CSJ - SL4229-2018

RepúbdleCi oclao mbia CortSeu prdee.m Jau sticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg:4e stión

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado Ponente SL4229-2018 Radicación n. º6 1528 Acta 33 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA - COOPETRAN, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, dentro del proceso ordinario promovido por el señor DANIEL GARCÍA AMAYA, contra ella.

I. ANTECEDENTES El señor Daniel García Amaya, demandó a la Cooperativa Santandereana de Transportadores LimitadaCoopetran, para procurar en lo que interesa al recurso de casación, se declarara la existencia de un contrato de trabajo y la nulidad de los efectos jurídicos del despido; SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 61528 consecuentemente se condenara al reintegro, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a la reliquidación de las cesantías, los intereses a las cesantías, la prima de servicios, las incapacidades, al pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de

1997, al pago de la indemnización por despido injusto, la indemnización moratoria y la indexación.

Fundamentó sus pretensiones en: que se vinculó a la demandada el día 15 de junio de 1993, que laboró hasta el 30 de septiembre de 2007; que cumplió con las funciones de conductor; que como último salario básico mensual devengó la suma de $520.866 más el 4% del producido por el bus en el mes; que en los últimos 6 meses de labor el salario promedio fue de $1.236.900; que el 10 de febrero del año 2007 presentó síntomas de cefalea hemicránea derecha tipo pulsátil, náuseas y vómito; que le fue practicado un TAC de cráneo simple con lo que se le reportó un evento vascular isquémico subagudo cerebeloso inferior derecho. «Después deu nas erdieec ontropleersi ódisceoo rsd,e nróe inteag sruo activildaabdo rcaoln l imitaaclit órna banjooc turnquoe» ; estuvo incapacitado desde el 12 de febrero de 2007; que fue calificado por la Compañía de Seguros Bolívar, mediante dictamen n.º 751/ 110/2008 del 26 de marzo de 2008, con una pérdida de capacidad laboral del 26.66%; que la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar le asignó una pérdida de capacidad laboral equivalente al 32.56%.

Afirmó que a través del oficio n. º 1500 - 3214 del 15 de septiembre de 2007, la demandada dio por terminado el contrato de trabajo, sin autorización previa del Ministerio de

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Radicación n. º 61528 Protección Social; que durante los últimos tres años se le liquidaron las cesantías, vacaciones y prima de servicios, con un salario inferior al devengado; que existió afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral con un salario inferior al devengado; que la demandada incumplió la orden dada por el médico especialista, en el sentido de solicitar su reintegro progresivo a sus labores, con clara violación al artículo 39 del Decreto 1294 de 1995; que nunca se incurrió en alguna de las causales legales de despido. La Cooperativa Santandereana de Transportadores Limitada - Coopetran, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos indicó que «[. .. } existieron ent otoanlc ceo ntradteto rsa ba.j].»,o .q[u e el primero inició el 15 de junio de 1993 y el último terminó el día 30 de septiembre de 2007; advirtiendo que el último contrato no inició en 1993, sino, el 2 de mayo de 2006 en el cargo de conductor; aceptó la prestación del servicio del actor en dicho cargo; que no requería autorización del Ministerio de la protección Social para dar por terminado el contrato teniendo en cuenta que el trabajador cumplió 180 días de incapacidad; que en efecto existieron varios certificados de imposibilidad para laborar, siendo la última reportada por Salucoop EPS del 2 al 16 de septiembre de 2007; negó que hubiera existido la orden dada por el médico especialista solicitando el reintegro progresivo del demandante a sus labores, por lo demás indicó la pasiva que no era cierto o no le constaba.

Presentó las excepciones de fondo que llamó inexistencia de la obligación, pago y prescripción.

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3 Radicación n. 61528 º

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2011, resolvió: PRIMERO: Declarar que entre el señor DANIEL GARCÍA AMA YA, como trabajador y la COOPERATNA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA, COOPETRAN, como empleadora, representada legalmente por HUMBERTO CASTELLANOS BUENO, o quien haga sus veces, existió un contrato de trabajo.

