CSJ - SL4237-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4237-2022 Radicación n.° 89294 Acta 43 Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUCÍA CASTRILLÓN SIMMONDS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

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Radicación n.° 89294

I. ANTECEDENTES María Lucía Castrillón Simmonds llamó a juicio a Protección S. A., Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» de su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS, a través de Colmena, hoy Protección S. A. y se le tuviera como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por la última.

Solicitó que se condenara a Colpensiones a recibirla y a

las AFP accionadas a devolver a aquélla todos los valores que hubieren recibido con motivo de su afiliación, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con los rendimientos y, a todas las convocadas, a pagar lo probado y las costas. Narró que nació el 30 de abril de 1962; que inició su vida laboral el 29 de abril de 1983 con el empleador Salvat Editores S. A.; que a partir de esa fecha se afilió al Instituto de Seguros Sociales; que el 25 de enero de 1996 se trasladó a Pensiones y Cesantías Colmena, hoy Protección S. A.; que la visitó un asesor de dicha AFP, ofreciéndole que podría pensionarse a cualquier edad, con una mesada más alta y manifestándole que el ISS iba a ser liquidado, por lo que sus aportes estaban en riesgo. Sostuvo que el agente comercial no le realizó ninguna proyección, ni le indicó cuál era el capital que debía ahorrar

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Radicación n.° 89294 para obtener una pensión en las modalidades de renta vitalicia y ahorro programado, ni el exigido para que sus beneficiarios pudieran heredar; que tampoco le explicó que contaba con un plazo máximo para retornar al RPMPD; que el 29 de abril de 1998 se afilió a Porvenir S. A., pues le ofrecieron beneficios económicos para que se cambiara de AFP. Aseveró que ambos formularios de afiliación suscritos por ella no contenían la información suficiente, clara y concisa que le permitiera tomar la mejor decisión respecto a su expectativa pensional; que su consentimiento no fue

informado y que no le enviaron comunicación alguna dándole a conocer que estaba próxima a incurrir en la prohibición para devolverse al RPMPD. Indicó que de acuerdo con el Documento n.° 0105670013685400 del 11 de julio de 2017, emanado de Porvenir S. A., acreditaba 1.356 semanas cotizadas y un capital de $546.045.581 en su cuenta de ahorro individual; que con base en lo anterior, dicha AFP le proyectó una mesada pensional de $2.678.010 al cumplir los 57 años, con tasa de remplazo del 19,1 %; que de haber permanecido en el RPMPD su prestación por vejez sería de $11.740.793, a partir del 1° de abril de 2019, día siguiente a su desvinculación del sistema. Señaló que el 16 de junio de 2017 solicitó su afiliación a Colpensiones, pero rechazó su petición; que el 3 de agosto y 12 de septiembre del mismo año pidió a Porvenir S. A. y a

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Radicación n.° 89294 Protección S. A., respectivamente, la nulidad de su afiliación, obteniendo respuesta negativa por parte de ambas AFP (f. ° 1 a 28, cuaderno principal). La demanda se radicó en el Distrito Judicial de Manizales, correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de esa ciudad, que mediante auto del 1° de noviembre de 2017 declaró su falta de competencia para conocer del asunto y ordenó su remisión al Distrito Judicial de Bogotá D. C., en virtud de lo cual se adjudicó al Juzgado

Séptimo Laboral del Circuito de tal distrito judicial (f. ° 101 a 102 y 105 a 106, ib). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la edad de la reclamante, que cotizó al ISS, que se trasladó de régimen a través de Colmena el 25 de enero de 1996; que posteriormente se afilió a Porvenir S. A. y que radicó solicitud de afiliación, pero la entidad se la rechazó. Dijo que los demás supuestos fácticos no le costaban. Propuso en su defensa las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada e innominada o genérica (f.° 111 a 123, ib). Protección S. A. se resistió a las súplicas. Admitió la fecha de nacimiento de la convocante, su afiliación al RAIS, el traslado horizontal realizado y la petición de nulidad presentada ante ella, así como su negativa. Manifestó que los restantes no eran ciertos o no le constaban.

