CSJ - SL4249-2018

República de Colombia CortSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg.e3°s tión JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4249-2018 Radicación n º 56856 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por SONIA IBETH VALENCIA ARÉVALO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró contra BANCOLOMBIA S.A. l. ANTECEDENTES Para ser reintegrada al cargo que desempeñaba al momento de la terminación del contrato, o a uno de i al o gu superior categoría, junto con el pago de los salarios con los aumentos legales y convencionales, las «prestaciones sociales las cotizaciones al Sistema de compatibles con el reintegro», Se ridad Social en salud y pensión, así como «a tener la gu

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Radicación n. º 56856 relación laboral SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD»; o que, subsidiarsieap maegnaltrarea e, l iquiddela accsie ósna ntías junctoon s usi nterelsaie nsd,e mnizpaocrdi eósnp isdion jusctaau ssae gúCno nvenCcoilóenc dteTi rvaab saujsoc rita

entrlea demandayd a«S INTRABANCOL, la UNEB y FINASIBANCOL», lai ndemnizmaocriaótndo eralir at í6c5ud leol CódiSguos tandteiTlvr oa byajl oa cso stparso cesSaolneisa, IbeVtahl enAcriéav lallaoam óuj icaiB oa ncolomb(iflas . S.A., 2a l2 4). Ens ustednest uosa spiracmieonnceisqo,un eóp restó serviac liaod se mandamdead iacnotnet rdaett or abaa jo térmiinndoe findiedsode,el4 d ea gosdte2o 0 0h3a setla1 6 dea brdie2l 0 09c,u anfduode e spedsiijdnua s ctaau sqau;e sed esempceoñmóo a sesocroam ercyi daelv,e nguanb a saladre$i1 o4. 4 00.0 0. Adujqou ee l1 6d em arzdoe 2 009s,ue spoLsuoi s EnriqFuajea rdcol,i edneBt aen colofmubveií ac,t diemu an «retiro fraudulento» ens uc uendteaa h orrvíoa Isnt ernet»; que « ald ísai guieesnttseeo ,l iacl iaet nót i«del aabdon o temporal inmediato»; ye l2 5d em arzpoo ste«rreimiotiór a,l B anco Vía fax, una certificación de ingresos del año 2008» cone lfi nd e acrediintgarre ssuopse riao $r5e.s0 00.y0q 0u0eu ,n av ez

hecheos tloa,d emandapdrao du«ujnao n ota [decr]éd ito>> reemboleslav nadlhoou rr tado. Agreqguóe p arsau d espildaod ,e mandaddeab ió tramiltaaa urt orizaadcmiiónni stprraetviievsneat la a r tículo 26d el aL e3y6 1d e1 99p7u,e psa rlaaf ecdheat erminación

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Radicación n. º 56856 del contrato, Bancolombia conocía de las incapacidades y las fisioterapias que ella sobrellevó como consecuencia de los «trastornos de disco lumbar con radiculopatía, interveretebrales, lumbares y otros». Manifestó que se le vulneró el derecho al pago de la indemnización por despido sin justa causa y a la defensa, previstos en los artículos 38 y 42 de la convención colectiva de trabajo; añadió que a la terminación del contrato, la accionada no le informó el estado de pago de los aportes a seguridad social y parafiscales de los últimos 3 meses laborados, ni tuvo en cuenta «las bonificaciones extralegales para efectos de la periódicas (. .. ) y la prima extral egal» liquidación. Bancolombia se opuso a las pretensiones y propuso S.A. en su defensa, las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, improcedencia del reintegro, ((NO cobro SER BENEFICIARIA LA DEMANDANTE DE LA LEY 361 DE 1997)), de lo no debido, pago, compensac1on, buena fe y

. . - prescnpc1on. Aceptó la existencia del vínculo laboral y su modalidad, los extremos temporales, el cargo, la calidad de cliente de Luis Enrique Fajardo y no haber adelantado el procedimiento que ordena la Ley 361 de 1997. Adujo que el salario promedio devengado por la actora era de $2.102.314, que el despido derivó de la violación al pues «código de ética de la entidad», en su condición de empleada, le suministró a su esposo información «confidencial, exclusiva y reservada de referente a qué empleado conocía del reclamo Bancolombiw>, 3

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1 ' 1 Radicación n. º 56856 radicado con ocasión de la anomalía en su cuenta de ahorros; agregó que con el propósito de beneficiar a su cónyuge, la demandante le solicitó a Mauricio Flórez, compañero de oficina, «el cambio de segmento de cliente», sin los soportes que para ello se requerían; en consecuencia, obtuvo la nota de crédito y el abono temporal inmediato en la cuenta de Fajardo, pasando por alto los requerimientos y/ o procedimientos que para ello exigía el banco. Arguyó que aunque tuvo conocimiento de las incapacidades que se causaron con anterioridad al despido, dicha circunstancia «no presume un estado de discapacidad que la haga merecedora de aplicar la ley 361 de 1997»; agregó que no es cierto que se le hubiese vulnerado el derecho a la defensa, por cuanto la Gerente de la sucursal Modelia y el Director de Servicios, adelantaron un proceso disciplinario

con el objeto de confirmar las irregularidades que se presentaron en la cuenta bancaria de su cónyuge; sostuvo que Valencia Arévalo no era acreedora del pago a la indemnización por despido sin justa causa, en virtud de los hechos que dieron lugar a la terminación del contrato, y que el Banco cumplió con las obligaciones obrero patronales durante toda la relación laboral (fls. 173 a 185).

II.S ENTENDCEIP AR IMEIRNAS TANCIA

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de diciembre de 2010, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la actora (fls. 851 al 864).

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Radicación n. º 56856 111S.E NTENDCESI EAG UNIDNAS TANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y culminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual, confirmó la del a qua. Sin costas en esa instancia (fls. 43 a 55 Cdno del Tribunal). El Tribunal tuvo por demostrados los extremos temporales, la modalidad del contrato y el salario devengado, de suerte que se ocupó de analizar: i). Las condiciones de aplicabilidad de la Ley 361 de 1997 a partir del estado de salud de la actora; ii). La terminación del contrato por justa causa y iii). La necesidad de adelantar el proceso disciplinario contemplado en el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo. Del pnmer interrogante, asentó que para que un trabajador se haga merecedor de las garantías que brinda el

artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es necesario que acredite el grado de discapacidad entre los «coenld ocumenitdoó neo))' rangos moderado, severo y profundo, pues su falta de prueba, hace imposible que se determine si el empleado se encuentra amparado por la norma que acredita su protección. Transcribió fragmentos de la sentencia CSJ SL. 25 mar. 2009, rad. 35606 y afirmó que si bien, en el plenario reposan documentos que dan cuenta de las patologías e incapacidades padecidas por la actora (fls. 29 a 55), ninguno

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Radicación n. º 56856 demuestra que sufría una discapacidad superior al 15%, que diera lugar a que Bancolombia tuviera que cumplir con los parámetros establecidos en la Ley 361 de 1997. En aras de resolver la segunda cuestión, señaló que la Corte Suprema de Justicia ha reiterado que «es al trabajador a quien le corresponde acreditar el despido del que fue objeto>i, para que una vez ello ocurra, sea el empleador quien «corra con la carga probatoria de comprobar que los hechos que adujo para despedir al trabajador se constituyeron en justas causas para el despido». Afirmó que como la demandante no aportó «la misiva de la terminación del contrato», no era posible determinar si las causas que dieron lugar al despido fueron justas o injustas, y aunque «en el recurso» señala que dicha carta no le fue entregada, «lo cierto es, que tal hecho no fue dado a conocer al

Juez de primera instancia»; no obstante, y en aras de constatar la objetividad de las faltas que le acusa la demandada, examinó los testimonios de Osear Alejandro Forero y Ana Mónica Méndez Castro (fls. 532 y 540), la constancia juramentada de la gerente general del banco (fl. 486) y la contestación de la demanda (fls. 179 a 180), los cuales dieron cuenta que aunque la misiva «se echa de menos[,] se extravió», Valencia Arévalo conoció los motivos que originaron su retiro. Memoró los hechos y las causales de terminación del contrato, y luego concluyó que la actora «intervino en la adulteración de la historia financiera de su cónyuge», para lo

