CSJ - SL4222-2021

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL4222-2021 Radicación n.° 84986 Acta 28 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso extraordinario de casación que la CHEVRON PETROLEUM COMPANY interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 7 de septiembre de 2018, en el proceso ordinario que RAFAEL TORRES RIVAS promueve contra la recurrente.

I. ANTECEDENTES El accionante solicitó que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle los aportes que le adeuda al sistema general de pensiones, por el tiempo que prestó servicios a la Texas Petroleum Company entre el 26 de junio de 1984 y el 13 de octubre de 1994. Asimismo, que se ordene transferir el respectivo bono pensional al fondo de pensiones y cesantías

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Radicación n.° 84986 Skandia, actualizado de acuerdo con el salario que devengó y que se impongan las costas. En respaldo de sus aspiraciones, narró que trabajó para la empresa Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, desde el 26 de junio de 1984 hasta el 13 de octubre de 1993 y, posteriormente, volvió a vincularse desde el 22 de agosto de 1995 hasta el 8 de julio de 2010. Sin embargo, explicó que durante el primer periodo la accionada no efectuó los respectivos aportes al sistema general de pensiones, motivo por el cual está «en mora».

Por último, señaló que pese a que en dos ocasiones requirió el pago de los aportes adeudados, la empresa los negó, y que no es pensionado por ningún fondo privado de pensiones ni por Colpensiones (f.º 3 a 8). Al contestar el escrito inaugural, la convocada a juicio se opuso las pretensiones. En cuanto a los supuestos fácticos en que se basa, aceptó que Torres Rivas trabajó para la Texas Petroleum Company en los periodos que este indicó y que el último salario que devengó en el primer periodo referido fue de $1.614.000. No obstante, afirmó que negó las solicitudes que formuló el actor, toda vez que las empresas de la industria del petróleo solo fueron llamadas a inscripción por parte del Instituto de los Seguros Sociales -ISShasta finales de 1993. Por tanto, la ausencia de cotizaciones respecto del primer periodo de vinculación comprendido entre el 26 de junio de 1984 y el 13 de octubre de 1993 obedeció a una imposibilidad legal, mas no a una omisión empresarial, de

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Radicación n.° 84986 modo que no se le puede condenar por una obligación inexistente. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, doctrina probable, prescripción y «las demás que se demuestren dentro del proceso y que por no requerir formulación expresa, deban ser declaradas de oficio por el Juzgado» (f.º 58 a 78 y 145 y 146).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 15 de septiembre de 2017, el Juez

Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.º 187 y CD. 1): PRIMERO: CONDENAR a la demandada Chevron Petroleum Company a consignar en la cuenta de ahorro individual del demandante señor Rafael Torres Rivas en la AFP y C Old Mutual la suma de $340.353.490.75 por concepto de cálculo actuarial por los aportes a seguridad social en pensiones a favor del accionante por los periodos laborales comprendidos entre el 26 de junio de 1984 y el 13 de octubre de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandada, por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $2.000.000, suma que se ordena incluir en la respectiva liquidación de costas.

Para arribar a esa determinación, el a quo indicó que la AFP debía realizar la liquidación del cálculo actuarial por el tiempo que el actor trabajó y la empresa no lo afilió ni cotizó por el actor. No obstante, estimó que no podía condenar a la demandada al pago de la totalidad de dicho valor, conforme

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Radicación n.° 84986 lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, pues afirmó que al empleador le correspondía el pago del 66.61% de las cotizaciones a pensión de sus trabajadores. De modo que determinó que la Chevron Petroleum Company debía responder por este mismo porcentaje de la liquidación que efectuó la AFP Old Mutual. Así, condenó a la accionada al pago de la suma de $340.353.490.75.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Chevron Petroleum Company, a través de sentencia de 7 de septiembre de 2018, la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió (f.º 194 a 195 y CD. 2): PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2017 por el Juez Treinta y Cinco (35) Laboral del Circuito de Bogotá, dentro el proceso ordinario laboral instaurado por RAFAEL

TORRES RIVAS en contra de CHEVRON PETROLEUM COMPANY.

Segundo: Sin costas en esta instancia, por no haberse causado.

Se confirman las de primera (…). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que según certificación que emitió la Texas Petroleum Company el accionante: (i) prestó servicios a la demandada entre el 26 de junio de 1984 y el 13 de octubre de 1993 como coordinador de materiales y (ii) devengó un salario de $1.614.400. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía

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Radicación n.° 84986 en determinar si la accionada debía asumir el pago de los aportes a la seguridad social en pensiones por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 1984 y el 13 de octubre de 1993 o, por el contrario, se le debía eximir de dicha obligación. En esa dirección, el Colegiado de instancia indicó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo previsto en el artículo 14 de la Ley 6.ª de 1945,

el pago de la jubilación de los trabajadores estaba a cargo de los empleadores, aunque el artículo 12 de la misma normativa estableció que tal obligación iría hasta que el seguro social sustituyera al empleador y asumiera los riesgos de vejez, invalidez y muerte, así como la enfermedad general y maternidad y los riesgos profesionales de todos los empleados. Explicó que la Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y estipuló una implementación gradual en la subrogación de los riesgos en materia pensional. Por esta razón, los empleadores seguirían a su cargo hasta que la entidad los subrogara. Y, en este sentido, la regulación obligó a aquellos a realizar la provisión correspondiente a pensiones, la cual se debía entregar al ISS cuando este asumiera esta obligación. Agregó que dicha disposición estuvo en concordancia con las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 259, en la medida que en este se estableció que el empleador tendría la obligación temporal de pagar las prestaciones sociales hasta que el ISS asumiera el riesgo correspondiente y reiteró que

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Radicación n.° 84986 cuando ocurriera la subrogación por parte del Instituto, la empresa debía realizar un aporte proporcional al tiempo que el trabajador laboró a su favor, conforme al artículo 72 ibidem. En apoyo, aludió a la sentencia CC T-712-2011. Aseveró que en el caso de los trabajadores y las empresas del sector petrolero, la obligación de afiliación al ISS solo se configuró hasta la Resolución n.º 4250 de 1993,

que fijó una fecha definitiva para ello, pues si bien en 1982 por medio de la Resolución n.º 3540 se hizo igual regulación, ese acto administrativo se derogó indefinidamente por medio de la Resolución n.º 5032 de la misma anualidad bajo el argumento que «era necesario un periodo de concertación entre el Gobierno, los patronos y los trabajadores de esa rama». Y que con la expedición de la Ley 100 de 1993 todos los empleados debían estar afiliados al sistema general de pensiones de manera obligatoria -artículo 10 ibidem-, incluidos los de las empresas de ese sector económico. Destacó que no podía confundirse la obligación que se estableció en 1993 con el deber que tenían los empleadores de efectuar los respectivos aprovisionamientos de capital para cuando el ISS subrogara el riesgo, con fundamento en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 «plenamente aplicable a las empresas de petróleos». Y concluyó que por ende la obligación de aprovisionamiento no quedó condicionada en el tiempo, pues la única prórroga que existió fue la de transferir al ISS tales cotizaciones.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte

Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque en su integridad la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra y se

provea en costas como corresponda. En subsidio, solicita la casación parcial de la sentencia de segunda instancia. Esto con el fin que la Corte, en sede de instancia, modifique parcialmente la decisión de primer grado y se ordene el pago del 75% de los aportes a pensión, indexados, toda vez que al trabajador le corresponde el pago del 25% restante. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 9.º y 76 ibidem; 193, 259 y 260 del Código Sustantivo del

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Radicación n.° 84986 Trabajo; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 26 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política. La sociedad recurrente afirma que el Colegiado de instancia se equivocó en su análisis jurídico, toda vez que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no creó la obligación de aprovisionamiento por el tiempo de servicios que el trabajador prestó a una empresa del sector petrolero antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o, antes de la obligación de aseguramiento del riesgo de vejez en zonas no cubiertas por el ISS o inclusive, por actividades que aún no se llamaron a inscripción por parte del Instituto. Expone que los alcances normativos de la Ley 90 de

1946 no se aplicaron de manera inmediata a todos los trabajadores del país, sino que se siguió un procedimiento prudencial y progresivo que en ningún caso supuso una obligación de aprovisionamiento por parte de los empleadores, pues ello solo vino a configurarse hasta el 1.º de octubre de 1993, cuando las empresas del sector petrolero fueron llamadas a la inscripción y afiliación de sus trabajadores. Agrega que si bien el artículo 66 ibidem contempló sanciones por omisión de inscripción o declaración, así como por inscripción o declaración tardías o inexactas, no previó ninguna consecuencia por el incumplimiento de la «supuesta» obligación de aprovisionamiento.

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Radicación n.° 84986 Arguye que el ad quem interpretó erróneamente el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo porque si bien esta norma estipuló la obligación de pagar la pensión de jubilación a sus trabajadores, esto era provisional, hasta que el riesgo lo asumiera el ISS. De modo que ello dependía entonces de una condición resolutoria, que en el caso de las empresas del sector petrolero ocurrió el 1.º de octubre de

1993. Destaca que por ende no puede considerarse que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 consagró una obligación de aprovisionamiento que diera lugar al pago del cálculo actuarial.