SEGUNDO: Se declara la ineficacia del despido realizado por iniciativa de COOPERATNA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA, COOPETRAN, realizado el 30 de septiembre de 2007 al señor DANIEL GARCIA A.MAYA, por encontrarse en situación de debilidad manifiesta; en consecuencia se ordena la reinstalación del señor DANIEL GARCÍA AMA YA, al cargo de conductor, y/ o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, a partir de esa fecha, conforme a su actual grado de capacidad laboral, con derecho al pago de sus salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones compatibles con la reinstalación y la seguridad social.

PARAGRAFO: para los efectos de este numeral la empleadora asumirá: (i) el pago de las incapacidades a que haya lugar entre el día 30 de septiembre de 2007 hasta el día 29 de marzo de 2007

(sic), cuando se ordenó el "reintegro progresivo"; pudiendo

descontar la empleadora los valores pagados directamente o que lo hubiera hecho la correspondiente gestora de salud o de pensiones, previo descuento de los valores que corresponde asumir al demandante por cotizaciones a la Seguridad Social Integral; (ii) el pago de salarios a partir del 30 de marzo de 2007, hasta su reinstalación efectiva y/ o cuando el empleador asuma materialmente el pago de los derechos laborales y de seguridad social, confa rme al contrato de trabajo vigente.

TERCERO: La COOPERATNA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDS, COOPETRAN, cancelara al señor DANIEL GARCIA AMA YA, una indemnización por despido en situación debilidad manifiesta por la suma de TRES MILLONES

CIENTO VEINTICINCO MIL NOVENTA Y SEIS PESOS ($3.125.196).

CUARTO: Las anteriores sumas se indexarán así:

VA= VH X IPC Final

IPX Inicial De Donde: VA= suma a indexar.

SCLAJPVT.-0100

Radicación n. º 61528 VH= Valhoirs tóqrucieoc ror esaplvo anldaoep r a gpaorsr a larios, prestascoicoinoae ilsne dse mnizaciones. IPFCi n= aÍlnddiecpe r ecailco osn sumail dfaoe rc qhuase e v aya ap aglaaro bligación. IPICn ic= iÍanld idcepe r ecailco osn sumai ldafo erc heanq ue debpiaóg alraso eb ligación.

QUINTSOen: i eglaaensx cepcpiroopnueess tas.

SEXTSOe: a bsueplovlrea r se stapnrteetse nsiones.

SEPTILMaOcs: o st[.a.].s .

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia del 29 de junio de 2012, confirmó el fallo apelado por la demandada.

El ad quem, para soportar su decisión, señaló corno probados los siguientes hechos: 22.2Q.u1ee. n terlde e mandyal nadt eem andsaesd uas cribieron varcioosn trdaett roasb a(jFoo7sl6..- 91). 2.2Q.u2el. a c ardtefa e c1h5ad es eptiedme2b 0r0ec7 o lnac ual COOPETRtAeNr,m eilcn oón tdreat troa bcaojDnoA NIGEALR CÍA indqiuceeas tdae cisseiróapán a rdtei3lr0d es eptiedme2b 0r0e7 pohra bceorm plemtáasdd e1o 8d0í adsei ncapa(cFio1dl4a.)d 2.2.Q3u.ee ld emandafnutece a lifipcoarld aoC ompañdíea SegurBoosl ícvoanur n r esuldteal daco a pacildaabdoe rna l 26,6(7F%1o 9l-:2 0) 2.2.Q4u.ee ld emandafnutece a lificpaordl oaJ untdae CalifidceaI cnivóanld iedClee zs yal ra G uajciorunan r esultado del ac apacliadbaoddr e3a 2l, 5(6F%o l.21-25)

2.2.Q5u.ed emandaenstteui vnoc apacai ptaarddtoei1 lr2 d e febrdee2r 0o0 i7n,c apacqiudseae pd reosr roignacrlouhnsa isvtea el2 00{f8o 2l6.- 55). 2.62..Q uea ld emandalnelt ieq uidlaorvsoa nl odreel sa s incapac(iFdoa9ld3.e1s)2 .1 2.72..C omunicdaefd eoc h1a2d eo ctudber2 e0 0d7i riag ido Coope(tFroa3ln7. 5 )

