprudencial de esta Sala relativo a la ineficacia del acto jurídico aquí cuestionado, toda vez que en aquellos casos los afiliados tenían la densidad de semanas exigidas para acceder a la prestación o estaban próximos a reunirlas y a la suplicante para el año 2004, le faltaban 11 años para cumplir con la edad. Por su parte, la censura en el embate segundo y tercero se centra en que el Colegiado incurrió en dislate al

desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones con sus usuarios, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen en un escenario comparativo entre el sistema denominado prima media con el RAIS, lo cual debe ser acreditado por lo fondos. Pues bien, no se discute en el plenario que: i) Ana Lucía Obregón Echavarría nació el 15 de julio de 1958; ii) para el 1.° de abril de 1994, contaba con 35 años y no acumulaba para esa data 750 semanas y, iii) el 28 de enero de 2004 se trasladó del RPM al RAIS a través de Porvenir S. A. En concordancia con lo anterior, en punto a establecer si en la providencia acusada se incurrió en los yerros jurídicos al no declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional, se contraen la Sala a resolver siguientes problemas jurídicos: i) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de

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Radicación n.° 83768 régimen es válido? y en este sentido ¿para la fecha de ocurrencia de los hechos plasmados en este proceso, era o no deber de los fondos de pensiones ilustrar suficientemente a los asegurados sobre las ventajas o desventajas de retirarse del RPM? ii) ¿La carga de la prueba en estos casos recaer en el afiliado o en el fondo de pensiones? iii) ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando la

persona cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el derecho?

En efecto:

1. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – necesidad de un consentimiento informado.

Sea lo primero señalar que esta Corporación de antaño, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad procesal su real consentimiento informado sobre las

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Radicación n.° 83768 consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre-establecidas y preimpresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado. De hecho, parafraseando el proveído CSJ SL1217-2021, «esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». De cara a este tema, la Sala en la CSJ SL1452-2019, señaló: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones

consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las

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Radicación n.° 83768 operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán

abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante pueda