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Radicación n.° 89294 Propuso los medios exceptivos de mérito que llamó validez de la afiliación al RAIS con Colmena, hoy Protección; buena fe; inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho; prescripción e innominada o genérica (f. ° 134 a 141, ibidem). Porvenir S. A. se negó a los pedimentos. Asintió la fecha de nacimiento de la solicitante, la proyección pensional

realizada el 11 de julio de 2017 y su negativa ante la petición de nulidad. Indicó que los demás no eran ciertos o no le constaban. Blandió las excepciones perentorias de prescripción; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas; buena fe; prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f. ° 150 a 158, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de febrero de 2019, resolvió:

1. Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por

la señora MARÍA LUCÍA CASTRILLÓN SIMMONDS del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad contenida en el formulario No. 1010184655 de fecha 25 de enero de 1996 tramitado por COLMENA PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN y consecuencialmente, se declara la ineficacia de la posterior vinculación en pensión de la actora con PORVENIR

S. A. contenida en formulario No. 1036390 de fecha 29 de abril de 1998.

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Radicación n.° 89294

2. ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. devolver la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora MARÍA LUCÍA CASTRILLÓN SIMMONDS, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren

generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por

COLPENSIONES.

3. Ordenar a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a la señora MARÍA LUCÍA CASTRILLÓN SIMMONDS, desde su afiliación inicial.

4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PROTECCIÓN S. A.

5. Se condena en costas a los fondos demandados y a favor de la señora demandante. Las agencias en derecho se tasan en la suma de 2 SMMLV al momento del pago, a cargo de cada uno de los fondos.

6. REMÍTASE EN CONSULTA (f.° 241 a 243, en relación con el CD de f.° 244 ibidem)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esa entidad, el 24 de septiembre de 2019, por mayoría, revocó la decisión del juez unipersonal e impuso costas de ambas instancias a cargo de la promotora del litigio.

Dijo que debía determinar si era ineficaz el traslado de régimen efectuado por la señora Castrillón Simmonds.

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Radicación n.° 89294 Afirmó que la Corte, solo en casos especialísimos, ha ordenado el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, invirtiendo la carga de la prueba por considerar que a las AFP les correspondía demostrar la debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, al momento de la afiliación; inversión probatoria que solo ha operado cuando los demandantes cumplen los requisitos para obtener la pensión bajo el amparo del régimen de transición o se encuentran muy cerca de consolidar su derecho con este. Añadió que esa línea jurisprudencial está dada por las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, de cuyas consideraciones emergía que el supuesto fáctico común se correspondía con afiliados que perdieron los beneficios transicionales con el traslado, que no es el caso de la accionante. Consideró que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia, no era una regla probatoria de carácter general, que por sí misma obligara a aplicarla a todos los asuntos que tuvieran la misma pretensión, sino que en cada caso en particular debía advertirse su procedencia, por lo que, si la actora no era beneficiaria de la transición y deprecaba la ineficacia, debía probar que se incurrió en un vicio del consentimiento. Refirió que los hechos alegados en la demanda no eran

suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de

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Radicación n.° 89294 pensiones como un acto y negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio del consentimiento, dado que este no procedía por un eventual error de derecho, en los términos del artículo 1510 del CC, ya que el RAIS no dejaba de ser una opción lícita y no podía entenderse que el RPMPD era la mejor opción para todos los afiliados, aunado a que, cuando la actora decidió trasladarse, no tenía una expectativa cercana de pensionarse. Explicó que dicho razonamiento se corroboraba con la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL49642018. Insistió que al momento del traslado no existía en el haber de la reclamante un riesgo objetivo, consolidado y cuantificable que tuviera que ponérsele de presente dada su situación personal, laboral y de edad; que, además, la información suministrada no podía ser diferente a la de los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Señaló que la afiliada tuvo la oportunidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley, con las limitaciones establecidas para todos los de su condición, pasados tres (3) años de su primer traslado y en forma posterior dentro del primer año de vigencia de la Ley 797 de 2003, hasta antes de que le faltaren menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional, pero no lo hizo.

