CSJ - SL4223-2021

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4223-2021 Radicación n.° 75446 Acta 33 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por

SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S. A.

SERTEMPO CALI S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, el 22 de junio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró FFGL contra la recurrente y la INDUSTRIA DE MUEBLES DEL

VALLE S. A. – INVAL S. A.-

I. ANTECEDENTES FFGL1 llamó a juicio a Sertempo Cali S. A., con el fin de que se declare que la razón de la terminación del contrato de trabajo fue su enfermedad y no la culminación de la obra o labor contratada, por ende, pide declarar sin efecto jurídico la finalización del nexo por encontrarse en estado de debilidad manifiesta; que Sertempo Cali S. A. es un simple

1. Se omite el nombre del actor por protección del derecho a la intimidad (artículo 15 de la CP).

Radicación n.° 75446 intermediario de Inval S. A., y que ambas son solidariamente responsables de las obligaciones laborales. Como consecuencia de lo anterior pidió ordenar su reintegro a un cargo de iguales o mejores condiciones, junto con el pago de los salarios y las prestaciones sociales desde el 9 de marzo de 2013 hasta que se efectúe su reinstalación, junto con el pago de los incrementos de ley, aportes a

pensión, la indemnización por despido sin la autorización previa de la autoridad competente, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. Tales pretensiones las fundamentó en que suscribió un «contrato de trabajo por ejecución de obra o labor» con la empresa de servicios temporales Sertempo Cali S. A., el 22 de mayo de 2012, debido a lo cual fue enviado en misión a la empresa usuaria Industria de Muebles del Valle S. A. (Inval), prestando sus servicios como analista de producción, con un salario mensual de $1.200.000. Señaló que el 27 de noviembre de 2012, presentó un cuadro de diarrea y pérdida de peso, que requirió manejo intrahospitalario, por lo que estuvo incapacitado desde el 6 de diciembre de 2012 hasta el 8 de marzo de 2013; que el 22 de diciembre de 2012 fue diagnosticado con «VIH/SIDA». Indicó que luego de finalizada su incapacidad, el 9 de marzo de 2013 se presentó a laborar, pero Sertempo Cali S. A. dio por terminado su contrato alegando la culminación de la labor para la cual había sido contratado.

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Radicación n.° 75446 Sostuvo que la demandada tenía conocimiento de la enfermedad que padecía, pues cuando su madre llevaba las incapacidades médicas a la empleadora, ésta siempre le exigía la historia clínica, en donde aparecía el diagnóstico y, además, estuvo incapacitado por un término de 90 días. Agregó que la empresa temporal no solicitó permiso al

Ministerio de Trabajo para despedirlo, teniendo en cuenta su estado de salud y su condición, la cual era objeto de protección constitucional (f.os 82 a 106). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada Inval

S. A., se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que la empresa temporal demandada enviaba trabajadores en misión y que el actor fue remitido para prestar sus servicios; frente a los demás, dijo no constarle o no ser ciertos.

En su defensa aseguró que firmó un contrato de provisión de trabajadores con Sertempo Cali S. A. por incremento de producción o de ventas y que el contrato de trabajo se desarrolló entre ésta y el actor. Agregó que no tuvo conocimiento de la enfermedad del trabajador porque era la temporal la encargada de gestionar todo lo correspondiente a los eventos de salud y, además, la historia clínica es confidencial y en ningún momento fue notificada de restricciones o de la patología diagnosticada. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y la innominada (f.os 118 a 123).

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Radicación n.° 75446 Sertempo Cali S. A., se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la celebración de un contrato de trabajo con el demandante, el salario devengado y que fue enviado a la empresa Inval como trabajador en misión para desempeñar el cargo de analista de producción; además, aceptó la finalización del vínculo, pues «la necesidad del servicio o producción cambiaron en la