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Radicación n. º 56856 cual, destacó los folios 149, 188 y 477, correspondientes a la solicitud de por parte del esposo de la «abono inmediato» demandante; el acta de reunión en la que Mauricio Flórez, compañero de trabajo, confesó que por solicitud de la actora, él actualizó los datos de Luis Enrique Fajardo, sin contar «con y el interrogatorio de parte absuelto los soportes para ello>>; por el representante legal del Banco, quien informó que la trabajadora incurrió en «graves faltas a sus obligaciones por brindar información confidencial a su contractuales;> esposo. De igual forma, estudió los testimonios de Alejandro Forero Rodríguez, Martha Yanet Torres Hernández, Ana Mónica Méndez Castro y Arturo Prieto Escobar (fls. 432 a

546), quienes afirmaron la información «que les constaba>;, que dio Mauricio Flórez en la referida reunión; por último, hizo mención a la declaración de Ángela María Pulgarín Marín, quien advirtió que «la demandante la contactó con ocasión del reclamo realizado por su esposo y le solicitó colaboración al respecto». Con el objeto de verificar el carácter irregular y prohibido de la conducta de la actora, se apoyo en el Reglamento Interno de Trabajo (fls. 199 a 257) y en la «CIRCULAR MALAS PRÁCTICAS EN LA GESTIÓN COMERCIAL» del 6 de febrero de 2009 (fls. 292 al 296), de las cuales extrajo que dicho comportamiento estaba proscrito y que la trabajadora era consciente de ello, según «documentos de folios 197 y 98;;, por lo que declaró que 1 «los motivos por los cuales el banco tomó la decisión de .finalizar el contrato de trabajo de la demandante, se constituyen en justas causas debidamente comprobadas)>.

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Radicación n. º 56856 En cuanto a la om1s1on del proceso disciplinario contemplado en el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, mencionó: (. .. ) aunque el mismo no se aportó en fo nna completa (fis. 141 y 142), sin embargo, haciendo un esfuerzo mayor a su texto, se puede concluir que dicho procedimiento se realiza cuando el trabajador va a ser sancionado, lo que no implica que cuando el demandante (sidecci)de terminar el contrato de trabajo, también

deba realizarlo. Explicó que según el artículo 7 del Convenio 158 de la OIT y lo dicho por esta Sala en sentencia CSJ SL 2 ago. 2007, rad. 31242, Bancolombia no estaba obligada a «el tramite disciplinario para una sanción>> si lo que pretendía era terminar el contrato de trabajo, situación que por demás, tampoco daría lugar a «establecer que el despido de la demandante Juera sin justa causa».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula tres cargos, replicados oportunamente.

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-1 Radicación n. º 56856

VI. CARGO PRIMERO Lo formula así: La sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 en relación con los artículos 61, 62 subrogado por el del D.L. 2351 de 1965, 64 modificado por el 28 de la ley 789 de 2002, 127 y s.s., 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 8, 37 y 38 del D.L. 2351 de 1. 965; 1, 13,

16, 52, 4 7, 53, 54, 93, 95, 228, 229, 333 y 243 de la CN; 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; y 8, 1 O, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos proclamada por las Naciones Unidas en el año 1948, la Declaración de los Derechos del 20 de diciembre de 1971, y la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 344 7 de la misma organización del 9 de diciembre de 1975, el Convenio 159 de la OIT, en la Declaración de Sund Berg de Torremolinos, Unesco 1 981, en la Declaración de las Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación de 19 83 y en la recomendación 168 de la OIT de 1983, que hace parte del Bloque de Constitucionalidad. Hace un recuento sobre el alcance dado por el Tribunal al artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y menciona que es que contra el principio «incuestionable>> in dubio pro operario, el Tribunal aplicó e interpretó la norma en forma «totalmente desfavorable a la trabajadora». Alude que se trata de un desliz «protuberante, evidente toda vez que el ignoró que la Corte y ostensible», ad quem Constitucional ha expuesto en sentencias CC C-531-2000, ce T-426-1992, ce T-1040-2001, ce T-307-2008, y ce T279-2006, que el despido de un trabajador en condiciones de debilidad manifiesta y sin el cumplimiento de la autorización

previa por parte de la autoridad competente, carece de todo efecto jurídico y se presume como un evento discriminatorio;