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Radicación n.º 61528 Que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez ratifico el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Cesar y la Guajira confirmando el porcentaje de 32,56% (Fol.129-131). De lo anterior, expuso que resultaba desacertada la afirmación de la demandada en el sentido que el actor no se encontraba en estado de incapacidad, y que por tanto era procedente su despido, acogiéndose a la causal prevista en el artículo 7 literal a) numeral 15 del Decreto 2351, «[. .. ]porque si bien es cierto conforme se observó a folio 41 del expediente, el demandante traspasó el límite de días de incapacidad a cargo de la EPS establecido por la norma, y por lo tanto el reconocimiento económico de estas pasan a cargo del Fondo de Pensiones, esta circunstancia no supone oh ace ver que el

trabajador se encuentre recuperado o en perfecto estado de salud11. Continuó arguyendo lo siguiente: Por el contrario, la prolongación del estado de incapacidad permite colegir que el enfermo no ha recuperado su salud, que no ha tenido mejoria, que no se ha rehabilitado o recuperado de tal forma que pueda reintegrarse a sus actividades laborales. Luego, la prolongación del estado de incapacidad da cuenta, de la procedencia del trámite de calificación de la pérdida de la capacidad con el fin de determinar el porcentaje de capacidad laboral que no podrá utilizar o en su caso si lo pone en condición de invalidez. luego que el trabajador coloque en esta situación, no Desde se faculta al empleador a que termine el contrato de trabajo de sus trabajadores con ocasión a que cumplan el límite de 180 días de incapacidad, argumentando que estas al ya no estar más a cargo de la EPS y pasar a un Fondeo de Pensiones, se exima de responsabilidad y deber al empleador de proteger la estabilidad laboral reforzada en los casos de los trabajadores en estado de limitación física. Sin duda la demandada tenía conocimiento del estado de salud del demandante, ello es así porque en la carta de despido de fecha 15 de septiembre de 2007 en la que comunica su decisión de culminar la relación laboral a partir del 30 de septiembre de 2007, se fundamentó en lo estipulado en el literal 15 del artículo 62 del CST., norma que es clara en declarar que procederá el despido con justa causa cuando la curación de la enfermedad o lesión que incapacite al trabajador no haya sido posible en ciento ochenta

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6 Radicación n. º 61528 (180) días, es decir, conocía la empleadora y precisamente basó su finiquito laboral justamente en la imposibilidad de recuperación del señor Daniel García durante el término de 180 días. Resaltó el juez plural la condición de incapacitado del demandante para cuando se produjo su despido, la que encontró acreditada con la incapacidad otorgada por la EPS a folio 121 del expediente, expedida el día 10 de septiembre de 2007, la cual inició el 2 de septiembre de 2007 y finalizó el 16 de septiembre de 2007, es decir, al momento del finiquito laboral el accionante se encontraba en estado de debilidad manifiesta, y por lo tanto en ese lapso no podía darse por terminado el vínculo laboral, «[. ..} nia uni nvocando comof undamednetu on aj ustcaa usdae t erminadceiló n vícnulloa borlaael n,f ermecdoamdúq nu es eh ap rolondgea do formcao ntipnoura1 80d íassi nq ueh ayas idpoo sibllae curacicóonnfu, n damenetnol o previesnte ol i nci2sº o, º numer1a5l,l iteArJaa,rl t íc7udleoDl e cre2t3o5 1d e1 965)). Trajo a cita en respaldo de su argumento la sentencia de la CC C-079-1998, resaltando que esta providencia es anterior a la Ley 361 de 1997, que brinda protección especial y establece mecanismos de integración social a las personas en estado de discapacidad.

Hizo referencia al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para establecer que cuando se trate de un trabajador con una limitación física que sea despedido en razón de las mismas, deberá mediar autorización del Ministerio de Protección Social, y de esta manera demostrar ante la entidad que la limitación o limitaciones físicas del trabajador afectan la ejecución de las actividades o que constituye un peligro propio para el trabajador.

