CSJ - SL4244-2018

República de Colombia CoSrtuep rdeeJm uas ticia SadlCeaa saLcaibóonr al SadlOeae scoNn:3g eslilin DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4244-2018 Radicación n.º 58047 Acta 33 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO ALBERTO GARCÍA GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de marzo de 2012, en el proceso laboral que instauró contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Gustavo Alberto García Gómez, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se le reconociera y pagara la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, 000 «pocro ntcaornm ásd e1 semanas

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Radicancº.5i 8ó07n4 y cotizardeassp,e tánedlro élgei mdeent ransicpioórsn e rl a que en caso de no prosperar esta normam ásf avora»;b le petición, se condenara al reconocimiento de la referida prestación, de conformidad con la Ley 71 de 1988, «pocro ntar conm ásd e2 0a ñoesn t[reetl i]e mlpaob oraednso e ctpoúrb lico

y S.»; el pago de las mesadas atrasadas y cotizaadlI.o S . adicionales, los intereses moratorias, la indexación y las costas del proceso. En respaldo de sus pedimentos, manifestó que nació el 12 de marzo de 1947 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2007; que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, porque a su entrada en vigencia tenía más de 40 años, lo «quel ed a derecah o 000 pensionacrosne1 . semanacso tizadeans c ualquier que el 24 de tiempdoec, o nformicdoaned lA cuer0d4o9 /9»;0 julio de 2009, solicitó al ISS, la pensión de vejez, la que fue negada mediante la Resolución nº. 00125 del 5 de enero de 2010, con el argumento de que reunió 749.43 semanas en el sector público sin cotización al ISS, « más1 771,4 e ntr1e9 77 y O que sumado el 20091/ cotizaddiarse ctamaelIn .tSe». ;S . tiempo laborado en el sector público «SICNO TIZACIÓANL I SS conl ass emanacso tizaadlaI sS Sa travdése d iferentes empresaarsr,o ujnat otdael9 26,5s7e man»a.s Aseveró que el ISS no tuvo en cuenta la totalidad de las semanas, pues solo reconoció 926.57, desconociendo los siguientes períodos: El tiempo laborado en el Municipio de Gómez Plata (Ant) entre

1963/06/12996-5/0l/eq0u3iv,al ente a 77.8se5m anas, el cual

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Radicación n. º5 804 7 fue debidameanctree ditcaodnlo ac orresponcdeiretnitfiec ación laborpaalrb ao npoe nsional. El tiempcoo tizacdoom ot rabajaidnodre pendieennttree 06/ O2008/ 1 2008/09/e3q0u,i valae 1n7t1,e4 s emanas. Elt iempcoo tizacdoon C ooperaPtliavyae rdoesG uatapeén tre 20091/1 /01/201029//3 0e,q uivalae 8n.t5es7 e manas. Paruan t otdael1 0.3 0s emanas. (Resaltado del texto original). Agregó que el demandado desconoció que era beneficiario del régimen de transición y le exigió el cumplimiento de los requisitos de la 797»; que se afilió «Ley al ISS en 1977, por lo que para la fecha en que entró en vigencia la Ley del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, tenía cumplidos los requisitos establecidos en el Régimen de Prima Media e igualmente los exigidos en la Ley 71 de 1988 por tener más de 20 años «entre tiempos que se deben públicos laborados y semanas cotizadas»; reconocer los intereses moratorias del artículo 141 de aquella ley, con fundamento en lo previsto en el artículo 19 del Decreto 656 de 1994, artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y la

sentencia CC SU-975-2003 (:F. 1 a 3 cuad. 1). Al responder, el Instituto accionado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la solicitud que presentó para el reconocimiento de la pensión de vejez y su negativa a través de la Resolución n º. 000125 de 5 de enero de 2010; sobre los restantes hechos manifestó que constituían simples apreciaciones. Propuso como excepciones de mérito las de . . prescnpc1ofi n, compensación y las que denominó

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Radicanc.iº5 ó 8n0 74

«INEXISTEDNEC IAL A OBLIGACIÓ«NN»O, H ABER

ACREDITALDAO( siDcE)MA NDANTEEL L LENDOE LOS

REQUISILTEOGSA LEPSA RAE LO TORGAMIEDNETL OA

PENSIDÓEN V EJEZ»«;I MPROCEDEDNECC OIAN DENAAL

PAGOD EI NTEREMSOERAST ORIO«SI»M;P ROCEDDEEN CIA LAI NDEXACIDÓENL ASC ONDENAeS «»I;M POSIBDIEL IDAD CONDENEANC OSTA(Sí°»2.6 a 29 cuad. 1).

