CSJ - SL4224-2018

"33 Rcpúblil'a de Colombia cone Suprema de Justicia SaldaeC asacLiaóbno ral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrpaodnoe nte SL4224-2018 Radicacni.ºó 5n7 943 Acta30 Bogotá, D. C., quince ( 15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 21 de marzo de 2012, en el proceso que adelanta en su contra la señora DORA ISABEL RENGIFO PÉREZ en representación de su hijo menor

J.S.B.R.

l. ANTECEDENTES La señora Dora Isabel Rengifo Pérez en representación de su hijo menor J.S.B.R., llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su padre a partir del 5 de octubre de 2007; al pago de las mesadas que se causen en lo sucesivo; los intereses moratorias; la indexación sobre cada una de las

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Radicación n.º 57943 mesadas pensionales causadas desde el 5 de octubre de 2007, hasta la fecha de la sentencia, y las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que el señor César Fernando Bocanegra Vinasco falleció el 4 de octubre de 2007;

que era el padre del menor J.S.B.R.; que el 9 de enero de 2008, por intermedio de su abuelo paterno solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que la accionada mediante comunicación 2332 del 6 de octubre de 2008, le informó ". a. pa.rti r de la fecha en que el afiliado cumple 20 años (25 de noviembre de 1996), hasta la de su fallecimiento (04 de octubre de 2007), han transcurrido 566 semanas, cifra que corresponde al 20% de ese lapso. No obstante el afiliado solo (sic) a crédito 89 semanas cotizados dentro de ese término, (sic) cifra inferior a la indicada la ley ... "; que con escrito del 20 de noviembre e 2008, la accionada le informó sobre la devolución de saldos de la cuenta individual del afiliado fallecido, en cuantía de $1.495.194. (Fls. 3 a 20). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que la demandante presentó reclamación, y que a la misma se le dio respuesta. De los demás dijo que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, y falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivencia, pago, compensación, y buena fe de la entidad demandada. (Fls. 39 a 50)

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Radicación n. º 57943

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, condenó a la demandada por lo siguiente: PRIMERO: DECLARANSE (sic) no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTíAS PORVENIR S.A. Representada legalmente por el señor. ..

SEGUNDO: CONDENASE (sic) a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTíAS PORVENIR S.A. representada legalmente por el señor ....., o por quien haga veces, a sus reconocer y pagar al menor J. S.B.R ., la pensión de sobrevivientes a partir del 4 de octubre de 2007, fecha en el (Sic) que el causante CÉSAR FERNANDO BOCANEGRA VINASCO falleció, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, junto con las adicionales de mesadas junio y diciembre y incrementos anules (sic) de ley; el retroactivo los más de las dejadas de pagar el 4 de octubre de 2007 de mesadas desde conformidad con lo expuesto en la parte emotiva de providencia esta

equivalente a VEINTIOCHO MILLONES SETESCIENTOS TREINTA Y UN

MIL SETESCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($28. 731. 773).

TERCERO: ORDENSE (sic) descontar del retroactivo el dinero pagado al actor por concepto de devolución de aportes, equivalente a UN

MILLÓN CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y

CUATRO MIL ($1.495.194).

CUARTO: CONDENAR a SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTíAS PORVENIR S.A. representada legalmente por el señor ... , al reconocimiento y pago los de mora intereses de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, a favor del menor J.S .

B.R., a partir del 9 de marzo de 2008, a la tasa máxima que dirige la Superintendencia Financiera al momento del pago de las mesadas adeudadas, por las razones aquí expuestas.

QUINTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por el señor ... en y agencias en derecho las cuales costas se fzjan en la suma de DOS MILLONES CIENTO CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS ($2.142.400) PESOS equivalentes a cuatro salarios

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Radicación n. º 57943 mínimos legales mensuales vigentes, de confonnidad con lo dispuesto en (Fls. 95 a 110) la parte motiva de esta providencia.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, con sentencia del 21 de marzo de 2012, revocó parcialmente la decisión de primer grado, y la modificó así: PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada del 30 de noviembre de 2011

emanada del Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Cali,

en el sentido de declarar aprobada la excepción de compensación debido a la devolución de saldo. CONFIRMAR dicho numeral en lo demás.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de autorizar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía PORVENIR S.A., para que realice los descuentos por salud de la pensión de sobrevivientes desde la fecha de su otorgamiento.

TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada, en el sentido de que la suma de $1. 4 95. 1 94 debe indexarse al momento de descontarla del retroactivo.

El juez de alzada, en los argumentos que expuso, mencionó que en atención al fallecimiento del señor César Fernando Bocanegra Vinasco ocurrido el 4 de octubre 2007, «se debían cumplir los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley º. 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 2003, es decir, haber cotizado 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, requisito que cumplió el afiliado y que acepta la accionada, y haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que alcanzó 20 años de edad, y la fecha de la muerte, obligación que la demandada manifiesta no acreditó el afiliado.»

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Radicación n. º 57943 Agregó que el requisito de fidelidad, «consagrado en la Ley 860 2003, fue declarado inexequible con la sentencia C-428 el 20 de Sobre los efectos de las sentencias de

agosto de 2009.» inexequibilidad, transcribió apartes de los fallos de tutela T113 y T-823 de 2010. Mencionó que la regla general en nuestro ordenamiento, es que las sentencias de inconstitucionalidad tengan efectos ex nuc, es decir, a futuro, a menos que la Corte Constitucional resuelva lo contrario, tal como lo establece la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, en su artículo 45 y en la sentencia que realizó el examen previo de constitucionalidad C-037 de 1996. Refiere lo dicho por un tratadista y dice que para garantizar el derecho a la igualdad en las decisiones judiciales, «debe entenderse que para estos eventos no era aplicable el requisito de fidelidad del 20%, pues el artículo (Fls. 7 a 32). 13 constitucional así lo dispone.» IVR.E CURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la

H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que confirme la sentencia de primer grado de modo que, finalmente, se absuelva a Porvenir de todo lo pedido en su contra.

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Radicación n. º 57943 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se resolverán en forma conjunta, pues acuden a similar elenco normativo y buscan el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa acusa la sentencia del tribunal

"polra aplicaicnidóenb diedl ao asr tíc1u3ly o 4s8 d el aC onstitPuocliíótni ca, 1º d el aL ey8 60d e2 0031,4 1d el aL ey1 00d e1 99y31 2n,u mer2aº,l del aL ey de2 003a,l h abecro ncedliadp oe nsiróenc lamada 797 tenieendnco u entúan icameenltc eu mplimideenlrt eoq uidsei5 t0o semanacso tizaddeanstd reo treasñ oasn teriao lrafe esc hdae l a los muerdteecl a usanytp eo,lr a i nfraccdiiórne cdtela o asr tíc4u5ld oels a Ley2 70d e1 9961,6d eCló diSguos tandteiT vraob aj2o0,d el aL ey3 93 de1 9971,º ,2 9,2 302,4 1y 243d el aC artMaa gna1,º d elA cto Legisl0a1td iev2 o0 051,2 ,n umera° ld elli tebr)da ell aL ey de 2 797 2003e nl oc oncerniael naft ied eliddeca odt izapcairócano ne ls istema puenso l at uveon c onsiderpaacrinaóe ng aerld erecah aoc cedae lra prestadceipórne cada." Por la vía escogida, no cuestiona las conclusiones fácticas del tribunal, en cuanto que para el momento de la muerte del señor César Fernando Bacanegra Vinasco, no acreditó el requisito de fidelidad.

Presenta reparo en la norma en la que fundó la decisión el tribunal, esto es el artículo 1 º. de la Ley 860 de 2003, el cual, dijo, es ajeno a la situación fáctica del proceso. Agrega que obviando lo anterior, de acuerdo con las sentencias de esta Sala con radicaciones Nos. 39792 del 22 de junio de 2010 y 42625 del 15 de marzo de 2011, no procede «apliecla r princdiepp iroo gresicvuiadnadedol s iniedsetsreon cadedneal nat e 6

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'36 Radicación n. º 57943 pensin óacaedcuern tael av ingceidae alr tí1c2du ell oaL e7y9 d7e 2 030 en sur edanc pcriióm.i.,t,..Ti ravnasc ribióe l artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y segmentos de la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional, para concluir que la inexequibilidad del requisito de fidelidad de cotización para con el sistema, no tuvo efectos retroactivos, y por ello no podía desconocer el texto legal el tribunal. Reproduce apartes de la providencia con radicación n º. 44572 de 2011, la cual, afirma, tiene vigencia y asegura que como el señor « CésaFrem andoB ocnaegraal fae cdheasu decenos o alnczaabae ll lnoed el orse quiesxiigtiodpsoo esrla rtí1c2,u nluom eral 2º, litae)rd eal laL e7y9 7d e2 00r3e suelvtinatd eeq useu hijoJ S.B...R

not neíad ereacf haov oreccnoe lraps enes in óreclamy, apdoar t nat, o lo rfeulgeeld esacdieetlrr tinoab lau lh abecrnolcae d.i» do Reitera que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política y el Acto Legislativo O 1 de 2005, el tribunal estaba obligado a dirimir el asunto con el texto original del artículo 12 numeral 2, literal b) de la Ley 797 de 2003, por cuanto debe prevalecer el interés general sobre el particular, y por tal razón era necesario exigirle a la parte demandante que acreditara la totalidad de los requisitos consagrados en la ley, porque desconocerlos atentaría contra la sostenibilidad financiera del sistema pensiona!. Manifiesta que la tesis del «tibrunald eno c nocedleapr en sin ó reclamean deas taes nutol,l evaar uínaa violn aaclid óerecho fundamnetadle l ai gualyd anod pasda es erun sofismad e distrn .a".c.Y.c cioómo respaldo de lo expuesto, transcribe en forma extensa apartes de la sentencia C-250 del año 2012.

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Radicación n. º 57943

VII. SEGUNDO CARGO También por la v1a directa acusa la sentencia del tribunal "por la aplicación indebida de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, 1 º.de la Ley 860 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996,

16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1 º.29,, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1 ºd el Acto Legislativo O 1 de 2005 y 12, numeral 2º literal a) de la Ley 797 de 2003. En la demostración reitera lo expuesto en el cargo anterior, y agrega que « ... en particular pero no exclusivamente los relativos a la imposibilidad de dar aplicación al principio de progresivídad y a las obligaciones de preservar el derecho a la seguridad jurídica y, bajo la óptica de lo dispuesto por los artículos 1 ºd el Acto Legislativo O 1 de 2005 y 1 º de la Constitución Política, de no vulnerar la sostenibilidad .financiera del sistema pensional otorgando una prestación cuando el causante no contaba con alguno de los requisitos exigidos por la ley para que su hijo pudiera tenerse como acreedor legítimo de la prestación que impetró.

2. Por añadidura, es conveniente anotar que de acuerdo con lo señalado por el parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, la juez no podía aplicar la excepción de inconstitucionalidad recogida en el artículo 4° de la Carta Magna para abstenerse de regular el juicio sometido a su criterio con lo pregonado por el numeral 2º, literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues esa norma a la fecha del fallo del primer grado, ya había objeto de examen por parte de la Corte sido Constitucional, y por lo tanto, ya no le era factible a la jurisdicción

ordinaria el acudir a dicha excepción para fincar en ella su desatino.ii

VIII. RÉPLICA Afirma que el recurrente 11mezcla la cuestión fáctica-alusión a que el causante contaba a la fecha de su muerte con 50 semanas anteriores a la muerte-, con lo jurídico, -enlistamiento de normas presuntamente transgredidas-, cuestión que debería hacerla por

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Radicación n. º 57943 separado.» Asegura que no podía invocarn ormas constitucionales porque no contienen derechos sustanciales. Agrega que antes de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, «muchos jueces laborales en el país venían inaplicando el llamado requisito de fidelidad al sistema, por ir en contravía del principio de progresividad.» Expresa que de los pnnc1p10s mas relevantes en el derecho laboral y de la seguridad social, es la condición más beneficiosa y por eso es inexorable en el presente asunto su aplicación. Citó la sentencia con radicación no. 40662 del 15 de febrero de 2011

IX. CONSIDERACIONES Expuestas las razones que fundamentaron la decisión del tribunal y los reparos del recurrente a la misma, debe precisarse que en los dos cargos se afirma que el tribunal incuriró en la aplicación indebida del artículo 1 º. de la Ley 860 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuando es una norma «absolutamente ajena a la realidad fáctica del proceso.».

Sobre el particular, el fallador de segundo grado, en los

argumentos de su decisión mencionó que «Dado el efecto general e inmediato de la ley, y en atención a que el señor César Femando Bocanegra Vinasco falleció el 4 de octubre de 2007 (folio 13), deben cumplirse con los requisitos establecidos en el art. 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 1 de la Ley 860 de 2003, es decir, el haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, requisito este que se

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Radicación n. º 57943 encuentra colmado, puesto que así lo acepta el PORVENIR (sic}, ya que sufragó más de 50 semanas (folio 15 y 16), y haber cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurriro entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento, requisito respecto del cual el demandado asevera que nos se (sic) cumplió.» Menciona la parte opositora que en el segundo cargo, la recurrente con además que «mezcla la cuestión fáctica», «lojuri.dico», no podía invocar normas constitucionales porque no contienen derechos sustanciales, consideraciones que carecen de asidero porque de una parte tan to en la proposición jurídica como en la demostración del cargo, se hace mención a la aplicación indebida de unas normas y a la sin que «imposibilidad de dar aplicación al principio de progresividad», se haga mención de aspectos fácticos, ya por la vía escogida en los dos cargos no se cuestionó que para el momento en

que falleció el causante, no cumplía con el requisito de fidelidad; y de otra, con relación a la imposibilidad de invocar normas constitucionales dentro de la proposición jurídica, ha de mencionarse que el actual criterio de la Corte es que es factible hacer alusión a ellas porque «la fuerza normativa de los principios en la legislación laboral y de la seguridad social, se ve reflejada en la función tridimensional que cumplen. Por una parte, son bases estructurales y de ordenación, en tanto orientan, informan y articulan las reglas y, en tal medida, procuran por la coherencia interna de sus disposiciones. De otra parte, cumplen un rol interpretativo e integrador, pues actúan como directrices en el proceso de interpretación y aplicación de las reglas, y en los eventos de insuficiencia normativa, se emplean como fuente integradora del derecho para resolver los casos o SL2478-2018 radicación n.º 65887 del difíciles no regulados.» 20 de junio de 2018.

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Radicación n. º 57943 Aclarado lo anterior, es evidente la equivocación en la que incurrió el tribunal, al acudir a esta dispocisión para resolver el asunto, por cuanto esta regula la pensión de invalidez y los requisitos que deben cumplir los afiliados o sus beneficiarios para acceder a ella, no obstante que el debate está circunscrito al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, que en consideración a la fecha del deceso del causante, se define con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser la norma vigente para la época del

deceso del afiliado -4 de octubre de 2007- . En este orden, la acusac1on es correcta y en consecuencia los cargos resultan fundados. Sin embargo, no se casará la sentencia del tribunal, como quiera que la Corte en sede de instancia arribaría a la misma decisión, porque lo cierto es que tal como se indicó, la norma que regula el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en lo pertinente en el texto original dice: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando éste hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%)d el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. b) ....

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Radicancº.i5 ó7n9 43 Como se ha explicado, el literal a) fue declarado inexequible por la Corte Constitucional con la sentencia C556 del 20 de agosto de 2009, lo que implica que resulta acertada la decisión del tribunal al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la parte

demandante, pese a que el afiliado no acreditó el requisito de fidelidad para con el sistema, pues en casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Sala ha precisado de manera reiterada que es viable su inaplicación por resultar contrario al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política, entre otras, en la sentencia SL7 792018, radicación n. 63525 del 21 de febrero de 2018, se dijo: º ...r especto al requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corte mediante sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 1 O jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes}, cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales del sistema general de pensiones (Ley 797 y Ley 860 de 2003), impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 1 00 de 1 993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Así lo señaló, entre otras, en sentencia CSJ SL3594-2014: (. ..) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión

de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1 ºd e la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-4 2 8 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte • resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos. Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, 12

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Radicancº.5i 7ó9n4 3 se entendió que durante elp eriodoe n que tuvov igor la exigencia de fidelidad de cotizaciones als istema, estuvoa mparada por la presunción de constitucionalidad y sua plicación en ese interregno resutlaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composicwn de la Sala, por mayoría de miembros, en sentencia de 20 de juniod e 2012 sus rad. Nº 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resutlan aquí plenamente aplicables, varió su criterioe n lor eferente a efectos que debe surtir la declaratoria los de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuestou n requisitoq ue elju ez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por

ser abiertamente regresivo. En eventos y ante la existencia de una previsión legalq ue esos desconoce elp rincipio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el;u zqador para lograr la efectividad de postualdos que rigen la materia y valores caros los a un estados ociald e derechoc onsagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regualción internacional como la Declaración Universald e Derechos Humanos, y tratados los los sobre elt ema ratificados por elE stado Colombiano los cuales prevalecen sobre elo rden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que elal constituya en un obstáculop ara la realización de la garantía se pensiona[ máxime en comol a pensión de invalidez, en que casos se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especialp rotección. Lo anterior significa que nos e está disponiendo inaplicabilidad general, su pues frente a quienes la norma nor esutle regresiva y consoliden el derechod urante elti empoq ue tuvov igor debe surtir plenos efectos. Esto no trata de darle efectos retroactivos a la decisión de es, se inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar elr equisito de fidelidad por sue vidente contradicción con elp rincipioc onstitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. (subraya

fuera delte xtoo riginal). Se precisa que tald ecisión noi mplica darle retroactividad a la sentencia CC C-556 de 2009, sino más bien, constituye una expresión deld eber de los jueces de inaplicar en ejerciciod e la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con elm arco axiológicod e la Constitución Política.