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Radicación n. 61528 º Expresó que la acción del Estado para la protección, readaptación y el empleo de las personas inválidas debe ejercerse dentro de los parámetros fijados en el Convenio 159 de la OIT incorporado a la legislación interna por la Ley 82 de 1988 y su Decreto Reglamentario n. 21 77 del 21 de º septiembre de 1989. Precisando que: En los términos del convenio citado, no hay duda en cuanto a la condición del demandante de persona con discapacidades y minusvalías, en este caso de incapacidad permanente parcial, de origen común que produjo la calificación de la pérdida de su capacidad laboral del 32, 56%; no obstante, este solo hecho no le atribuye al empleador la posibilidad de finalizar unilateralmente su relación laboral invocando que : "usteydac umplilóo s1 80 díadse i ncapacidoardd,e napdoar s uE PS,l ac ooperativa la( sitco)m adloa d ecisidóedn a rp ort erminasduco o ntrato individdueat lr aba.j."o.t a l como lo aseveró el empleador, pues

el criterio de recuperación corresponde al médico tratante, pero no es este el elemento a tener en cuenta para proceder legítimamente al despido, sino el referente a la imposibilidad del trabajador de continuar ejerciendo la labor actividad para la cual fue o contratado, o por el contrario que su ejercicio constituya un peligro para el propio trabajador, en este punto, la calificación de estos supuestos no le corresponden directamente al empleador, sino que debe acudir al Ministerio de la protección Social para que expida la autorización respectiva en caso de encontrarse probada la incompatibilidad o el peligro y la justa causa invocada. Para fundamentar su decisión, citó apartes de las sentencias CC T-521-2008 y CC T-468-2010, resaltando de la primera que para despedir un trabajador discapacitado debe mediar autorización de la oficina de trabajo de lo contrario el despido será ineficaz y en cuanto a la aplicación de la causal contenida en el numeral 15 literal A del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, destacó que en la sentencia CC C-079-1996, se dijo que el artículo 16 ibídem, «[. .. ] establece la obligación del empleador de reinstalar a los trabajadores incapacitados parcialmente», pudiendo el empleador recurrir a esta causal de retiro, «[. ..] cuando una vez agotado el término

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Radicación n.º 61528 der ecupedrea1 c8id0óí nal as p»ér,di da de capacidad laboral del trabajador supera el 50%, dado que, si la incapacidad no alcanza el mencionado porcentaje, «.[}..e sttieel naoe b ligación

der eubailtc raarb ajador». De la sentencia CC T-468-2010, resaltó, que en ella se expone que, una vez culminado el periodo prolongado de incapacidad, superado tal estado, el empleador tiene la obligación de reintegrar al trabajador a su puesto habitual de trabajo o a uno similar según sus aptitudes y capacidades, asistiéndole «.[]..l ap roteecscpieócnai qaules ur elación labonroas le at erminsaiqdnua e m edieelp rocedimiento adecuya pdroe vcioon cedpetMloi nisdteel raPi roo tección sociDae ligu»a.l m anera enfatiza de la providencia que la potestad que le asiste al empleador de dar por terminada la relación laboral a causa de la incapacidad prolongada, no es absoluta, «Peolcr o ntraalmr einood,se sedlae ñ doe 1 96e5n, lal egisnlaacciisoóinnea mlhp are es tapdroe selfinagt uedr ea lar einstarleaicnitóernge,ri on,c orproeruabciicóanc,i ón, readaptlaacbiofórinag luq,ru acesl aramheanndt eef iunni do deredcehelom pleaav dool avl earb oernla aer m pr[.e. s a .}>i. Por último, concluyó: Un análisis integrado de dispuesto en la Ley 361 de 1997 lo artículo 26, en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca de la procedencia de aplicar la causal aducida por el empleador en el presente caso, nos permite inferir siguiente: i) solo podrá aplicar el empleador la causal de despido

lo consistente en haber superado 180 días continuos de incapacidad cuando se le ha determinado al trabajador una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, ii) en todo caso para hacer efectiva la terminación del contrato aduciendo esta justa causa debe previamente acudir al Ministerio de Protección Social a solicitar la autorización respectiva, demostrando la imposibilidad de continuar ejerciendo la labor o el peligro para el trabajador y iii) de no solicitar la autorización se efectuará el acto de despido de

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9 Radicación n. º 61528 lacso nsecuenpcrieavsi setnae sli nci2sºo d ealr tílco2u 6d el al ey 361d e1 997".

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Procura la impugnant e se case parcialmente la sentencia atacada en cuanto confirmó los ordinales segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo, y en sede de instancia se confirmen los ordinales primero y sexto del fallo de primer grado y «[. ..] se dipsogna laa bsuocliódne todalsa s ..J . pretensi[.o nes Con tal propósito formuló dos cargos, que no fueron replicados, y serán resueltos en forma conjunta.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada por vía directa en la

modalidad de interpretación errónea de los:

[..] .a rtílcous1º ,5 º y 26d el aL ey3 61d e1 997,e na rmonícao ne l numera1l5 d ell itaelAr ,d ela rtílco7u ,d elD ecertoL. 2351/65, ° artílco1u del aL ey8 2 de 1988( quei ncpoorór a lal geislación internealc onven1i59o d el aO IT)y conlo s artílcous1 3,4 7 y 48 del aC onstituPcoilóínt ica. Para demostrar su cargo indicó que teniendo en cuenta la vía escogida no se encontraban en discusión situaciones como:

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10 Radicación n.º 61528 a. En la relación laboral que unió a las partes se suscribieron varios contratos de trabajo desde el 15 de junio de 1993 hasta el 30 de septiembre de 2007. b. El demandante fue desvinculado del servicio como conductor mediante carta del 15 de septiembre de 2007, a partir del 30 de ese mes y año. c. En la referida nota de egreso la empleadora adujo como causal: teniendo en cuenta que usted ya cumplió los 180 dias de "... incapacidad ordenada por su EPS, la Cooperativa ha tomado de decisión de dar por terminado su contrato individual de trabajo, en forma unilateral y por justa causa, a partir del 30 de septiembre de 2007, de conformidad con lo establecido en el articulo 7º del decreto 2351 de 1965, literal aj en especial el numeral 15. .. " d. Para el 15 de septiembre de 2007 (fecha de la nota de

desvinculación laboral}, cronológicamente en el tiempo no se había emitido el concepto de salud ocupacional solicitado por la compañia de Seguros Bolívar, pues según folios 19 20, talsolicitud se recibió el 15 de febrero de 2008 y la fecha del referido dictamen lo fue el 26 de marzo de 2008, en el cual se estimó la minusvalía en 1 1. 5% y la pérdida de capacidad laboral en 26. 6%, por enfermedad común. e. Igualmente, para la misma fecha de comunicación del retiro del servicio (septiembre 15 de tampoco se conocia el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del César y la Guajira, pues el mismo fue emitido y notificado el 4 de julio de 2008 (!olios 21 a 25). En él se dictaminó "evento vascular isquémico agudo cerebeloso", enfermedad común con pérdida de capacidad laboral del 32.56%. Finalmente, la Junta Nacional de Calificación (folios 130 a 131) emitió su dictamen No 91229560 el 18 de diciembre de 2008, es decir cuando habían transcurrido más de 15 meses desde la determinación del empleador, de desvincular al actor por superar los 180 días de incapacidad. f La determinación del empleador de desvincular laboralmente al demandante por contar con más de 180 días de incapacidad para el 15 de septiembre de 2007, originó proceso ordinario laboral que culminó con sentencia del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar del 12 de septiembre de 2011 y del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de

Santa Marta del 29 de junio de 2012, en los términos ya referidos. Por lo anterior señaló que el Tribunal quebrantó la norma sustancial, cuando entendió que el problema jurídico era «f. ..] establsei((c ¿eertx iio ósn oe ld epsidiojnu sot?"f.. . } a>l ;, haber considerado que el demandante se encontraba en un

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Radicación n. 61528 º estado de debilidad manifiesta al momento del despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y la jurisprudencia constitucional; de este modo, el eje central de la discrepancia radicaba en el entendimiento que el ad quem brindó al artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Advirtió la censora que para un mejor entendimiento de este artículo debía tenerse en cuenta que el mismo contiene un estatuto especial mediante el cual se establecieron los mecanismos de integración social de las personas con limitaciones, en esa medida el Tribunal debió precisar que en el sub judice la motivación de la desvinculación del demandante no fue el estado de discapacidad o limitación, por cuanto para septiembre de 2007 no existían como tal, la calificación de sus dolencias, pues solamente se produjeron de marzo a diciembre de 2008; por tanto, erro el Tribunal al equiparar el hecho de estar probada la incapacidad del accionante por más de 180 días, con el estado de debilidad manifiesta e incapacidad. Arguye que lo que la Ley 361 de 1 997 proscribe es que el móvil del despido sea la limitación padecida, pero en el sub