11S.E NTENDCEPI RAI MEIRAN STANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo dictado el 30 de julio de 2010, decidió: PRIMERO: DECLÁRASE que el señor GUSTAVO ALBERTO

GARCÍA GÓMEZ tiene derecho a la PENSIÓN DE VEJEZ por haber cumplido requisitos exigidos por la ley, edad y los esto es, densidad de semanas cotizadas.

SEGUNDO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representado legalmente por (. .. ) a reconocer y pagar al señor GUSTAVO ALBERTO GARCÍA GÓMEZ, la PENSIÓN DE VEJEZ la fecha en que demuestre que realizó el retiro desde o desa.filiación definitiva del sistema; prestación que reconoce con se las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y los incrementos de ley, según quedó expuesto con anterioridad.

TERCERO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar sobre el valor que obtenga por concepto de retroactivo pensiona[ intereses moratorias los desde la fecha de retiro del de acuerdo con lo establecido en la sistema, parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: CONDÉNASE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a indexar las resultantes de proceso a favor del sumas este demandante, al momento de hacer efectivo el pago y a partir de la fecha de retiro del sistema.

QUINTO: la EXCEPCIÓN de PRESCRIPCIÓN propuesta no prospera, tal como se indicó. Las demás excepciones quedaron implícitamente resueltas.

SCLAJPT-10 V.00 4 '<,J Radicación n. º 5804 7

SEXTO: CONÉDNASeEn COSTaAlIS N STUTIOTD ES EGUROS SOCIA, LlaEqsSu es et asaroapno rtunamente.

(Lo resaltado del texotrigoin al) (f°. 43 a 60 cuad. 1) 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA Por apelación de la demandada, la Sala de Descongestión Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió sentencia el 13 de marzo de 2012, en la que resolvió: PRIME: RSeO REVOClAaS entencdieaf ,e chya p rocedencia conociqduaesp ,o vr ídae A pelación ser evipsaara, en su lugar ABSOLVaElIR N STUTIOTD ES EUGROSS OCIALESd,e t odas pretensifoonremsu ladpaosre ls eñoGrU STAVOA LBERTO GARCÍAG ÓMEZi,d entificcoanld aco é dudleac iudadannúímae ro 3'489.4L1oa5 n.t erdieoc ro nformciodnal doe xpliceanld aop arte motidveae saS entencia.

SEUGND: O SeR EVOClaA c ondena en Costas en Primera Instancia a cargo del Instituto de Seguros Sociales y en su lugar se condenará a éstas al señor GUSTAVAOL BERTO GARÍAC GÓME, pZartdee mandanetnee s tper ocepsoorh, a ber sidvoe nciedneo l m ismfozj;á ndolsaeas g encienad se recehnol ,a sumad e $100.000a, foaov odre lae ntidaacdc ionaEdna .

SegunIdan stanncosi eac ausarcoons tas. ( ... ). (Lo resaltado del texto original).

En lo que interesa al recurso, el Tribunal razonó que el conflicto jurídico consistía en establecer si debía revocar el fallo de primera instancia en cuanto condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, previa verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para ello, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la posibilidad de la sumatoria de semanas del sector público con el privado; o, la aplicación de

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Radicación n. º 5804 7 la Ley 71 de 1988, para luego establecer la procedencia de los intereses moratorias. Afirmó de entrada, la viabilidad en la revocatoria de la decisión del a qua«,p onro s erp rocede[nltase]u matordiea en virtud del semanasd,e ls ectpoúrb liccoon e lp rivado», régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem. º Manifestó que de acuerdo a la Resolución n . 000125 de 2010, el certificado laboral expedido por el Municipio de Gómez Plata (Antioquia) y la historia laboral, el accionante, acreditó 823 semanas sin cotización al ISS y 206.57 cotizadas a esta entidad, para un total de 1.029.57 semanas; que es beneficiario del reg1men de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como lo reconoció el demandado en el acto administrativo anteriormente mencionado, pero que no le asistía el derecho a la pensión de vejez pretendida, dada la improcedencia de la

sumatoria de semanas cotizadas en el sector privado con la prestación de servicios en el sector público. Reprodujo el artículo 36 y explicó que la ibídem interpretación que se debía dar al parágrafo de dicha norma acorde con la jurisprudencia laboral de esta Corte, de la cual no citó ninguna en específico, era la inviabilidad de la sumatoria de los tiempos públicos con las cotizaciones al ISS, como reseñó antes,. por cuanto no se podía escindir las normas tomando lo más favorable de ellas y por tanto se debían aplicar en su integridad, que la acumulación de semanas solo se permitía en aplicación de la Ley 100 de 1993 o en casos de la pensión por aportes consagrada en el artículo