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Radicación n.° 89294 Coligió que la carga de la prueba estaba en cabeza de la promotora de la acción según el artículo 167 del CGP, siendo su deber demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error generador de una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, sin que de los documentos allegados se evidenciara presión o constreñimiento alguno, que reflejara que fue inducida a firmar el formulario de afiliación, sin previamente contar con su consentimiento debidamente informado. Apuntó que la AFP demandada demostró que, […] la demandante, con el formulario de afiliación dejó constancia que ella se vincula a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia este documento del que no se desconoció su contenido y no se tachó es que dio su consentimiento, lo que hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional escogido, lo cual permite inferir […] que en su momento la AFP Protección cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, hecho que además se ratifica, con el posterior traslado dentro del RAIS que hizo la demandante a la AFP Porvenir el 29 de abril de 1998, f. ° 60 vuelto, por lo que hay lugar a nulitar o declarar ineficaz la afiliación al RAIS, pues como ya se dijo no hay prueba de un vicio en el consentimiento […] (acta de f. ° 265, en relación con el CD de f. ° 264, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, confirme la de primer

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Radicación n.° 89294 grado (f. ° 13, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones y pasa a estudiarse.

VI. CARGO ÚNICO Lo formula así: […] Se acusa la sentencia del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial, a través de la vía indirecta, a causa o consecuencia

del ERROR MANIFIESTO DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE

LA PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA CON LA DEMANDA.

Acude a las consideraciones del juez de la alzada en torno a la carga de la prueba, según las cuales, i) le correspondía a la convocante demostrar los supuestos fácticos de sus pretensiones acorde con el artículo 167 del CGP y, ii) la aportada por los fondos privados, entre ellas el formulario de afiliación, denotaban que la suscripción del mismo se hizo en forma libre y voluntaria, por lo que la consideraba idónea para revocar el fallo de primera instancia. Dice que el problema de fondo no consiste en la firma del formulario y menos si este fue tachado, sino que se trata de la información dada por las AFP, que no aparece en el citado formulario pre impreso, por lo que la postura de la segunda instancia es errada.

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Radicación n.° 89294 Rememora los hechos décimo tercero y décimo séptimo de la demanda, en los que plasmó que no hubo información clara y suficiente respecto de las consecuencias que implicaría el cambio de régimen y que no existió consentimiento informado para su traslado, proposiciones indefinidas ante las cuales la carga probatoria se trasladaba a la parte demandada. Disiente de que el juez de la apelación considerara que actuó con total libertad cuando se trasladó entre fondos privados, pues en esa oportunidad tampoco se le ilustró sobre las consecuencias positivas y negativas de esa decisión. Reproduce apartes de la sentencia CSL SL4964-2018, en la que se abordó el tema de la suscripción del formulario de afiliación como situación no demostrativa del suministro de información previo al traslado, así como la inversión de la carga de la prueba, con base en la cual indica que el colegiado se equivocó en la apreciación del «documento que aparece a folios 31 y 142 y que con esa prueba era suficiente para revocar el fallo de primera instancia […]». Transcribe pasajes de la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se orientó que no es necesario estar cerca a consolidar un derecho o tener un derecho causado para poder pretender la ineficacia de la afiliación. Refuta las conclusiones de la segunda instancia, relativas a que era necesario que fuera beneficiaria del

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Radicación n.° 89294 régimen de transición o encontrarse próxima a consolidar su derecho, para lograr su objetivo, pues lo que se discute es la

ausencia de información acorde con el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Asegura que el juez plural pasó por alto que era a la AFP a la que le correspondía acreditar que brindó información clara y verás, como lo prevé el artículo 1604 del CC al tratar el tema de la prueba de la diligencia o cuidado que le incumbe demostrarla a quien debió emplearla. Solicita «la prosperidad del cargo, pues el documento que aparece a folio 31 y 142 del cuaderno principal, con ese no se cumplió la carga de la prueba que le correspondía por mandato expreso del artículo 167 del [CGP] y artículo 1604 del [CC]». Cita en su integridad el salvamento de voto emitido frente a la sentencia confutada (f. ° 13 a 43, ib).

VII. RÉPLICA Colpensiones afirma que la acusación entremezcla las vías y modalidades de casación y carece de: i) la proposición jurídica necesaria para su estudio, ii) la descripción de los supuestos yerros fácticos en los que incurrió el Tribunal y, iii) la enunciación de las pruebas no apreciadas o indebidamente valoradas.