judice la causal invocada para la desvinculación fue el haber superado el actor los 180 días de incapacidad, sin que exista controversia que para septiembre 15 o 30 de 2007 (fecha de aviso y determinación del despido) no existía dictamen que acreditase la incapacidad, porque no se había emitido el concepto de salud ocupacional, el cual solo fue solicitado por la Compañía de Seguros Bolívar hasta el día 15 de febrero de 2008, en el cual se dejó sentado que se presentaba una minusvalía de 11. 5% y una pérdida de capacidad laboral de SCLAJPT-10 V.00 12 ) lo Radicación n.º 61528 26.6%; aunado a lo anterior a la fecha del retiro, tampoco se conocía el dictamen de pérdida de capacidad laboral, emitido por la Junta de Calificación de la Invalidez del Cesar y la Guajira, visto que este solo fue emitido el día 4 de julio de 2008, en el cual se dictaminó un evento vascular isquémico agudo cereboloso, con pérdida de capacidad del 32.56%, situación posteriormente revisada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, luego si para septiembre de 2007, no existía dictamen, no podía suponer la discapacidad y menos exigir la autorización de la oficina del trabajo. Por lo anterior, el recurrente aseguró que el error se presenta cuando el Tribunal confunde la incapacidad laboral por afecciones de salud, regulados en los artículos 152, 156, 159, 178, 206 del CST, con las limitaciones físicas y la debilidad manifiesta contenida en el artículo 26 de la Ley 361

de 1997, la cual debe estar probada con el dictamen médico, y al no ser así, no se daban las circunstancias que prescribe el legislador para la protección laboral reforzada. Advirtió, que tanto la jurisprudencia constitucional, como el artículo 1 º de la Convención 159 de la OIT, hablan de la readaptación de las personas en estado de invalidez, reiterando que dicho estado no se encontraba probado al momento del despido con el dictamen médico. Sostiene que la jurisprudencia de esta Sala hace operar la protección contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en los casos en que el fenecimiento del contrato tiene como motor la disminución física, sensorial o psíquica del

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13 Radicación n. º 61528 trabajador, sin que el precepto consagre una presunc1on legal, precedente que desconoce la sentencia enjuiciada.

VII. CARGO SEGUNDO Atacó la sentencia de segunda instancia por violar por la víian dirye enc lta mao dalidad de aplicación indebida los artículos: [. ..] 1 º, 5° y 26 de la Ley 361 de 1997, en annonía con el numeral 15 del literal A, del artículo 7° del Decreto L. 2351/65; el artículo 1 º de la Ley 82 de 1988. (que incorporó a la legislación interna el convenio 159 de la OIT) y los artículos 13, 4 7 y 48 de la

Constitución Política. Como errores de hecho señaló los siguientes:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante acreditó el

estado de debilidad manifiesta (disminución física, sensorial o psíquica) para septiembre de 2007.

2. No dar por demostrado, estándola, que el actor no probó ese estado de debilidad, ni limitación física para septiembre de

2007

3. No dar por demostrado, estándola, que la sociedad demandada despidió al demandante con causa en haber sobrepasado los 180 días de incapacidad en criterio de la EPS; siendo ésta una causa consagrada en ley vigente. 4.No dar por demostrado, sin estarlo, que el despido del demandante fue ilegal y sin justa causa.

