CSJ - SL4238-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4238-2022 Radicación n.° 93309 Acta 43 Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería a Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, para que actúe como apoderada de Colpensiones en los términos del poder general aportado. Igualmente, se entiende que el abogado César Augusto Bahamón Gómez, reasume el

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Radicación n.° 93309 mandato otorgado por la recurrente.

I. ANTECEDENTES Patricia Alejandrina Lizarazo Díaz llamó a juicio a Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» de su afiliación al RAIS y se condenara a la última a recibirla como afiliada suya.

Narró que al momento de presentar la demanda contaba con 57 años; que cotizó para los riesgos de invalidez,

vejez y muerte al Instituto de Seguros sociales; que es beneficiaria del régimen de transición y que, […] fue trasladada sin su consentimiento del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad como afiliado [sic] al Fondo de Pensiones y Cesantías ING. No hubo consentimiento para dicho traslado (error de hecho, dolo). Contó que, a través de Derecho de Petición del 15 de febrero de 2017, solicitó su traslado ante Colpensiones, pero la entidad le respondió negativamente el «18 de marzo de 2014» (f.º 2 a 9 y 34, cuaderno principal). Ésta se opuso a las pretensiones de la demanda. Aceptó la edad de la reclamante; que cotizó al ISS; que presentó reclamación administrativa ante ella y que le resolvió de manera desfavorable. Negó que aquélla fuera beneficiaria del régimen de transición y que no le constaba lo relativo a la afiliación al RAIS. Propuso en su defensa las excepciones de mérito de

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Radicación n.° 93309 inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada e innominada o genérica (f.° 48 a 55, ib). Protección S. A. se resistió a las súplicas. Dijo que no era cierta la afirmación según la cual la afiliación se dio sin consentimiento de la solicitante y que los restantes hechos no le constaban. Esgrimió los medios exceptivos de mérito que llamó

prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 72 a 81, ibidem). El Ministerio Público rindió concepto encaminado a que se accediera a las rogativas del gestor (f.° 100 a 104, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, el 23 de octubre de 2019, resolvió:

1. Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizado por

la señora PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DÍAZ del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad contenida en el formulario No. 1010527036 de fecha 22 de diciembre de 1999 tramitado por COLMENA hoy PROTECCIÓN.

2. ORDENAR a la a la [sic] ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular la señora PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DÍAZ, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubieren generado hasta que se haga efectivo dicho traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.

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3. Ordenar a COLPENSIONES a recibir sin solución de continuidad como afiliado [sic] al Régimen de Prima Media con

Prestación Definida a la señora PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DÍAZ, desde su afiliación hecha el 10 de septiembre de 1979.

4. Se declaran no probadas las excepciones presentadas por la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

5. Se condena en costas a los fondos demandados y a favor de la señora demandante. Las agencias en derecho se tasan en la suma de 2 SMMLV al momento del pago, a cargo de cada uno de los fondos.

6. REMÍTASE EN CONSULTA (f.° 152 a 155, en relación con el CD de f.° 154ibídem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esa entidad, el 6 de julio de 2020, revocó la decisión del juez unipersonal e impuso costas de ambas instancias a la accionante.

Dijo que determinaría si era ineficaz el traslado de régimen efectuado por la señora Lizarazo Díaz. Acudió al contenido del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como la modificación introducida por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2014.