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Radicación n. º 57943 De manera que, no erró el tribunal al conceder la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, pues su decisión se acompasa con el actual criterio de esta Sala, sin que los argumentos expuestos por el recurrente resulten suficientes para cambiar la postura que mantiene esta Corporación en el tema, y por ende, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Sin costas dado que el recurso fue fundado como se explicó.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de marzo de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por J.S.B.R. representado por su madre DORA ISABEL RENGIFO PÉREZ, contra la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Sin costas. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase

el expediente al tribunal de origen. "'/,mo¡,,r fllldWia fi FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala

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Radicación n. º 57943 fi ' 1/ fi '3RIGOBER EVERRI BUENO sJI /¡/4 e SCEREARÍTA SUAú bC SAACÓINL ABORAL LU Sed ejcao nstgauneecn li faace hyah oar ps Bñe r oa goa ovld oti<a a .q ,ád s eOeu -"-,e .fi,1d --"- n e __,,.c e C· _ic Tu 2t 1 'Pl o 0 olr a r..pa __.i 5 a r .__ ae _fds a ""'e n te S E RC E TA ÍR A S ta iA .A . [) q ,.. .u C e e ¡j . n Cr:'I 1 fif J o- Ó .h NLA s B 0 f3 O R ü e A o d L i c t o r-- , Íl_ fifi - ) GE LUIS QUIROZ ALEMÁN SECTREARÍAS ALA DEC ASACIÓNLA BORAL sede jaco nsn c1a •"' ......... • ' oc1. 01 1,0s s CA fi 1i:.V"" Bogo.ot á.e.M Sed ecjoan nscts_iauaee nl fa ,e h ffifi ed esefdiijcat o - ---fifi .LJfin"o+-___ _

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B o g o t á o , e. . O Z O T C '- . 1 O 8 Sí (\1\ 'fZ-- 15 República de Colombia Cone Suprema de Justicia saiad 1casac 1•11 .a11ura1

SALVAMENTO DEV OTO DEL MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO MagistrPaodnoe n:tJ eORGEL UIQSU IROAZL EMÁN Radciaciónºn 5 7943

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente en el momento en que se produjo la muerte del afiliado. Si, como no se discute en el proceso, en este caso el fallecimiento del afiliado se dio el 4 de octubre de 2007, la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de 2003, cuyo ordinal 2 establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20 años de edad y la fecha del fallecimiento - sentencia C 1094 / 2003 -, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso. Radicacniº.5ó 7n9 43 Pareax plliacrsaraz ondeesm id isentt,iom meir eenmialt oo

quseso telnaSí ala aa ntdeems o dirfis cuca rit,ce ormieoonl a senteCnScJSi La1, 7a g2.01 1r,a .d4 244,7e nl aq usee dj io: Además de lo anterior, con el fin de dar respuesta a los argumentos del cargo, debe recordarse que la Corte tiene establecido que el principio de progresividad en materia de seguridad social no es absoluto y que, en dicha medida, no es posible dejar de aplicar el presupuesto de fidelidad al sistema, con fundamento en dicho argumento. La Corte analizó este tema en detalle en la sentencia del 2 de febrero de 2008, Rad. 32765, cuyas consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto. Dijo la Corte: "1. - Para dar respuesta a la oposición, se ha de anotar que no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un princzpw absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana. Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como

una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3 º del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que "3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria sustitutiva de rentas de o sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, 2 .. Radicación n. º5 7943 entre la capacidad de financiación y la protección otorgada". La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que lwy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo." Por otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que declaró inexequibles los literales aj y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue expedida el 20 de agosto de 2009 y no se le dotó de efectos retroactivos, por lo que ocurrida la muerte en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 -el señor Óscar de Jesús Arbeláez Arias falleció el 29 de mayo de 2003 -, sin que se hubiera emitid.o la

referida sentencia de constitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema era plenamente aplicable. Por lo demás, la Corte ha desca