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6 Radicación n. º5 804 7 7 de la Ley 71 de 1988. Invocó como apoyo de lo expuesto, las sentencias de esta Corporación, CSJ SL, 19 de nov. 2007, rad. 30694 y CSJ SL 1 feb. 2011, rad. 41703, las cuales copió parcialmente, para reiterar la revocatoria de la sentencia apelada. Acto seguido se refirió a la pretensión subsidiaria del demandante sobre el reconocimiento de la pens1on cont emplada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, sobre la cual argumentó, luego de transcribir la norma y los artículos 4 y 5 de su Decreto reglamentario 2709 de 1994, que tampoco estaba llamada a prosperar, toda vez que para adquirir el derecho a la misma, no era computable el tiempo

laborado en entidades oficiales de todos los órdenes, «cuyos empleadnooas p ortaelsn i stedmeas eguridasdo ciqauel l os criterio que sustentó con la sentencia CSJ SL 7 progtee,» may. 2008, rad. 32615, relativa a la imposibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los que no hubo cotizaciones, providencia de la que también reprodujo unos fragmentos (f°. 73 a 97 cuad. Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada que revocó la del aq ua que concedió la SCLAJPT-V1.00 0 7

Radicación n. º 5804 7 pensión de vejez y en sede de instancia, confirme la de primer grado y se provea en costas. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados. Por cuestiones de método, la Sala estudiará en primer lugar el segundo cargo.

VI. CARGOS EGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, ( ... ) de violar DIRECTAMENTE por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990) y los artículos 48 y 53 de la Carta Política; artículos 13, 33 (modificado por el

artículo 9 de la Ley 797 de 2003), 141 de la ley 100 de 1993; artículos 19 y 21 del C.S.L. (sic); artículo 4 de la Ley 189 de 1896. En sustento del mismo, alega que dado el sendero escogido, no se discute que el demandante nació el 12 de marzo de 194 7, que es beneficiario del régimen de transición y que «entre tiempos públicos y privados ajustó 1029.57 semanas». Manifiesta que el ad quem se equivocó al considerar que no es posible acumular o computar semanas al ISS con otras diferentes, especialmente las derivadas por la prestación de servicios en el sector público, para acceder a la pensión de vejez establecida por el «Decr7e58t od e1 990», régimen pensiona! anterior aplicable al actor de acuerdo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que lo llevó a colegir que únicamente a partir de la vigencia del artículo 33 de esta, era posible dicha sumatoria.

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8 Radicancº.i5 ó8n07 4 Copió el aparte de la sentencia acusada, alusiva al punto de inconformidad expuesto anteriormente, el artículo 36 de la ley invocada e itera, que dada la condición del actor de beneficiario del régimen de transición, le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 y que el Tribunal incurrió en el yerro endilgado, por no advertir que es el mismo artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el «qupee rmiltase u matodreit ai emppoasr a

accedae urn ap ensivíóan ré gimedne t ransición». Acto seguido hace referencia a cuáles son los límites del contenido del régimen de transición consagrado en el precepto últimamente señalado y la interpretación que se le debe dar a dicha norma, al igual que al inciso primero; realiza un análisis comparativo entre el artículo 33 y 36 iíbdem, y finaliza con el argumento de que el Colegiado debió aplicar el artículo 53 de la Constitución Política, en concordancia con el 48 y los artículos 12 y 20 «deDle cre7t58o d e1 990(:í°». 26 a 33 cuad. Corte).

VI. ICONISDRAECINOES El error jurídico que el recurrente le endilga al Colegiado, es la equivocada interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y 48 y 53 de la Constitución Política, en tanto no accedió a confirmar la sentencia acusada que condenó al reconocimiento y pago de la pensión de vejez reclamada por el demandante.