empresa usuaria Inval, ya que están supeditados a las exigencias que el mercado, por lo cual hubo una reestructuración de cargos y funciones». Frente a las incapacidades del actor, indicó que: […] el accionante el día 6 de diciembre de 2012 presentó incapacidad por diagnóstico de diarrea infecciosa, las cuales fueron debidamente canceladas: 10 de diciembre de 2012 al 12 de diciembre de 2012 13 de diciembre de 2012 al 17 de diciembre de 2012 18 de diciembre de 2012 al 20 de diciembre de 2012 21 de diciembre de 2012 al 3 de enero de 2013 4 de enero de 2013 al 16 de enero de 2013 17 de enero de 2012 al 6 de febrero de 2013 7 de febrero de 2013 al 21 de febrero de 2013 22 de enero de 2013 al 8 de marzo de 2013. Frente a los restantes dijo no ser ciertos o no constarle. Aseguró que, según la información suministrada por la empresa usuaria, hubo una modificación del perfil y funciones del cargo denominado analista de producción, por lo que se requería que fuera desempeñado por una persona que tuviera unas competencias laborales y académicas con las que no contaba el promotor del proceso. Agregó que no conocía el diagnóstico de VIH/SIDA, dado que el código que

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Radicación n.° 75446 reportaban las incapacidades era «diarrea y gastroenteritis», y que no requería del permiso por parte del Ministerio de Trabajo para dar por terminado un contrato por duración de la obra, en la medida que no existía estabilidad laboral

reforzada a favor del trabajador. En su defensa propuso las siguientes excepciones: cobro de lo no debido, pago total de las obligaciones laborales, terminación de la obra conforme instrucciones de la empresa usuaria, falta de nexo causal, omisión probatoria del estado de debilidad manifiesta y prescripción (f.os 172 a 182).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira (Valle), al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 19 de enero de 2015, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante (f.os 196 a 199).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al desatar el recurso de apelación del demandante, mediante fallo del 22 de junio de 2016 resolvió: PRIMERO.- REVOCAR el numeral primero de la sentencia identificada con el No. 001 y proferida el 19 de enero de 2015 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, Valle del Cauca y en su lugar SE DECLARA LA ILEGALIDAD del despido del demandante […] llevado a cabo por SERVICIOS

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Radicación n.° 75446

TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. -SERTEMPO CALI

S.A. SEGUNDO.- ORDENAR A SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. -SERTEMPO CALI S.A., […] a REINTEGRAR al demandante a un cargo de igual o superior categoría al que prestaba al momento del despido, o a otro que

se acompase a sus conocimiento y aptitudes y que sean afines a su estado de salud; con la misma empleadora o en la usuaria en que prestaba el servicio ese momento o en otra que esté disponible. TERCERO.- CONDENAR a SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. -SERTEMPO CALI S.A., […] a pagar a favor del accionante, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre el 09 de marzo de 2013 hasta el momento que se haga efectiva la reincorporación laboral y demás derechos causados durante el tiempo en que aquel estuvo desvinculado. CUARTO.- CONDENAR a SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI S.A. - SERTEMPO CALI S.A., […] a efectuar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en el fondo en que se encuentre afiliado el accionante, por el periodo comprendido entre el 09 de marzo de 2013 y la fecha del reintegro. QUINTO. - REVOCAR el numeral segundo de la decisión de primera instancia y en su lugar SE CONDENA en costas de

primera a SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES CALI

S.A. -SERTEMPO CALI S.A.

SEXTO. - COSTAS de segunda instancia a cargo de la demandada SERTEMPO S.A. Se fija la suma de $2.000.000.00, por agencias en derecho. Conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso, liquídense las costas por el Juzgado de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado aludió al Convenio 111 de la OIT sobre la no discriminación

en el empleo y al Convenio 159 que estableció la «readaptación profesional y del empleo de personas inválidas». Además, refirió los artículos 13 y 53 de la Carta Política y destacó que constitucionalmente está abolida toda práctica de discriminación en el empleo.

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Radicación n.° 75446 Resaltó que el Decreto 1543 de 1997 prohibió realizar exámenes para determinar la presencia de VIH con el fin de acceder o permanecer en un trabajo (art. 21); asimismo, que los servidores públicos y los trabajadores privados no están obligados a informar a su empleador que padecen del referido virus, prescribiendo que tal motivo no podría ser causal de despido (art. 35). Por su parte, el artículo 38 previó la «no discriminación de las personas con la inmunodeficiencia que ostenta el demandante». Agregó que, en cumplimiento del Convenio 159 de la OIT, fue promulgada la Ley 361 de 1997 en la cual se establecieron garantías a las personas «con limitaciones físicas y sensoriales». Además destacó que, según la Corte Constitucional, las personas con VIH y SIDA son sujetos de especial protección constitucional, «debido a las circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran con ocasión de su enfermedad», condición que los hace acreedores de una estabilidad laboral reforzada que se concretiza en la obligación de demostrar una causal de despido objetiva, por lo que el empleador puede dar por terminado el contrato siempre que acredite la causal objetiva