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Precisó que de acuerdo con el documento de identidad de f.° 16 ibidem, la afiliada nació el 2 de septiembre de 1959, por lo que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 32 años y 7 meses y 471,71 semanas cotizadas, equivalentes a 8,79 años, por lo que no se encontraba en la excepción prevista en la sentencia CC C789-2002 para retornar al RPMPD; que no desconocía la «fecunda» jurisprudencia de esta Sala en torno a las ineficacias de traslado y al deber de brindar información suficiente y veraz. Explicó que los casos tratados por la Corte difieren del actual, porque en el resuelto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, se trataba de una persona que se trasladó de régimen cuando tenía 58 años y 1286 semanas aportadas, que tenía una expectativa legítima de adquirir su derecho con el ISS, pues estaba próxima a cumplir los requisitos; que en ese juicio y en otros se acreditó que la información dada por los fondos a las personas que se trasladaban a ellos no fue veraz, ya que se allegaron proyecciones no acordes con la realidad, con lo que se demostró la inducción a error, pero eso no ocurrió en el presente caso. Refirió que los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994 establecieron el derecho de elección en cabeza de los afiliados; que el inciso séptimo del artículo 11 de la última normativa, autorizó que el formulario de afiliación tuviera la leyenda preimpresa de que la decisión

tomada fue libre, espontánea y sin presiones; que el precepto 271 de la Ley 100 de 1993 prevé que la afiliación quedará sin efecto cuando cualquier persona natural o jurídica atente en

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Radicación n.° 93309 cualquier forma contra el derecho de selección. Señaló que fue el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 el que en un primer momento desarrolló lo que hoy se conoce como el deber de asesoría, sin que se encontrara vigente para el momento en que la actora se cambió de régimen, por lo que las obligaciones generales y especiales de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que sí regían cuando ocurrió el cambio, se suplían con la suscripción del formulario por parte de la afiliada, al manifestar que su voluntad fue libre, espontánea y sin presiones. Resaltó que no todos los casos donde se pretenda la ineficacia del traslado deben resolverse de manera favorable para quien se limita a referir que no fue informado suficientemente. que con ocasión de ello le surgían muchos interrogantes. Aseguró que el formulario de afiliación de f. 82 ib, aunado a las manifestaciones efectuadas por la promotora de la acción, según las cuales, fue su empleadora quien le pidió que lo suscribiera, permitían concluir que la imposición provino de un tercero no llamado a juicio y que tampoco podía acudirse a la ignorancia de la ley como excusa, en la medida que el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 consagra las

características del RAIS. Denotó que sus consideraciones no eran caprichosas, sino que tenían asidero en las aclaraciones de voto de las sentencias CSJ SL1421-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ

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SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ

SL4360-2019 y CSJ SL4426-2019.

Coligió que no se evidenciaba ningún vicio en el consentimiento, pues conforme el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no es tal, sin que se acreditara que la afiliada, al momento del negocio jurídico, hubiera podido incurrir en error de hecho al considerar que estaba celebrando un acto distinto, según lo impone el precepto 1510 ib.; que tampoco se estableció la existencia de dolo que la indujera a error, porque de lo manifestado por ella en su interrogatorio de parte se observa que un tercero fue quien propició la afiliación. Añadió que se demostró que fue asesorada y conocía las condiciones del RAIS, por lo que no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación a Colmena, hoy Protección S. A, ni la ineficacia del traslado prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en la medida que no se probó que la AFP, o la empleadora de la época, hubiesen atentado contra su derecho de selección. Adujo que, […] el supuesto vicio en el consentimiento por omisión de información solo surge cuando se le impide su traslado y parte

de una información que desconoce Colmena Cesantías y Pensiones, en su momento, cual son [sic] los salarios reportados por la demandante del año 1999 hacia adelante, entre otras variables. Ante ello, imposible resulta ser el pregonar que haya existido una omisión […] cuando los elementos para realizar ésta última no se conocían al momento en que se materializa la movilidad del [RPMPD] al [RAIS].

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Radicación n.° 93309 Cuestionó cuáles fueron las consecuencias no advertidas a la actora respecto del cambio de régimen si se encontraba en plena formación de su derecho pensional, así como que, […] ¿Sería dable suponer que la trabajadora que decidió sobre su traslado siempre tendría el mismo ingreso o que ésta [sic] sería superior, que nunca tendría hijos, o si conformaría un matrimonio ora unión marital de hecho? Pues la respuesta es negativa a estos interrogantes porque de pensar ello así, sería autorizar a los juzgadores que edifiquen sus fallos en suposiciones que contrarían nuestra seguridad jurídica y debido proceso. Diferenció la forma en la que ambos regímenes financian las pensiones, acorde con el artículo 32 de la Ley 100 de 1993 y se planteó, […] qué tan ajustado a la ley y al principio de solidaridad que gobierna nuestro sistema pensional, de cada a las previsiones del artículo 48 Superior sobre la sostenibilidad de éste último, sería el aceptar que, un particular a quien solo habiendo cumplido la edad para pensionarse – puesto que a la fecha de presentación de la demanda (fl. 31) contaba con 57 años, 8 meses y 8 días-, es

que pretende retornar a un régimen donde nunca contribuyó al pago de las pensiones “de cada vigencia” y sólo, so pretexto de no habérsele proyectado una pensión cuando le faltaban aproximadamente 17 años en edad y un aproximado de más de 328,43 semanas para causar tal derecho justifica un vicio del consentimiento, el que resultaría ser inexistente para tal momento. Agregó que su postura no atentaba contra el debido proceso o algún otro derecho fundamental, puesto que correspondía al estudio del caso concreto, con apego en la ley; que la Corte, en la sentencia CSJ STL1677-2019, al decidir una acción de tutela en contra de una decisión suya, concluyó que no hubo arbitrariedad constitutiva de vía de hecho (f.° 201 a 214, ibidem).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 15 a 16, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y pasan a estudiarse de manera conjunta, pues si bien se encausaron por sub motivos diferentes, persiguen idéntico fin y denuncian la violación de similares preceptos jurídicos.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la infracción legal por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; artículos 3° del Decreto 1161 de 1994, 11 del Decreto 692 de 1994, 72 literal f), 97.1, 98.4, 325 literales c) y e) del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, «aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993» y artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.

Indica que el quebrantamiento normativo ocurrió como

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Radicación n.° 93309 consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, no estándolo, que existió una información completa por parte del demandado COLMENA

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS S. A hoy LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a la demandante PATRICIA ALEJANDRINA LIZARAZO DIAZ. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la Demandada le dio a la demandante una información al trasladarse consiste [sic] en la asistencia en todas las etapas del proceso la selección, información completa, el deber del buen consejo, las alternativas que tiene el afiliado, dar a conocer el derecho de retracto, monto de la futura pensión y su diferencia con la pensión del régimen de prima media etc. 3) Dar por demostrado que con firmar una preforma sobre

voluntad del afiliado se cumple con el deber de información que tenía el fondo de pensiones COLMENA S.A. HOY PROTECCIÓN

S. A.

Plantea que ello ocurrió por la errada apreciación del: […] Documento de solicitud de vinculación en preforma

elaborado por COLMENA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. HOY LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. donde se dice “VOLUNTAD DEL AFILIADO” y en la que se dice “HAGO CONSTAR QUE REALIZO

DE FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA

ESCOGENCIA AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL ASÍ

COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLMENA S.A. HOY

PROTECCIÓN S.A. PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRE

SUS APORTES. TAMBIÉN DECLARO QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN LA SOLICITUD SON VERDADEROS.” Alega que del contenido de dicho medio de convicción no aflora que se le hubiera suministrado información completa, en la forma exigida por la jurisprudencia de la Corte en sentencias como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL17595-2017, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, última en la que se orientó sobre todas las etapas del deber de información.

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Alude que al no recibir instrucción en los términos jurisprudenciales, el fondo menoscabó su libertad, desconoció la afiliación voluntaria y libre y, de paso, desatendió que un traslado en esos términos se torna «nulo o ineficaz» como lo indica el artículo 271 de la Ley 100 de 1993; que no le bastaba a la AFP con aportar un formato preimpreso, sino que debió acreditar todas las condiciones que implica el derecho a la información y el asesoramiento dado, pero omitió dicho deber, lo que implica correr con las consecuencias de la ineficacia del traslado. Asevera que «las pruebas apreciadas erróneamente y las no apreciadas» condujeron a que se desconocieran las normas sustanciales referidas, puesto que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, consagra las características generales del sistema general de pensiones, disponiendo en el literal a) que la afiliación es obligatoria, en el b) que la selección de uno cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. Plantea que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, señala que la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte de los afiliados; que el 15 del Decreto 656 de 1994 prevé los derechos y deberes de aquellos y de la administradora, régimen de gastos, reglamento que debe ser entregado al afiliado y los aspectos que hacen parte del derecho a la

información, con los que no cumplió el fondo accionado; que

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Radicación n.° 93309 el 271 de la Ley 100 de 1993, sanciona con multa y con la ineficacia de la afiliación cuando se impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección. Adiciona que el artículo 272 ibidem dispone que el sistema de seguridad social integral no tendrá aplicación en ningún caso cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, deviniendo que la falta de información afecta la dignidad humana, al tratarse al afiliado como una mercancía, pues no se le permite escoger entre las opciones que le brinda el ordenamiento jurídico de acuerdo con la información que le muestre la conveniencia de todas ellas (f.° 16 a 31, ib).

VII. RÉPLICA Colpensiones dice que el juez de la apelación no trasgredió la ley por ninguna de las vías y submotivos planteados, por lo que el alcance de la impugnación no debe prosperar.

Arguye que el Tribunal tampoco incurrió en los errores fácticos denunciados; que las pruebas valoradas fueron validadas a la luz de la normatividad vigente; que se habría incurrido en ilegalidad si se hubiera confirmado la sentencia de primera instancia sin que se aportara prueba sumaria que soportara la simple afirmación respecto de la insuficiencia de la información.

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Radicación n.° 93309 Afirma que el medio de convicción señalado en el cargo muestra la ausencia de un vicio en el consentimiento o

inducción a error de la acudiente en casación al momento de su afiliación al RAIS; que se acreditó que ésta se trasladó al RAIS el 22 de diciembre de 1999, cuando estaba vigente el Decreto 663 de 1993, en cuyo artículo 97 establece las obligaciones de las entidades para la época. Explica que el deber de información ha tenido una «lenta y progresiva evolución», variando su intensidad y exigiendo más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, para finalmente llegar al de doble asesoría; que debe aplicarse la ley vigente para el momento del cambio de régimen, sin exigir condicionamientos adicionales. Resalta que, en consideración a la fecha de la migración al RAIS, la etapa de información correspondía a la primera, en la que únicamente se obligaba a las AFP a «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», lo que se demostró con el formulario de afiliación aportado por la AFP, donde aparece registrada la firma de la actora, documento que no fue tachado de falso y contiene la información exigida en el Decreto 692 de 1994. Sostuvo que las normas vigentes eran el artículo 13 de Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y el Decreto 694 de 1994, los cuales:

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Radicación n.° 93309 i) Exigían que el documento en el que se registraba y hacía constar la selección y vinculación libre y voluntaria del afiliado a un régimen pensional, era la suscripción del

formulario correspondiente: ii) No determinaron ninguna exigencia adicional en cabeza de los fondos, dirigida a demostrar o soportar la voluntad libre de vicios del afiliado, ni la realización de una proyección pensional en la que se exhibiera el monto de la pensión de vejez en cada uno de los regímenes, como requisito para efectuar el traslado, ni como componente de la información mínima a entregar por parte de las AFP, como tampoco que la asesoría debía estar documentada, ni que existiera obligación de archivar soportes de la información suministrada. Asevera que la obligación de realizar una asesoría bajo el presupuesto de que la información sea clara, cierta, comprensible y oportuna, solo se consagró en el Decreto 2241 de 2010; que el Tribunal decidió con base en la normativa vigente para el momento del traslado, encontrando que la información que debía suministrar Protección S. A. debía ser mínima, por corresponder a la primera etapa y la misma se comprobó con la suscripción del formulario de afiliación. Sostiene que el canon 271 de la Ley 100 de 1993 no regula el asunto, puesto que en él se prevé la sanción a imponer a los empleadores que, en el marco del contrato de