Manifiesta que la decisión del Tribunal implicó una «amalgama de regímenes» al derivar del anterior precepto tal obligación, pues la legislación sobre las prestaciones patronales no contempló ningún derecho para el trabajador que no cumpliera con 20 años de servicios y «muchísimo

menos» el de un cálculo actuarial, pues esta figura no se consagró normativamente. Por tanto, cuando entró a operar el ISS, a los únicos empleados que les fueron reconocidos derechos fueron a aquellos que al momento del tránsito legislativo tenían más de 10 años de servicios. Menciona que la obligación de las empresas privadas de responder por un título pensional se limitó a los casos en que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los trabajadores estaban en el régimen de prima media y tenían el contrato laboral vigente a esa fecha, es decir, al 23 de diciembre de 1993 o, que dicho vínculo hubiere iniciado con posterioridad a esa data, conforme lo previsto en el artículo

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Radicación n.° 84986 33 ibidem; eventos en los que la figura del bono pensional se destina a integrar el capital necesario para financiar las prestaciones que reconoce el sistema general de pensiones. En apoyo, aludió a la sentencia C-506-2001 a través de la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de dicha norma y avaló dicho argumento. En ese sentido, afirma que constituye una clara violación a los principios de la seguridad jurídica y los derechos adquiridos crear una obligación retroactiva en este sentido. Ello, porque el precepto legal en comento no creó obligaciones respecto a contratos laborales terminados antes de la entrada en vigencia de dicha ley, toda vez que ello supondría el quebranto de derechos adquiridos. Por último, el censor transcribió apartes de los siguientes fallos para señalar que la falta de afiliación de

aquellos trabajadores que prestaron sus servicios en lugares en los que el ISS aún no tenía cobertura no constituye una omisión legal por parte del empleador, puesto que esta situación solo se configura cuando hubo llamado a la inscripción: sentencia de 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo; y CSJ SL 22 nov. 2007, rad. 29571; SL, 27 oct. 2009, rad. 32539 y SL, 24 en. 2012, rad. 35692. Asimismo, solicita a la Corte considerar los impactos económicos y jurídicos que se derivan de fallos como el cuestionado, puesto que impactan en forma negativa la

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Radicación n.° 84986 inversión y la seguridad jurídica, en especial cuando se varía la interpretación de una disposición clara y cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 años. También porque se desconoce el principio de irretroactividad de la ley al darse efectos retroactivos a una serie de beneficios que solo se configuraron con la expedición de la Ley 100 de 1993; y el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 «jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento».

VII. RÉPLICA El opositor expone que el Tribunal no interpretó erróneamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, pues le dio el verdadero alcance, por cuanto desde su expedición los empleadores quedaron obligados a hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para cubrir las

cotizaciones en el momento en que el ISS asumiera los riesgos; interpretación que está acorde con la Constitución Política de 1991, tal como lo indicó la Corte Constitucional en las sentencias CC T-784-2010 y T-714-2015. Afirma que tiene derecho al cálculo actuarial independientemente de que el contrato hubiera terminado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que la empresa no hubiese sido llamada a la inscripción de sus trabajadores por parte del ISS, pues la obligación de realizar los aprovisionamientos necesarios de capital devino con ocasión de la expedición de las Leyes 6.ª de 1945 y 90 de 1946, así como los Decretos 1650 de 1977 y 3065 de 1989; y que argumentar lo contrario atenta contra

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Radicación n.° 84986 los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13 y 43 de la Constitución Política. En apoyo, alude a la sentencia CC T-714-2015 que decidió un caso similar contra la accionada y en el que se le ordenó a esta asumir el correspondiente cálculo actuarial y aplicar el mismo criterio para controversias futuras sobre el mismo tema, de modo que no puede desconocer dicha decisión y acudir al recurso extraordinario para ello. Por último, menciona que la recurrente se extendió en el desarrollo del recurso, lo que hace que sea confuso, a modo de alegato de instancia, lo que le resta eficacia a su ataque al fallo cuestionado, conforme lo previsto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor respecto a las glosas de técnica que le endilga al cargo, pues en su demostración no se extendió en consideraciones innecesarias o triviales que devengan en su rechazo. Todo lo contrario, de la fundamentación del cargo se advierte un ejercicio estructurado tendiente a demostrar el supuesto desatino interpretativo en que incurrió el ad quem.

En lo ateniente a la orden dada por la Corte Constitucional a la accionada en la tutela T-714-2015, si bien se trata de una orden legítima de autoridad competente, ello no supone necesariamente una limitación para la demandada de presentar el recurso extraordinario de

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Radicación n.° 84986 casación, pues le asiste el derecho constitucional a que exista un pronunciamiento de fondo por parte de la máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria laboral, en el marco de su rol de unificadora de la jurisprudencia nacional y creadora de doctrina vinculante en su respectiva jurisdicción. Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) el demandante laboró para la Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company desde el 26 de junio de 1984 hasta el 13 de octubre de 1993; (ii) dicha empresa se dedica a actividades relacionadas con la exploración, perforación y explotación de petróleo; (iii) durante dicho periodo el empleador no realizó aportes a la seguridad social en pensiones a favor del demandante, y (iv) de acuerdo a la Resolución n.º 4250 de 1993 solo hasta el 1.º de octubre de

1993 fue obligatoria la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al sistema general de pensiones. Así, la Corporación debe resolver si el Tribunal incurrió en un desatino al confirmar la condena que el a quo le impuso a la demandada de reconocer a favor del actor el cálculo actuarial por el periodo que trabajó para la sociedad que esta sustituyó, y durante el cual no se hicieron aportes al sistema de seguridad social. Pues bien, la Corte de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en error alguno al aplicar la regla jurídica en virtud de la cual los empleadores son responsables por el cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional,

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Radicación n.° 84986 respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en los que hubo ausencia de afiliación al ISS por cualquier causa, pues esta circunstancia per se implica que seguían manteniendo a su cargo ese riesgo pensional (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019,

CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ

SL2879-2020). En cuanto al proceso de subrogación paulatino del riesgo de vejez por parte del ISS, es oportuno destacar que la Corte ha precisado el alcance de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en el sentido que, contrario a lo expuesto por la censura, estas normas sí dispusieron una obligación a

cargo de los empleadores de realizar la provisión proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Ahora, en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de responsabilidad, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL2879-2020, la Sala expuso: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

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Radicación n.° 84986 De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. En efecto, la doctrina de la Sala ha establecido que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas de

la omisión legislativa en relación con las responsabilidades pensionales a cargo del empleador en el período en que no existió cobertura del ISS, quien además tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional. Aceptar lo contrario implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios exigida. Ello en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política. Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Corporación explicó: Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho. El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía.

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Radicación n.° 84986 Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos

sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente. En lo atinente a que el demandante no tenía vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esa situación no exime a la demandada en el pago del cálculo actuarial porque «el derecho a la pensión de carácter fundamental, se garantiza sin afectar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores con los de las entidades de seguridad social con las cotizaciones sufragadas, situación que no depende de que el empleador sea público o privado, o que sea o no pagador de pensiones» (CSJ SL3937-2018). Por otra parte, la Sala no desconoce el contenido de la sentencia de constitucionalidad CC C-506-2001 que declaró exequible la expresión «siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» contenida en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, nótese que en otras oportunidades esa misma Corporación ha inaplicado por inconstitucional tal exigencia con base en la infracción de bienes constitucionales como son los derechos adquiridos, la efectividad de las cotizaciones y el tiempo trabajado y la seguridad social en ingresos pensionales (CC T410-2014, T-714-2015 y T-665-2015). Y, además, el operador judicial bien puede aplicar el precedente judicial que

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Radicación n.° 84986 considere apropiado para resolver la controversia planteada, siempre y cuando lo justifique. Ahora, tampoco tiene razón la censura en cuanto afirma que el Tribunal desconoció el principio de retrospectividad de la ley por aplicar normas expedidas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, pues la situación pensional del actor se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia. En la sentencia CSJ SL197-2019, la Sala indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Por último, no puede pasarse por alto que las diferentes providencias que profirió esta Sala en el pasado y en que subyacía el criterio que «la no afiliación de los trabajadores del sector petrolero al ISS antes del primero de octubre de 1993 no constituyó una omisión legal y no debe computarse como tiempo de servicio para efectos de las pensiones previstas en sus reglamentos», fue modificado a través de la sentencia CSJ SL9856-2014 y por consiguiente dicho razonamiento no se trata ya de una doctrina vigente. En esta última providencia, la Sala explicó:

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Radicación n.° 84986 Planteado así el estado de la jurisprudencia de la Sala, en virtud de la nueva composición, se considera necesario fijar el criterio de la mayoría de sus integrantes, como enseguida se anota. No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance. Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en

que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas. Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas

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Radicación n.° 84986 situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las

obligaciones inherentes al contrato de trabajo. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en el desatino que le endilga la censura y, en consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Con el segundo cargo que se plantea en forma subsidiaria, por la vía directa, acusa la aplicación indebida de los literales c) y d) del parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003», en relación con los artículos 14, 35, 36, 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5.º del Decreto 813 de 1994, 3.º del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1.º del Decreto 3041 del mismo año; 1.º y 2.º del Decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 del Decreto 1447 de 1997 y 53 de la Constitución Política.

En el desarrollo del cargo, la censura aduce que el Colegiado de instancia condenó a la demandada al pago del cálculo actuarial, pese a que esta figura era inexistente para la fecha en la que tuvo l