Indicó que los errores resaltados se dieron, dada la falta de aprec1ac1on de las documentales contentivas de incapacidades emitidas por la EPS (f.º 26 a 41) y la nota de la EPS Saludcoop dirigida a la empleadora (f.º 375). Acusa la indebida apreciación de: Nota de egreso del 15 de septiembre de 2007 (f.º 14); el experticio emitido por la Compañía de Seguros Bolívar - Salud Ocupacional (f.º 19 y 20); el Dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del

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14 Radicación n. º 61528 Cesar y la Guajira (f.º 21 a 25), el Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.º 129 a 131). Para brindar fundamento a su cargo señaló que, era un error considerar que por el hecho de pasar el trabajador los 180 días de incapacidad se encontraba recuperado, el cual se derivó de no haber apreciado el real contenido de la nota

mediante la cual se dio la desvinculación (f.º 14) en la cual el motivo de terminación del vínculo no fue porque se hubiera o no recuperado, «[. ..] sino por tener más días de los legalmente permitidos para estar incapacitado; pero el Tribunal se ocupó fue de la recuperacidóenl e staddoe saludc,ua ndo a ese aspecto no se referia la nota de despido». De las documentales de folios 26 a 41 y 94, dice que demuestran que el sistema de seguridad social en salud cubrió el monto de las incapacidades. En la nota de folio 375, la EPS Salucoop notificó a la demandada que el actor estuvo incapacitado del 1 O de febrero al 30 de septiembre de 2007, lo que prueba que si permaneció por espacio superior a 180 días incapacitado. Según los folios 19, 20, 21 a 24 y 129 a 131, se puede corroborar que el actor fue calificado con posterioridad al despido.

Resaltó que: [. ..} los yerros de valoración en prueba calificada, llevaron primero, a que el Tribunal no viera el real motivo de desvinculación laboral del actor en septiembre 30 de 2007, cual fue el haber superado más de los 180 días de incapacidad, que lo ratificó la EPS.

En segundo término, desató las pretensiones sin haber visto lo que realmente mostraban las documentales atrás reseñadas, en el

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15 Radicación n. º 61528 sentido de que lodsic támenes sobre el grado de incapacidad del actor se dieron de marzo a diciembre de 2008, es decir, mucho

después de su retiro de la empresa demandada y, por ende, para septiembre del 2007 no existían dichos conceptos técnicos y por tanto ante su inexistencia en sana lógica no los conocía el empleador y por ende lomsi smonso motivaron el despido. VIIIC.O NISDERACIONES El Tribunal soportó su decisión en los siguientes juicios: 1) Que no era procedente el despido del trabajador acogiéndose a la causal prevista en el artículo 7 literal a) numeral 15 del Decreto 2351, de 1965 porque si bien es cierto el demandante traspasó el límite de días de incapacidad establecido por la norma, esta circunstancia no supone que el trabajador se encuentre recuperado o en perfecto estado de salud. 2) Que la prolongación del estado de incapacidad del trabajador permite colegir que, el enfermo no había recuperado su salud o no ha tenido mejoría, no se había rehabilitado o recuperado de tal forma que pueda reintegrarse a sus actividades laborales, por lo que se hacía procedente el trámite de calificación de la pérdida de la capacidad con el fin de determinar si estaba en condición de invalidez. 3) Que encontrándose el trabajador en condición de discapacidad no estaba facultado el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo por el solo hecho de haber alcanzealdl oí midteel os1 80 díadse i ncapac,ie draasd u responsabilidad y su deber, proteger la estabilidad la,boral

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16 Radicación n.º 61528 reforzada en los casos de los trabajadores en estado de limitación fisica. 4) Que el empleador conoc1a el estado de salud del

actor, aun así, basó su finiquito laboral en el mismo, no podía declarar el despido alegando la justa causa del literal 15 del artículo 62 del CST., porque la norma sólo se aplica cuando la curación o recuperación de la enfermedad o lesión que incapacite al trabajador no sea posible, (([. ..} la prolongación del estado de incapacidad, da cuenta, de la procedencia del trámite de calificación de la pérdida de la capacidad con el fin de determinar el porcentaje de capacidad laboral [. ..} » que permitiera definir si se encontraba en condición o estado de invalidez. 5) Que para la fecha en que el empleador entregó la carta de despido al trabajador, el 15 de septiembre de 2007, ya había recibido el 1 O de septiembre de la misma anualidad la incapacidad otorgada por la EPS Saludcoop que iba desde el 2 de septiembre hasta el 16 de septiembre, es decir (([. ..} que para cuando se entregó la carta de despido, el demandante si se hallaba incapacitado [. ..} ». 6) Que el empleador no podía dar por terminado el contrato d