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Radicación n.° 93309 trabajo, impiden o atentan contra el derecho de selección y afiliación de su subordinado (f.° 2 a 6, escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Confronta el fallo confutado, por la vía directa, en el sub

motivo de infracción directa de, […] los literales a y b del artículos 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 72 literal F, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993 del Estatuto Orgánico del sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y el art. 167 del [CGP], siendo esta última norma aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la seguridad Social. La norma procesal citada (art. 167 CGP),fue infringida de medio y tal violación condujo a la violación de fin por infracción directa de los artículos literales a y b del artículos 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, artículos 11 del Decreto 692 de 1994, artículo 15 del Decreto artículos 72 literal F, 97.1, 98.4, 325 literales c y e del Decreto 663 de 1993del Estatuto Orgánico del sistema Financiero, aplicables al caso por virtud del literal k del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Reproduce el tenor literal de las normas sustanciales, del artículo 167 del CGP y apartes de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL16882019 respecto a la carga de la prueba en procesos de ineficacia del traslado; así como la CSJ SL17595-2017, sobre los deberes y obligaciones al momento del cambio de régimen. Reprocha al Tribunal haber ignorado los preceptos de la proposición jurídica, pues de haberla aplicado hubiera

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Radicación n.° 93309 concluido que la AFP no le dio información en los términos de la jurisprudencia, menoscabó su libertad, desconoció la afiliación voluntaria y libre y de paso desatendió que un traslado en esos términos se torna «nulo o ineficaz como lo indica el artículo 271 de la Ley 100 de 1993». Critica que el juez colegiado exigiera una carga de la prueba mayor de la que tenía, pues no le bastaba a la enjuiciada con aportar un formato preimpreso, sino que debió acreditar la información y el asesoramiento que le dio, pero no lo hizo, lo que implica correr con las consecuencias de la ineficacia del traslado, pues esta no solo aplica a beneficiarios del régimen de transición. Alega que el deber de información ya existía en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y es aplicable al caso en razón a lo dispuesto por el literal k) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al señalar que las entidades administradoras de cada uno de los regímenes del sistema estarán sujetas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, hoy Financiera, ente que aplica dicha normatividad y que le impone a sus vigiladas el deber de

información (f.° 31 a 39, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Colpensiones explica que no se infringió directamente la ley sustancial, porque el sentenciador de segundo grado sí aplicó la norma correcta al caso concreto y, las que se dejaron

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Radicación n.° 93309 de aplicar, fue porque no regulaban la materia, de manera que el ataque es inestimable. Dice que es evidente que la AFP que recibió a la accionante en traslado, le entregó la información suficiente, de lo que dio fe ésta al firmar el formulario de afiliación y al manifestar que no existió vicio en el consentimiento. Reitera los argumentos blandidos al oponerse al primer cargo, relativos a las normas vigentes para la época de la migración de régimen y cuál era la información que, según esa época, debía entregar el fondo accionado (f.° 6 a 9, escrito de oposición, cuaderno ib).

X. CARGO TERCERO Acusa la decisión de segunda instancia, por trasgredir la ley sustancial directamente, en la modalidad de aplicación indebida del, […] artículo 13 de la Ley 100 de 1993 , el literal e) referente a la escogencia de régimen, la posibilidad de traslado cada tres (3) años, hoy cada 5 años, respecto al cual no existe discusión en el proceso, dejando de aplicar los literales a y b del artículo 13 ibidem; así como aplicó indebidamente el artículo 1509 del Código Civil, en primer lugar porque la norma aplicar son los

artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en segundo lugar, porque si se aplicara el Código Civil el error derivado de la actuación del fondo son los artículos 1610 y 1611 del Código Civil sobre el error de hecho y error esencial. En ese orden de ideas, de aplicar la normatividad correspondiente hubiera el tribunal llegado a la conclusión de que el traslado de régimen estaba afectado de ineficacia conforme a lo estatuido por el artículo 271 de La Ley 100 de 1993 (f.° 39, ib).