y que el ministerio autorice la desvinculación (CC T5132005). Dijo que Sertempo Cali S. A. violó las disposiciones contenidas en los artículos 13, 47 y 53 de la Carta Política, sobre los derechos a la igualdad, la reintegración de personas con discapacidad y los principios mínimos de la ley del trabajo. Lo anterior por cuanto se escudó en que no tenía

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Radicación n.° 75446 conocimiento de la enfermedad, pero cuando conoció tal situación no debió «dejarlo a la deriva con una enfermedad catalogada como catastrófica y ruinosa», atentando contra el derecho a la igualdad y el deber de solidaridad. Argumentó que, aunque en la carta de terminación del contrato se antepuso la finalización de la obra o labor contratada, la empleadora en la respuesta a la demanda aseguró que «la finalización del vínculo obedeció a reestructuración del servicio y modificación del perfil de analista de producción con competencia que el actor no cumplía» (f.° 174); inconsistencia que configuraba una confesión, de modo que la terminación del contrato de trabajo no estuvo soportada en una justa causa, pues el empleador enrostró una causa diferente. Consideró que la madre del demandante puso en conocimiento de Sertempo Cali S. A. el cuadro clínico del que él padecía, pues declaró ante el juzgado que entregó a «Jacqueline», empleada de Sertempo Cali S. A., en las instalaciones de Inval S. A., además de las incapacidades médicas, la historia clínica que detallaba la enfermedad que

padecía su hijo. Destacó que tal situación había sido mencionada por la testigo en dos oportunidades y no refutada o controvertida por el apoderado de la empleadora; tampoco fue desvirtuada con alguna prueba solicitada o aportada por la parte demandada ya que, si bien la madre del accionante reconoció no haber informado verbalmente a la «señora Jaqueline» el diagnóstico, sí refirió la entrega de la historia clínica obrante a folios 20 a 80 del plenario.

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Radicación n.° 75446 Explicó que en el historial médico del convocante se apreciaba a folio 24 que el análisis realizado por el médico tratante, ilustraba: «nos enfrentamos a paciente joven con desgaste y un febril de 8 días de evolución, hace tres días, con serología para VIH positiva sin confirmación, diagnóstico que fue confirmado el día 22 de diciembre 2012». Reiteró que dicha información fue recibida por la empleada de Sertempo Cali S. A., resultando diáfano que tal empresa actuó de manera inconsecuente con la ley frente a la situación de debilidad manifiesta de salud del demandante, quien, por demás «no estaba en la obligación legal de informar que era portador del VIH, lo que lo pone en una situación de debilidad manifiesta especialmente protegida de manera reforzada constitucional y legalmente según las normas que se han citado». Afirmó que era viable el reintegro dado el «proceder indebido» de la empleadora quien lo desvinculó, lo dejó sin acceso a los servicios de salud y sin un salario que le

permitiera sobrellevar el tratamiento de la patología, ni siquiera se le permitió ubicarse en otra sede, «y sólo por el hecho de presuntamente haberse terminado los servicios en la empresa Inval S.A. ha decidido desvincularlo con razones que no corresponden a la realidad como se constató de la respuesta a la demanda, a pesar que tuvo conocimiento del cuadro clínico que lo aquejaba». Expresó que Sertempo Cali S. A. debía guardar la mayor