Dada la senda de ataque seleccionada, no son objeto de discusión, los siguientes supuestos que halló acreditados el

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Radicacni.ºó 5 n8 074 ad quem: i)qu e Gustavo Alberto García Gómez, nació el 12 de marzo de 194 7 (f°1.3) ; iiq)ue es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de esta normativa,

tenía más de 40 años; iiqiu)e cumplió 60 años de edad, el mismo día y mes del año 2007; iv)qu e reunió 823 semanas por servicios prestados al sector público no cotizados al ISS y 206.57 cotizadas a esta entidad, para un total de 1.029.57 (f°8.0 ); y, v)qu e el Instituto de Seguros Sociales, hoy º Colpensiones, mediante Resolución n . 00125 de 5 de enero de 2010, le negó la pensión de vejez solicitada, por tener reunidas únicamente un total de 926.57 semanas (f°1.4 revés). Ahora bien, el sentenciador de alzada, después de examinado el fallo del a qua, razonó que si bien él actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le asistía el derecho a la pensión de vejez regulada en el régimen anterior, esto es, conforme a los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que el parágrafo 1 de aquella norma, hace alusión a la sumatoria de los tiempos públicos y privados para efectos de reconocimiento de las pensiones que surjan del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, siempre que el afiliado cumpla con los requisitos de edad y cotizaciones allí previstos para lo cual invocó la sentencia de esta Corte, CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30694 y conforme con base en ello, determinó que se imponía la revocatoria del fallo del a qua.

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1 '

Radicación n. º5 804 7 Advierte la Sala, que desde esta arista, no le asiste razón al recurrente al endilgar al sentenciador de segundo grado el yerro jurídico de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto el razonamiento efectuado por el adq uemes, a certado y en línea con la actual jurisprudencia de esta Corporación, pues así lo adoctrinó en entre otras, en sentencia CSJ SL529-2013 en la que rememoró la citada por la recurrente CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 41277, reiterada en la CSJ SL14437-2014, en la que se dijo: "( ...) es suficiente acudir a lo adoctrinado por la sala, entre otras, en las sentencias del 4 de noviembre de 2004 radicado 2361 1; 23 de agosto de 2006 radicado 27651, 9 de noviembre de 2007 radicado 30694 y 22 de junio de 2010 radicado 42012, según las cuales, que, si el afiliado era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontrare afiliado, esto es, como en el presente caso, al previsto en el Acuerdo 049 de 1990, y a este régimen debía someterse íntegramente, sin la posibilidad de sumar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS. En

el primero de los fallos de casación referidos, se expuso: " ...E l parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del sigui ent e tenor: "Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero ( 1 º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio" "Aun cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensiona!, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que SCLAJPT-10 V.00 1 1 Radicación n. º 58047 surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a "la pensión de vejez de que trata el inciso primero ( 1 º ) del presente artículo" y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. "Y ello es así porque el citado inciso 1 º comienza señalando que la " ... edad para acceder a la pensión de vejez continuará ..." , con

lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36. "Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1 º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de serv1c10 como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado. "Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que "para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas

cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio".

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12 Radicna.c5 i8ó70n 4 º "Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas "en los dos regímenes", lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado. "Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensiona} que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinerite, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500

semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anfieriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. "Pero dichas cotizaciones se entienden que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. "Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explicito del citado artículo

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Radicación n. º 5804 7 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación,

en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente .." De otro lado, cabe precisar, que en la sentencia impugnada, además de considerar improcedente el reconocimiento de la pensión de vejez pretendida por el actor de manera principal, el Tribunal también resolvió la inviabilidad de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, con fundamento en que los artículos 4 y 5 del Decreto 2709 de 1994, por medio del cual se reglamentó aquella normativa, por cuanto debían cumplirse los requisitos de edad y 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos al Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público, «on siencdoopm utaeb,l comtoi epmop aara dquiierrl d eerchaol ap ensidóejn u bilación pora potrese,ll abaodroe ne ntidaodfiecsi adleet so dolso s órdenceusy,oe smp leadnooas p ortaelns istedmesa e guridad sociqaulel opsro tgee.» Apoyó su argumento en el criterio sentado por esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32615. No obstante, esta postura estuvo vigente hasta el 26 de

marzo de 2014, data en que fue revaluada a través de la

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Radicación n. º 5804 7 senteCnSJcS iL4a4 52701-4e,nl aqu es edj io: En efecto, desde la sentencia de 7d e mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 <<no se refirió para nada ( ...) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes'', tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994. No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en tomo a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7° d e la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes. Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensiona[. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes

pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensiona[. Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes,,, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7°: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencia[, comisaria[ distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, o tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad más si es varón y cincuenta y cinco o (55) años o más si es mujer. Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con

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Radicacni.ºó5 n8 074 la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la

llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 1 00 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad. En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibídem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que «¡pjara efectos del cómputo de las semanas (. ..) se tendrá en cuenta: (. ..) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados". Recuérdese que el literal j) del citado artículo 13 consagra que, «¡pjara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio". En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1 988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de

transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y 16

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