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XI. RÉPLICA Argumenta que la censura no demostró con la suficiencia requerida, la forma en que supuestamente el colegiado incurrió en la violación por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de la ley sustancial, lo que es suficiente para su desestimación al tornarse en insuficiente en su desarrollo e ineficaz en lo pretendido.

Enfatiza que el juez colegiado no quebrantó la ley por la vía y en el submotivo alegados, pues aquel eligió las normas correctas de acuerdo con los hechos demostrados en el litigio; que la aplicación del artículo 1509 del CC es el resultado de la remisión normativa que le correspondía efectuar (f.° 10, escrito de oposición, cuaderno ib).

XII. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la decisión que declaró la ineficacia del traslado, tras considerar que: i) La reclamante no era beneficiaria del régimen de transición y por ello no podía retornar al RPMPD en cualquier

tiempo. ii) El caso en estudio difiere de aquellos en los que la Corte orientó sobre la necesidad de que las AFP brindaran información suficiente y veraz respecto de las consecuencias del traslado, pues en estos se trató de personas que para el momento de la migración pensional ya tenían una

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Radicación n.° 93309 expectativa legítima de adquirir el derecho en el RPMPD, por estar próximas a cumplir los requisitos. iii) El artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía que el formulario de afiliación tuviera la leyenda preimpresa en la que se indicaba que la decisión se adoptó de forma libre, espontánea y sin presiones; que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 prevé que la afiliación quedará sin efecto cuando cualquier persona natural o jurídica atente contra el derecho de afiliación o selección del trabajador y que el deber de asesoría solo fue desarrollado por el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, que no estaba vigente para el momento de la migración de régimen que se discute. iv) Las obligaciones generales y especiales a cargo de las AFP, vigentes para tal momento, eran las previstas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, de cuyo cumplimiento dio cuenta la demandante al suscribir el formulario de afiliación, en el que consta que dio su voluntad de manera libre, voluntaria y sin presiones. v) No se demostró ningún vicio en el consentimiento, ni la existencia de dolo o inducción a error (artículos 1509 y

1510 del CC), pues ningún efecto nocivo podía derivar del cambio de régimen, porque para el momento del acto jurídico la reclamante apenas estaba construyendo su derecho pensional y, además, ella confesó que fue su empleador quien le sugirió que firmara el formulario de afiliación y que sabía que podía retornar al RPMPD, pero no lo hizo.

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Radicación n.° 93309 vi) No era ajustado a la ley ni al principio de solidaridad del artículo 48 constitucional, permitir que una persona que ha arribado a la edad pensional y que no ha aportado para el pago de las pensiones del RPMPD, se tenga como afiliada a éste. En contraposición, la acudiente en casación aduce que el colegiado quebrantó la ley por ambas vías de la causal primera de casación, así: i) Desde lo fáctico, según el cargo inicial, al dar por demostrado, sin estarlo: que la AFP Colmena, hoy Protección

S. A., le brindó a la recurrente información completa al momento del traslado y que ello se demostró con la suscripción del formulario de afiliación que contenía una preforma. ii) Desde lo jurídico: a) por imponerle la carga de la prueba, cuando el deber de demostrar que se cumplió con el suministro de información correspondía a quien tenía la obligación de entregarla (la AFP); b) por considerar que la ineficacia del traslado únicamente aplicaba para beneficiarios del régimen de transición (cargo segundo) y, c) por aplicar el artículo 1509 del CC –error sobre punto de

derecho-, cuando lo que tenía lugar eran un error de hecho. Aunque el cargo primero se encauza por el sendero indirecto, no se encuentra en discusión que: i) la señora Lizarazo Díaz se encontraba afiliada al ISS antes de pertenecer al RAIS (f.° 59 a 62, cuaderno del juzgado) y, ii)

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Radicaci