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Radicación n.° 75446 discreción posible en el entorno laboral en donde ubicara al actor, así como las empresas a donde fuera enviado a prestar sus servicios, recalcando que solo él puede informar a los terceros sobre su patología, advirtiendo que el incumplimiento de lo ordenado acarrearía las sanciones del Decreto 1543 de 1997. Estimó que no operó el fenómeno de prescripción porque no transcurrieron tres años desde la desvinculación hasta la fecha en que interpuso la demanda inicial. En tal dirección, reconoció los salarios dejados de percibir desde el 9 de marzo de 2013 hasta la fecha de la efectiva reinstalación, debidamente actualizados y con los debidos aumentos, así como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, aclarando que el reintegro se haría bajo el principio de no solución de continuidad. Aclaró que no reconocería la indemnización de la Ley 361 de 1997 porque no «se estableció con la suficiencia requerida el estado de discapacidad o limitación del actor al momento del despido, lo que dicen en los hechos es que ese instante se encontraba laborando, es decir, que no sufría una

discapacidad que le impidiera ejercer las tareas a él encomendadas […]» Por último, precisó que no era viable declarar solidariamente a Inval S. A., dado que la empresa de servicios temporales cumplió con las previsiones del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y siempre fungió como verdadera empleadora.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Sertempo Cali S. A., hoy Summar Temporales S. A. S., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado.

Con tal propósito formula tres cargos, que no son replicados, y que se resolverán conjuntamente por valerse de argumentos similares y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Se plantea de la siguiente manera: Acuso a la sentencia No 073 del 22 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de violación de la ley sustantiva por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, articulo 1, del Decreto 1507 de 2014, en concordancia con el Decreto 917 de 1999 artículos 1, 4, 5, 7 y el Decreto 692 de 1995 artículo 1, 3, 4, que determinan como factores para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, la deficiencia, la minusvalía y la

discapacidad, pues se calificó́ el reintegro laboral, sin que se hubiera cumplido con la calificación establecida en las normas, para determinar la existencia de un estado de protección laboral, cuando no la había; así́ mismo son aplicables los artículos 3,4, 11, 15 numeral 1, 17, 22, 23, 38, 41, 270, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 8 de la Ley 153 de 1887; Decreto 1346 de junio 27 de 1994, Ley 361 de 1997, artículo 5, el Preámbulo y artículos 4, 29, 48, 49, 53 y 230 334, 365 a 370

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Radicación n.° 75446 de la Constitución Nacional, Decreto 1072 de 2015 Arts. 2. 1. 1. 1., 2, 1. 1. 2.2. 2. 1. 2. 2. 1. 2. 1. 3. 1. 2. 2. 1. 3. 4. 2. 2. 1. 3. 5. 2. 2. 1. 3. 13. 6. 2. 4. 6. 1. 2. 2. 4. 6. 3. 2. 2. 4. 6. 4. 2. 2. 4. 6. 5. 2. 2. 4. 6. 6. 2. 2. 4. 6. 7. 2. 2. 4. 6. 7. 2. 2. 4. 6. 10 .2 .2 .4 .6

.23. 2. 2. 4. 6. 24 Ley 100 1, 2, 3, 4, 5, 6, 152, 153, 154, 156, 157, 159, 162, 160, 161, 185. Decreto 1295 de 1994 Art. 12, 21, 46, Decreto 1507 de 2014 Art. 3, Decreto Ley 019 de 2012Art. 142, Ley 776 de 2012 artículo 6, Decreto 1352 de 2013, Decreto 2644 de 1994, Ley 1562 de 2012 artículo 18, Decreto 1507 de 2014 y Ley 962 de 2005 Art. 52., decreto ley 528 de 1964, articulo 60, Acuerdo No. 004 de 2001, Decreto 614 de 1984, Resolución 1016 de 1989 Articulo 14 Historia Ocupacional, Resolución 2346 de 2007 Evaluación médica ocupacional, Historia clínica Ley 23/81 Articulo 34, Resolución 1995 de 1999 Articulo 1, 14 La estabilidad Reforzada depende de la calificación de pérdida de capacidad laboral, Decreto 2351 de 1995 Articulo 15, Art. 62 Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 1373 de 1966 Reglamentario del Decreto 2351 de 1965 artículo 40, Violación de la ley sustancial por vía directa es la aplicación indebida. Ley 776 de 2002 articulo 40 numeral 8°. Afirma que el juzgador de segunda instancia incurrió en el siguiente yerro: «Dar por establecido sin estarlo que el empleador conoce la existencia de un estado de salud del trabajador que le

concede estabilidad reforzada». Sostiene que lo anterior fue producto de sustentar tal situación en el contenido de la incapacidad que señala el diagnóstico de la enfermedad, cuando el enunciado corresponde a «diarrea». Además, se soportó «en el contenido de la historia clínica, indicando que en algún aparte enuncia el dictamen, cuando este documento tiene una connotación eminentemente privada, y se recibe para entregarla a la EPS con la incapacidad para su pago». Además, dice que no es función de los empleados de la empresa leer la historia