Defiende que la decisión confutada no contiene ningún error manifiesto de hecho en la apreciación de la prueba

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Radicación n.° 89294 documental, pues lo que se desprende de estos es la notoria ausencia de vicios en el consentimiento de la acudiente en casación. Arguye que para la época del traslado la norma vigente era el Decreto 663 de 1993, que exigía «suministrar a los

usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», aspecto plenamente demostrado con el formulario de afiliación aportado por la AFP donde aparece registrada la firma de la actora, documento que no fue tachado de falso y que contiene la información exigida en el mencionado decreto (escrito de oposición, cuaderno ib).

VIII. CONSIDERACIONES No asiste razón a la opositora en las falencias que adjudican a la acusación, pues, en aplicación de los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, que exigen interpretar la demanda, de ella se extrae un conflicto de legalidad bien definido.

En efecto, a pesar de que la acusación menciona que se encauza por la vía indirecta, lo cierto es que del desarrollo del mismo se advierte un reproche netamente jurídico relacionado con la trasgresión medio del artículo 167 del CGP, que llevó a la infracción directa del 1604 del CC, en lo relativo a la aplicación del principio de la carga de la prueba en el caso puesto a su conocimiento para su resolución.

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Radicación n.° 89294 Ahora, en lo que atañe con la proposición jurídica, tiene adoctrinado la jurisprudencia, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114; CSJ SL4626– 2016; CSJ SL8952-2017; CSJ SL15623-2017, que aun cuando se ha abandonado el criterio de la proposición

jurídica completa, no ha dejado de ser carga del censor señalar «[...] por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo [...]», requisito que si bien, idealmente, debe cumplirse en ese elemento de la demanda la proposición jurídica del ataque, en el caso se halla cumplido en la sustentación de este, donde claramente se hace alusión a los artículos 167 del CGP y 1604 del CC. Así las cosas, en perspectiva del esquema argumentativo que propone la acusación, importa memorar que el juez colegiado consideró que: i) En las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL49642018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL14522019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019 se ha orientado que la inversión de la carga de la prueba, en asuntos de ineficacia del traslado de esquema pensional, únicamente opera cuando el reclamante tiene un derecho adquirido o una expectativa jubilatoria a la luz del régimen de transición, sin que tal postura se haya variado y aplicado a quienes no gozan de dicha prerrogativa, pues la relevancia de la insuficiencia en la información se materializa en la lesión injustificada del derecho que le asiste al afiliado de acceder a la prestación respectiva con sustento en la garantía del artículo 36 ib.

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Radicación n.° 89294 ii) Al no ser beneficiaria de esta, porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 31 años y 258,86 semanas de aportes, a la accionante le correspondía

demostrar, al tenor del artículo 167 del CGP, que la AFP convocada la hizo incurrir en un vicio del consentimiento, por cuanto la ineficacia no procede por errores de derecho en los términos del artículo 1510 del CC. iii) La solicitante no hizo uso del derecho a retornar al RPMPD. iv) La AFP demandada demostró que, con la suscripción del formulario de afiliación, que no fue desconocido, se dejó constancia que la impugnante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que hacía presumir la existencia de un conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional elegido, de donde se colegía que Protección S. A. cumplió con el deber de información del Decreto 692 de 1994. En relación con iguales razonamientos a los expuestos por el juez de la apelación y frente a semejantes críticas a las realizadas por la censura, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las

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Radicación n.° 89294 sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a

sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las decisiones CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en las CSJ SL34642019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que deben «[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la

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Radicación n.° 89294 existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del

trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]». Lo expuesto trae de suyo que aquella no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, contrario a lo dicho por el Tribunal, no puede considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, que: [...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...].

2. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen.

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Radicación n.° 89294 Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni

la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL44262019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL14672021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia, sin que su condición frente al régimen de transición o de cara a la cercanía con la adquisición del derecho influya en la inversión de la carga, que sigue estando en cabeza de las AFP tal y como pasa a explicarse.

3. De la carga de la prueba.

En lo atinente a esta figura y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del

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Radicación n.° 89294 CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de la carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

4. Del alcance y sentido del deber de información.

Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

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Radicación n.° 89294 Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud

las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios». Ese razonamiento porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

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Radicación n.° 89294 Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL49642018. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimient