CSJ - SL4217-2020

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4217-2020 Radicación n.° 64633 Acta 041 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 28 de agosto de 2013, en el proceso que instauró LUIS HERNANDO OCHOA OSORNO en su contra y en la del INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Luis Hernando Ochoa Osorno demando a Colfondos SA Pensiones y Cesantías y al Instituto de Seguros Sociales hoy

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Radicación n.° 64633 Colpensiones, con el fin de que se declarara que realizó aportes a ambas entidades, así: 509,28 a la primera y 518,71 semanas al ISS. En consecuencia, pidió que se condenara a Colfondos a reconocerle y pagarle la pensión de vejez consagrada en el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre. Fundamentó sus peticiones en que nació el 3 de mayo de 1955, que cotizó al ISS desde el 24 de junio de 1980 hasta el 23 de septiembre de 1996, 518,71 semanas; que el 24 de

septiembre de 1996 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cotizando a Colfondos 509,28, para un total de 1027,99. Dijo que sufrió «[…] una pérdida de capacidad laboral en deficiencia física superior al 50%, desde el 29 de septiembre de 2005 […]», según consta en el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Caldas, por lo que solicitó a la AFP el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la cual fue negada porque no cumplía con los requisitos consagrados en los artículos 64 y 65 ibidem. Colfondos se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la afiliación al Sistema General de Pensiones, así como las cotizaciones realizadas, pero dijo que el total de semanas era de 1064,85; negó la solicitud pensional y precisó que, de acuerdo con el dictamen, tenía una pérdida de capacidad laboral del 44,94%.

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Radicación n.° 64633 En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y responsabilidad del codemandado, falta de causa para demandar, imposibilidad de que Colfondos pueda aplicar la pensión especial de vejez, prescripción y buena fe. A su turno el ISS expresó que no le constaban los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Formuló como excepciones las de «necesaria verificación de la historia laboral válida para el reconocimiento de prestaciones

económicas» y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 6 de diciembre de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante, a quien condenó en costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013, revocó la proferida por el a quo, para en su lugar condenar a Colfondos a reconocer y pagar a Luis Hernando Ochoa Osorno la pensión especial de vejez consagrada en el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo como primera mesada pensional la suma de $725.827, a partir del 3 de mayo de 2010.

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Radicación n.° 64633 En consecuencia, ordenó el pago, por parte de la AFP, de $33.758.930,77 por concepto de retroactivo pensional causado hasta el 31 de julio de 2013; los intereses moratorios a partir del 14 de agosto de 2012 y las costas procesales. El Tribunal estableció como problema jurídico determinar si el señor Ochoa Osorno tenía derecho a la pensión especial de vejez regulada en el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a pesar de estar afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Primero indicó que en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003

se consagraron las pensiones especiales de vejez, una de las cuales surgió de la modificación del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual señaló: «Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social […]». Dijo que esa prestación estaba regulada en el libro del Régimen de Prima Media, pero que esa circunstancia no era suficiente para que no fuera aplicada a los afiliados al de Ahorro Individual, pues se debía utilizar un criterio de interpretación sistemático para concluir que el derecho consagrado en la norma bajo análisis, en consideración del propósito protector y a la forma como está concebido, se podía aplicar en cualquiera de los dos regímenes. Para lo que se apoyó en la sentencia CSJ SL 18 ag. 2010, rad. 32204.

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Radicación n.° 64633 Por lo que concluyó que la finalidad de esta pensión especial de vejez era la de proteger y facilitar a las personas con deficiencia física psíquica o sensorial superior al 50%, la adquisición de esta prestación, y que de conformidad con el artículo 7 del Decreto 917 de 1999, que estableció el Manual Único para la Calificación de Invalidez se debían tener en cuenta los componentes funcionales, biológicos, psíquicos y sociales del ser humano, definidos en tres criterios:

deficiencia, discapacidad y minusvalía. Enseguida precisó que el artículo 8 ibídem señaló que respecto del 100% de la pérdida de capacidad laboral que pueda sufrir una persona, la deficiencia constituye el 50%, la discapacidad el 20% y la minusvalía el 30% restante. De manera tal que, el grado de pérdida de capacidad laboral de una persona es el género de la cuantificación integral, mientras que las deficiencias físicas, psíquicas o sensoriales que se deben establecer para hacer esa valoración integral, son uno de sus componentes. En el caso concreto, con el objeto de establecer si Luis Fernando Ochoa Osorno tenía derecho a esta prestación especial, verificó los requisitos de edad, porcentaje de la pérdida psíquica o sensorial, y la densidad en semanas. Frente al primero, lo encontró acreditado con el registro civil de nacimiento de folio 39, del cual desprendió que cumplió los 55 años de edad el 3 de mayo de 2010. En cuanto al segundo lo consideró satisfecho cuando dijo que:

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Radicación n.° 64633 […] con la demanda a folios 37 a 38 se presentó copia del formulario de dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de invalidez n.° 4426 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas, en el cual se determina que la deficiencia física del señor Luis Fernando Ochoa Osorno es de 27,69 de un máximo de calificación del 50%, es decir que reconvirtiendo ese máximo en un 100%, la deficiencia física del demandante es del 55.38% la cual se

encuentra estructurada desde el 29 de septiembre de 2005 […] Frente a la densidad de semanas indicó que el demandante cotizó en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad un total de 549,71; y que de acuerdo con el resumen de la historia laboral expedido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aportó un total de 515,14 al de Prima Media con Prestación Definida, teniendo así un total de 1064,85. Razón por la cual concedió la pensión especial de vejez consagrada en el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, a partir del 3 de mayo de 2010, con una primera mesada equivalente a $725.827 la cual resulta de aplicar al nivel obtenido la tasa de reemplazo del 65,93% y un IBL de $1.100.906. Igualmente reconoció los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 14 de agosto de 2012, toda vez que el día anterior a esa fecha venció el término de 6 meses con los que contaba la AFP para reconocer la prestación especial de vejez ante la solicitud elevada por el actor el 13 de febrero de esa anualidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley 700 de 2001.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colfondos SA Pensiones y Cesantías, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede

a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo.

Con tal propósito formuló 2 cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica y serán resueltos de manera conjunta por merecer idéntica solución.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 7 y 8 del Decreto 917 de 1999 e infracción directa del 9 ibidem, «[…] lo que condujo a aplicar indebidamente el parágrafo 4 del 33 de Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003 y a aplicar indebidamente los artículos 14, 35 y 141 de la Ley 100 de 1993».

Para la demostración del cargo transcribió apartes de la sentencia impugnada para decir que cuando el Tribunal interpretó los artículos 7 y 8 del Decreto 917 de 1999 lo hizo

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Radicación n.° 64633 de una manera errónea que no se compadecía con los preceptos legales, pues: […] como el rango máximo de puntaje de la deficiencia para la calificación integral de la invalidez es del 50%, se debía realizar una regla de 3 para “reconvertir” ese máximo del 50% en un 100%. Pero ese curioso entendimiento de dichos preceptos no está en la norma por lo que la argumentación del ad quem es

manifiestamente errada, porque lo cierto es que tales normas, ni ninguna otra, establecen una solución tan simplista, como la que dedujo el Juzgador para “reconvertir” o recalcular las deficiencias concurrentes dentro de un rango máximo de 100%. Por lo que, al reconvertir el rango máximo de puntaje de la deficiencia física del demandante, el juzgador de segundo grado inaplicó el artículo 9 del Decreto 917 de 1999, el cual consagró las instrucciones generales para los calificadores e indicó el método para la determinación legal de la pérdida de la capacidad laboral: En el mentado precepto jurídico se establece claramente que para la determinación de los valores de las deficiencias, discapacidades y minusvalías se deben seguir las precisas instrucciones que el Tribunal soslayó y que indican que en aquellos casos en que se encuentran afectados dos o más órganos o sistemas, los valores parciales de las respectivas deficiencias globales deben ser combinados según la siguiente fórmula: A + (50 - A) B 100 Donde A y B corresponden a las diferentes deficiencias, siendo A la de mayor valor y B la de menor valor. De esta forma se combinan los valores correspondientes a A y B mediante un procedimiento que se llama “suma combinada”, pero la norma establece que si existen más de dos valores, éstos deben ser previamente ordenados de mayor a menor valor, para proceder a combinarlos sucesivamente aplicando la fórmula. Dado que el artículo 8 del Decreto 917 de 1999 estatuye como rango máximo de puntaje para las deficiencias el 50% y que la

fórmula de Balthzard en la que se basa el artículo 9 ibídem para enmarcar los valores parciales de las respectivas deficiencias globales parte de la base de la restricción legal de ese 50%, debe

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Radicación n.° 64633 seguirse esa lógica jurídica y matemática y aplicar la anterior fórmula pero reemplazando el 50 por el 100 y no una regla de tres, como lo inventó equivocadamente el tribunal, de tal forma que las deficiencias concurrentes se califican sobre un límite de 100 puntos y no de 50. Finalizó su demostración aplicando al sub lite la fórmula de Balthazard, recogida dentro del anexo segundo del «RDL 8/2004 (BOE No. 267, 5 de noviembre de 2005)», de lo que concluyó que la puntuación, aplicando la suma combinada, arrojó un total de 40,5 sobre 100, por lo que el demandante no alcanzaba el 50% de deficiencia física, psíquica o sensorial, y en consecuencia, no tiene derecho a la pensión especial de vejez.

VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los «[…] artículos 7 y 8 del Decreto 917 de 1999; parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y los artículos 14, 35 y 141 de la ley 100 de 1993».

Dijo que el Tribunal incurrió en los siguientes errores

evidentes de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en un máximo de 100% la deficiencia física del demandante es del 55.38%.

2. No dar por demostrado, estándolo, que en un máximo de 100% la deficiencia física del demandante NO es del 55.38%.

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3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene tres tipos diferentes de deficiencias con un porcentaje específico asignado a saber: 1 Trastorno mayor del humor 20% moderado 2 Lumbalgia con discopatía 15% 3 Cervicobraquialgia con mielopatía 12.5%

4. No dar por demostrado, estándolo, que la Junta Calificadora de Invalidez de Caldas aplicó una fórmula que identificó como “sumatoria” para llegar al resultado final que denominó “suma combinada” para saber el total global de las deficiencias del demandante sobre la base de un rango máximo de puntuación del 50%.

Dijo que los anteriores errores fueron consecuencia de la errada apreciación del formulario para la calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez (f.° 38). Para la demostración del cargo transcribió apartes de la sentencia del ad quem, para decir que no era correcto deducir del dictamen que el señor Ochoa Osorno tuviera 55,38% de deficiencia física, cuando en el documento era de 27,69%, que fue el resultado de una suma combinada, pues tenía tres tipos de enfermedades: trastorno mayor del humor moderado, lumbalgia con discopatía y cervicobraquialgia con

mielopatía.

VIII. RÉPLICA El demandante, en su escrito de réplica, se opuso a la prosperidad de la demanda de casación. Frente al cargo primero indicó que el ad quem no se equivocó en la operación

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Radicación n.° 64633 aritmética que realizó y que no era correcta la presentada por Colfondos por cuanto: […] asumir que el 50% de que habla en (sic) mencionado parágrafo 4° del artículo 9 de la ley 797 corresponde en la misma proporción para determinar la deficiencias (sic), implicaría que la pérdida de capacidad laboral para esta clase de prestaciones sólo por este aspecto, debe corresponder también a un 50%; resultando inútil adelantar cualquier consideración adicional, pues ya no se estaría frente al reclamo de una pensión especial de vejez sino a una de invalidez, pues éste es el porcentaje mínimo requerido para esta clase de prestaciones. En cuanto al cargo segundo señaló que la prueba acusada no es apta en casación, pues esta corporación ha señalado en sentencias como la CSJ SL 12 dic. 2012, rad. 37108, que los dictámenes médico periciales no son calificados. Por su parte Colpensiones presentó réplica conjunta a los dos cargos y manifestó que no se le puede condenar porque todas las pretensiones, desde el libelo inicial, estaban dirigidas contra Colfondos.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad,

propia de este tipo de providencias, basada en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público que está investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Por lo tanto, se debe demostrar

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Radicación n.° 64633 que la labor realizada por el Tribunal fue abiertamente contraria a la ley. Para la Corte, los siguientes supuestos no presentan discusión alguna: (i) que el demandante nació el 3 de mayo de 1955; (ii) que se encuentra debidamente afiliado a Colfondos; (iii) que tiene un total de 1064,85 semanas; (iv) que cuenta con una pérdida de capacidad laboral del 44,94%, dividida de la siguiente manera: deficiencia 27,69%, discapacidad 6% y minusvalía 11,25%; con fecha de estructuración el 29 de septiembre de 2005. El Tribunal para tomar su decisión dijo que la deficiencia corresponde al 50% de la totalidad del dictamen, por lo tanto, cuando el parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, exige un 50%, se debe hacer una regla de tres, para ver ese componente específico a cuánto equivale en el 100% de la calificación; encontrando que «[…] la deficiencia física del señor Luis Fernando Ochoa Osorno es de 27,69 de un máximo de calificación del 50%, es decir que reconvirtiendo ese máximo en un 100%, la deficiencia física del demandante es del 55.38% la cual se encuentra estructurada desde el 29

de septiembre de 2005 […]». Por su parte Colfondos indicó que tal operación no era posible de realizar, porque la deficiencia se aplica teniendo en cuenta todos los padecimientos del afiliado y al hacer una sumatoria combinada, arrojaba la totalidad correspondiente al ítem y que ninguna norma consagraba una solución «tan simplista».

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Radicación n.° 64633 Así las cosas, el problema jurídico a resolver se contrae a establecer si resultó equivocado el juicio del Tribunal cuando consideró que el demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez contemplada en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a pesar de que no cumplía con el requisito de tener una invalidez igual o superior al 50%. Sea lo primero indicar que la prestación sometida a debate tiene similitudes con las de vejez e invalidez, pero las 3 son diferentes, como se pasa a explicar: La pensión de que trata el presente asunto, es aquella denominada anticipada o especial de vejez a que se refiere el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en el cual se exige tener 55 años de edad, presentar una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, y tener más de 1000 semanas cotizadas. Los afiliados que se encuentren dentro de las anteriores exigencias, serán exonerados de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es decir, disminuye el requisito de las

semanas (pues en este caso es menor) y la edad (62 hombres y 57 mujeres). Norma que en su tenor literal dice: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

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Radicación n.° 64633 A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. […] PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. Ahora bien, la pensión de invalidez requiere una pérdida de capacidad laboral del 50% o más, independientemente de la edad de la persona, cumpliendo con unas semanas mínimas de cotización (50 en los 3 años

anteriores a la fecha de estructuración). Para determinar la invalidez se requiere de la calificación, que consta de la evaluación de la deficiencia, la discapacidad y la minusvalía, como lo consagra el Decreto 917 de 1999, Manual Único para la Calificación de la Invalidez (que es aplicable en el sub lite por la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral), en cuyo artículo 7 señala: Artículo 7º. Criterios para la calificación integral de invalidez. Para efecto de la calificación integral de la invalidez se tendrán en cuenta los componentes funcionales biológico, psíquico y social del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y definidos de la siguiente manera: a) DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica

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Radicación n.° 64633 o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. b) DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza

por excesos o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. c) MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno. A su turno, el artículo 8 señala: Artículo 8º. Distribución porcentual de los criterios para la calificación total de la invalidez. Para realizar la calificación integral de la invalidez, se otorga un puntaje a cada uno de los criterios descritos en el artículo anterior, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, dentro de los siguientes rangos máximos de puntaje:

PORCENTAJE

CRITERIO

(%) Deficiencia 50 Discapacidad 20 Minusvalía 30 Total 100 […]

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Como se puede observar, el Decreto señala que la deficiencia es uno de los criterios para la calificación integral de la invalidez, junto con la discapacidad y la minusvalía. Y que cada uno de estos criterios tiene un porcentaje máximo, y la sumatoria de todos ellos determina la pérdida de la capacidad laboral de la persona. Ahora bien, si para advertir el grado de deficiencia de una persona se asignan los porcentajes que ordinariamente se atribuyen en los exámenes de calificación de invalidez, lógicamente será imposible que alguien acceda a la pensión anticipada de vejez, pues sólo quienes tengan el 50% de deficiencia estaría en la hipótesis de la norma. Es decir, nunca podría darse el caso de que una persona cuente con más del 50%, porque ese es el porcentaje máximo de la deficiencia, según el Decreto 917 de 1999. A simple vista, entonces, puede apreciarse que, de los tres criterios necesarios para calificar la invalidez, la pensión especial exige la existencia de uno solo de ellos, y en un porcentaje igual o superior al 50%. En ese sentido, la deficiencia se convierte en una condición clave para diferenciar esta prestación de la pensión de invalidez, ya que esta última exige la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%, la que se determina, se reitera, con la sumatoria de los tres criterios señalados en el Manual Único. Pero frente a esta discusión, la Corte Constitucional, en el trámite de la sentencia de tutela CC T-007-2009, requirió

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Radicación n.° 64633 al Ministerio de Protección Social, para que respondiera los siguientes interrogantes: 1. ¿Cuál es el alcance dado por esa entidad al parágrafo 4 del artículo 9 de la ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la ley 100 de 1993, en relación con el reconocimiento de la pensión anticipada de vejez? De conformidad con ese alcance, ¿podría una persona que tiene una deficiencia física del 30% y una pérdida de capacidad laboral igual al 50% acceder a la pensión anticipada de vejez? 2. ¿Para efectos del reconocimiento de la pensión anticipada prevista en el parágrafo 4 del artículo 9 de la ley 797 de 2003, ¿cómo distinguen los conceptos invalidez y deficiencia física, síquica o sensorial? 3. ¿Desde el punto de vista jurídico, ¿cómo distinguen los conceptos de deficiencia física, síquica o sensorial, discapacidad y minusvalía?