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Radicación n.° 75446 clínica, pues es privada y se recibe para entregar a la EPS. Agrega que la madre del trabajador efectivamente admite que nunca expresó el motivo de las incapacidades al empleador. Luego de transcribir los artículos 1 y 5 del Decreto 692 de 1995, cita las providencias CSJ SL, 14 oct. 2015, rad. 53083, CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, entre otras, y refiere que no está en discusión la facultad del empleador de terminar el contrato cuando se trata de un servidor en misión. Aduce que los «yerros del a-quo, están en dar por establecido sin estarlo que el empleador conoce del estado de salud del trabajador, y que esta condición genera estabilidad laboral reforzada para predicar que se termina el vínculo en razón de. (sic)» Por último, refiere que para determinar la existencia de una enfermedad general o por riesgo común, debe cumplirse el proceso establecido en la ley, en los términos de las normas acusadas.

VII. CARGO SEGUNDO Lo formula así: Acuso a la sentencia No 073 del 22 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de violar por la vía directa por aplicación indebida de los artículo 26 de la Ley 361 de 1997, articulo 1, del Decreto 1507 de 2014, en concordancia con el Decreto 917 de 1999 artículos 1, 4, 5, 7 y el Decreto 692 de 1995 artículos 1, 3, 4, que determinan como factores para la calificación de la pérdida de

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Radicación n.° 75446 capacidad laboral, la deficiencia, la minusvalía y la discapacidad, pues se calificó́ el reintegro laboral, sin que se hubiera cumplido con la calificación establecida en las normas, para determinar la existencia de un estado de protección laboral, cuando no la había; así́ mismo son aplicables los artículos 3,4, 11, 15 numeral 1, 17, 22, 23, 38, 41, 270, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; artículos 1 y 8 de la Ley 153 de 1887; Decreto 1346 de junio 27 de 1994, Ley 361 de 1997, artículo 5, el Preámbulo y artículo 4, 29, 48, 49, 53 y 230 334, 365 a 370 de la

Constitución Nacional, Decreto 1072 de 2015 Arts. 2. 1. 1. 1., 2, 1. 1. 2.2. 2. 1. 2. 2. 1. 2. 1. 3. 1. 2. 2. 1. 3. 4. 2. 2. 1. 3. 5. 2. 2. 1. 3. 13. 6. 2. 4. 6. 1. 2. 2. 4. 6. 3. 2. 2. 4. 6. 4. 2. 2. 4. 6. 5. 2. 2. 4. 6. 6. 2. 2. 4. 6. 7. 2. 2. 4. 6. 7. 2. 2. 4. 6. 10 .2 .2 .4 .6 .23. 2. 2. 4. 6. 24 Ley 100 1, 2, 3, 4, 5, 6, 152, 153, 154, 156, 157, 159, 162, 160, 161, 185. Decreto 1295 de 1994 Art. 12, 21, 46, Decreto 1507 de 2014 Art. 3, Decreto Ley 019 de 2012Art. 142, Ley 776 de 2012 artículo 6, Decreto 1352 de 2013, Decreto 2644 de 1994, Ley 1562 de 2012 artículo 18, Decreto 1507 de 2014 y Ley 962 de 2005 Art. 52., decreto ley 528 de 1964, articulo 60,

Acuerdo No. 004 de 2001, Decreto 614 de 1984, Resolución 1016 de 1989 Articulo 14 Historia Ocupacional, Resolución 2346 de 2007 Evaluación médica ocupacional, Historia clínica Ley 23/81 Articulo 34, Resolución 1995 de 1999 Articulo 1, 14 La estabilidad Reforzada depende de la calificación de pérdida de capacidad laboral, Decreto 2351 de 1995 Articulo 15, Art. 62 Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 1373 de 1966 Reglamentario del Decreto 2351 de 1965 artículo 40, Violación de la ley sustancial por vía directa es la aplicación indebida. Ley 776 de 2002 articulo 40 numeral 8°. En la demostración del cargo plantea argumentos similares a los expuestos en la acusación anterior frente a la incapacidad, la historia clínica y la declaración de la progenitora del accionante, así como al contenido de los artículos 1, 4 y 5 del Decreto 692 de 1995. Sostiene que para dar por establecida la existencia de una enfermedad que genera estabilidad laboral reforzada es necesario haber cumplido con el proceso de calificación previsto por la ley. Adiciona que «todo este procedimiento se había aplicado y no era de conocimiento del empleador por tanto no estábamos ante una condición de salud que debería

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Radicación n.° 75446 protegerse».

VIII. CARGO TERCERO Se denuncia en estos términos: Acuso a la sentencia No 073 del 22 de junio de 2016 proferida

por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de violar por la vía directa, en la modalidad falta de aplicación de los artículo 1, del Decreto 1507 de 2014, que determina que el procedimiento técnico que se debe cumplir por la EPS, para calificar la pérdida de capacidad laboral y ocupacional, es el Contenido en el Manual de Invalidez, en concordancia con el Decreto 917 de 1999 artículos 1,4, 5, 7 y el Decreto 692 de 1995 artículos 1, 3, 4, que determinan como factores para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, la deficiencia, la minusvalía y la discapacidad, pues se calificó́ el reintegro laboral, sin que se hubiera cumplido con la calificación establecida en las normas, para determinar la existencia de un estado de protección laboral, cuando no la había; así́ mismo son aplicables los artículos 11, 15 numeral 1,17, 22, 23, 38, 41, 270, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 artículos 1 y 8 de la Ley 153 de 1887; Decreto 1346 de junio 27 de 1994, Ley 361 de 1997, artículo 5°, el Preámbulo y artículos 4, 29, 48, 49, 53 y 230 334, 365 a 370 de la

Constitución Nacional, Decreto 1072 de 2015 Arts. 2. 1. 1. 1., 2, 1. 1. 2. 2. 2. 2.2.1.2.1.3.1.2.2.1.3.4.2.2.1.3.5.2.2.1.3.13.6.2.4.6.1.2.4.6.3.2.2 . 4. 6.4. 2. 2.4. 6. 5. 2. 2. 4. 6. 6. 2. 2.4. 6. 7. 2. 2. 4. 6. 7. 2. 2.4. 6. 10 .2 .2 .4 .6 .23. 2. 2. 4. 6. 24 Ley 100 1,2, 3,4, 5,6, 152, 153, 154, 156, 157, 159, 162, 160, 161, 185. Decreto 1295 de 1994 Art. 12, 21, 46, Decreto 1507 de 2014 Art. 3, Decreto Ley 019 de 2012Art. 142, Ley 776 de 2012 articulo 6, Decreto 1352 de 2013, Decreto 2644 de 1994, Ley 1562 de 2012 artículo 18, Decreto 1507 de 2014 y Ley 962 de 2005 Art. 52., decreto ley 528 de 1964, articulo 60. Acuerdo No. 004 de 2001, Decreto 614 de 1984, Resolución 1016 de 1989 Articulo 14 Historia Ocupacional, Resolución 2346 de 2007 Evaluación médica

ocupacional, Historia Clínica Ley 23/81 Articulo 34, Resolución 1995 de 1999 Artículos 1, 14 La estabilidad Reforzada depende de la calificación de pérdida de capacidad laboral, Decreto 2351 de 1995 Artículo 15, Art. 62 Código Sustantivo del Trabajo, Decreto 1373 de 1966 Reglamentario del Decreto 2351 de 1965 artículo 40, Violación de la ley sustancial por vía directa es la aplicación indebida. Ley 776 de 2002 artículo 40 numeral 8°.

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Radicación n.° 75446 Señala que el juzgador se equivocó al «Dar por establecido sin estarlo que la terminación del contrato de trabajo obedece a un hecho discriminatorio, cuando el empleador desconoce el diagnóstico del estado de salud del trabajador». Argumenta que la carga de la prueba de demostrar, a través de un hecho positivo que se informó al empleador el estado de salud, radicaba en cabeza del actor. Refiere que la historia clínica es privada y fue entregada únicamente para tramitar la incapacidad y que la madre del demandante admitió que no puso en conocimiento del empleador el diagnóstico. Alude a los artículos 1 y 4 del Decreto 692 de 1995 y destaca que el artículo 5 establece que las EPS deben evaluar la pérdida de capacidad laboral. Así, señala que el «a quo» se equivocó al determinar que el empleador conocía del estado de salud del trabajador y que esta condición generó la estabilidad laboral reforzada, cuando para establecer la

existencia de una enfermedad general o por riesgo común se debe seguir el proceso establecido en la ley, en los términos de las normas acusadas.

IX. CONSIDERACIONES Aunque la demanda de casación no es un modelo para seguir, en la medida que mezcla aspectos fácticos y jurídicos

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Radicación n.° 75446 y aduce errores del a quo, lo cierto es que tales defectos son superables, en tanto se entienden los cuestionamientos que la parte demandada efectúa a la decisión de segundo grado. En efecto, del contenido del cargo primero se advierte formulado por la vía indirecta, a fin de demostrar que el Tribunal se equivocó al determinar que la recurrente tenía conocimiento de la enfermedad que padecía el actor; por su parte, los cargos segundo y tercero se dirigen por la senda directa y su inconformidad se cimienta en que no se llevó a cabo el trámite de calificación de la enfermedad para considerar que existía estabilidad laboral reforzada y, que la carga de la prueba del conocimiento de la situación médica por parte de la empleadora, estaba en cabeza del accionante. Pues bien, acorde con lo anterior, le corresponde a la Sala definir si el colegiado se equivocó en la valoración probatoria al concluir que la empleadora sí tenía conocimiento de que el actor padecía de VIH. Además, determinar si hubo un error del Tribunal en la distribución de la carga de la prueba para acreditar el conocimiento de la enfermedad por parte de la empleadora y al conceder la protección al trabajador, pese a que, para el momento en que

se terminó el nexo no contaba con una calificación de pérdida de capacidad laboral. Son supuestos no controvertidos en casación: i) que el actor celebró con Sertempo Cali S. A. un contrato de trabajo por la ejecución de obra o labor el día «17» de mayo de 2012 (f.° 9); ii) que estuvo vinculado con dicho empleador desde el 22 de mayo de 2012 hasta el 9 de marzo de 2013; iii) que

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Radicación n.° 75446 estuvo incapacitado desde el 10 de diciembre de 2012 hasta el 8 de marzo de 2013, iv) que el 9 de marzo de 2013 le fue terminado el contrato aduciendo la finalización de la obra o labor contratada, y v) que la culminación del contrato, según el Tribunal, no correspondió a una «justa causa», en la medida que lo desvinculó con razones que no correspondieron a la realidad, pues la empleadora al contestar la demanda adujo circunstancias diferentes a las incluidas en la carta de terminación. La parte recurrente alude en el cargo primero a la errada apreciación de la incapacidad médica, la historia clínica del demandante y el testimonio de la madre de éste. Frente a la incapacidad médica señala que el colegiado se equivocó al determinar que conocía el estado de salud, cuando, en tal documento no aparece el diagnóstico de VIH. Al respecto, debe señalarse que el recurrente se equivoca al indicar que el Tribunal derivó el conocimiento de la enfermedad padecida de esta prueba, cuando en realidad no refirió nada en sus consideraciones sobre las incapacidades médicas otorgadas. En realidad, el fallador dedujo el

conocimiento de la empleadora sobre la enfermedad del demandante del testimonio rendido por la progenitora del promotor del proceso, pues la declarante manifestó que entregó a una empleada de la temporal las incapacidades, junto con la historia clínica de su hijo, lo que no es desvirtuado por la recurrente. En efecto, el juez de alzada sobre este tópico manifestó:

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Radicación n.° 75446 De otro lado, también se tiene que la madre del demandante sí puso en conocimiento de Sertempo Cali el cuadro clínico que aquel padecía, pues ante declaración rendida ante el juzgado expresó que hizo entrega a Jacqueline, empleada de Sertempo Cali S.A, en la instalación (sic) de Inval S.A. además de las incapacidades médicas, la historia clínica que detallaba la enfermedad que éste tenía, situación mencionada en dos oportunidades por la testigo y no refutada o controvertida por el apode