Y la respuesta fue la siguiente: “[E]sta Oficina considera que la pensión especial consagrada en el parágrafo del artículo 9º de la ley 797 de 2003, solamente puede ser concedida a quien, además de cumplir los requisitos de edad y semanas allí señalados, presente una deficiencia de cualquier índole, igual o superior al 50%. Por lo tanto, si una persona ha sido declarada inválida en los términos del artículo 38 de la ley 100 de 1993, pero su deficiencia no llega al 50%, no podría acceder a la citada prestación. Lo anterior, por cuanto la

norma es muy precisa al señalar que la pensión anticipada se concederá a quienes presenten deficiencias físicas, síquicas o sensoriales del 50% o más y es imposible determinar si en el decreto se pretendió asimilar los términos de invalidez y deficiencia. De otra parte, teniendo en cuenta que al expedirse la Ley 797 de 2003, el decreto que establece Manual Único (sic) de Calificación de Invalidez tenía 4 años de promulgado, es improbable presumir que existió una confusión entre los conceptos invalidez y deficiencia. En cuanto a los demás interrogantes, podemos concluir que la diferencia entre los términos citados radica en que la invalidez es la sumatoria de las deficiencias físicas, psíquicas o sensoriales, las cuales, a su vez, pueden originar discapacidades y minusvalías. Por lo anterior, toda persona inválida,

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Radicación n.° 64633 necesariamente debe presentar una deficiencia; igualmente, no puede existir una minusvalía o una discapacidad, sin que haya una deficiencia previa.” (Subrayas propias). En ese sentido, es necesario destacar que el legislador distinguió esta pensión de la de invalidez, consagrada en el artículo 38 de la Ley 100. Así se deduce de los debates que antecedieron a su aprobación (Gaceta 350 de 2002, Senado de la República, Acta de Plenaria, Número 43 de la Sesión Extraordinaria del día viernes 20 de diciembre del año 2002): Con la venia de la Presidencia y del orador interpela el honorable

Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona: Gracias Presidente, yo tengo también una proposición en relación con el artículo 9 […] quiero hacerle una pregunta a los ponentes, al Senador Angarita o al doctor Dieb, ocurre que en el parágrafo 4 se está construyendo una pensión de carácter especial con unos requisitos especiales, se trata del caso en que una persona tenga 55 años, 1000 semanas cotizadas y se encuentre en estado de invalidez, entonces lo que yo pregunto es si esa pensión que se está creando hay con esos requisitos especiales no sustituye la pensión de invalidez común y corriente que nosotros tenemos, yo lo quiero entender así honorable Senador Angarita y doctor Dieb, que no sustituye, que no reemplaza la clásica pensión de invalidez que tenemos ya, y si es así, si es así, porque si no estaríamos cometiendo una tremenda injusticia, ahí casi eliminando la pensión de invalidez ya, casi eliminando, pero si es así yo estoy de acuerdo porque ahí genera una posibilidad de aplicación favorable, es cuando la persona ha cumplido sus mil semanas de cotización, tiene sus 55 años y optaría entonces por lo que le fuera más favorable o por la pensión esta de acá o por pensión de invalidez, pero generalmente la pensión de invalidez resulta ser menor que esta pensión que se construiría aquí especial de vejez para esos inválidos en esas circunstancias, si es así con esa claridad, bien no formularía nada ninguna proposición aditiva, porque yo he estado colocando, y con esa claridad bien no formularía nada ninguna proposición aditiva porque yo estaba colocando siempre que este fuere más favorable

que la pensión de invalidez reglamentada por el artículo 38 de la Ley 100 del año 93, si la intención es esa y queda claramente en los anales no tengo ningún inconveniente en votarlo ya, bien, entonces con la aclaración que ya me hacen los ponentes en ese sentido solamente dejo para que se suprima el inciso relativo a las semanas de cotización, gracias señor Presidente.

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Radicación n.° 64633 Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Dieb Nicolás Maloof Cusé: Señor Presidente yo quisiera manifestarle al Senador Avellaneda sé de su ingente beneficio hacia lo que quiere realizar en relación, pero aquí queda muy claro y por eso el parágrafo 4 está bien definido sobre las personas que están en este momento discapacitadas con deficiencias físicas, síquicas, o sensoriales y está claro y conciso, por ello le pido al señor Presidente que someta a votación la proposición sustitutiva que fue presentada y fue leída por el Secretario. En la sentencia ya indicada (T-007-2009), la Corte Constit