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Radicación n. º 56856 también, que al extenderse la protección a trabajadores que se encuentran en situaciones similares a los de la actora, el derecho no está supeditado a la calificación que acredite la condición de discapacitado, sino a «Za prueba de las condiciones de salud que impiden o dificulten el desempeño regular de sus laboresii. Agrega que «si confrontamosel planteamiento del Ad­ quem con la hermenéutica de los organismos internacionales)), el yerro «se torna colosal>i, toda vez que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que con base en el principio pro homine, cuando se pretende reconocer derechos protegidos, se deb e de acudir a «la norma más amplia, o a la interpretación más extensivwi, o si por el contrario, lo que se persigue es limitar el ejercicio del derecho, es necesario afluir «inversamente a la norma o a la interpretación más restringidwi. Por último, afirma que la demandada debió acudir al procedimiento del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues pese a que no existe prueba que determine el grado de discapacidad, «las documentales)) (fls. 29 a 55) evidencian que la actora sobrellevó enfermedades en su espalda y/ o columna vertebral que dieron lugar al surgimiento de incapacidades, terapias, e incluso al diagnóstico médico de

((ENVIARLA A CIRUGÍA DE COLUMNA DE TERCER NIVELii; por lo

anterior, arguye que al encontrarse la trabajadora en situación de debilidad manifiesta, era necesario que la demandada haya cumplido con el procedimiento ordenado por la norma en mención. 10 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 56856 VIIRÉ.PL ICA Bancolombia destaca que el cargo presenta insuperables defectos de técnica, toda vez que el recurrente utiliza «soportes de orden fáctico, no aceptados por el tribunal» tales como que la demandante «contaba con la incapacidad suficiente que le permitía solamente ser despedida con autorización del ministerio de trabajo»; que confunde la modalidad de aplicación indebida y la interpretación errónea; que «aplicó indebidamente las normas que enlista la proposición jurídica»; y que el cargo se asemeja mas a un alegato de instancia, pues no describe cuáles fueron los errores en los que incurrió el ad quem. Aduce que para efectos de la aplicación de los artículos 1 y 26 de la Ley 361 de 1997, la actora debió allegar al plenario prueba que determinara la calificación del grado de pérdida de capacidad laboral, pues de conformidad con los parámetros establecidos en el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, la estabilidad laboral reforzada aplica para aquellos trabajadores que tengan una calificación de «severa o profundw>, de suerte que el simple conocimiento del estado de salud de un trabajador que ha padecido incapacidades, no da lugar a colegir que se encontraba en situación de protección especial y en consecuencia, se tuviera que agotar el trámite administrativo.

VIII. CONSIDERACIONES

Previo a abordar el estudio de la acusación, la Sala no l l

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Radicación n. º 56856 puede pasar por alto que la censura dice atacar el fallo de segundo grado por «vía directa», por haberse interpretado erróneamente normas de carácter sustancial; sin embargo, en su desarrollo denuncia la inobservancia de algunos elementos probatorios, de manera que expone una mezcla de calificaciones y argumentos que le dificultan a esta Sala examinar la legalidad de la sentencia del Tribunal, amén de la evidente confusión de la censura para identificar la senda por la cual quiere orientar su ataque. No obstante, es posible comprender el sentido de los reproches que en esencia y sin cuestionar la modalidad del contrato, los extremos temporales, el cargo, y el salario, apuntan a revelar que el Tribunal se equivocó al colegir que para efectos del despido de un trabajador en especial protección, el procedimiento administrativo que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se hace obligatorio solo bajo la existencia de una prueba que determine la existencia y grado de discapacidad, o si, contrario sensu, cualquier trastorno en la salud de un operario, previo a la terminación del contrato de trabajo, da lugar a aplicación de la figura de estabilidad laboral reforzada. Dicho esto, en primer lugar, se hará un recuento de los cambios jurisprudenciales que la protección al fuero de salud ha tenido, en aras de confirmar las directrices que en la actualidad orientan su aplicación; y en segundo orden, se analizara el caso en concreto.

Es así como en sentencias CSJ SL 15 jul. 2008, rad.

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7 1 Radicación n. º 56856 32532 y CSJ SL 25 mar. 2009, rad. 35606, la Corte señaló:

1. Losr equisimtíonsi mopsa ra garantizealr fuerod es alud.

Sostuvo que en aras de proteger la estabilidad laboral reforzada de un trabajador, era imprescindible que este i.) soportara entre 15% y hasta más de un 50% de discapacidad i.i ) según las modalidades que los agrupan, que el empleador haya tenido conocimiento de las limitaciones físicas, y en ii.i ) razón a ello se haya provocado su desvinculación, y que se haya cumplido con el procedimiento administrativo que para ello adelanta el Ministerio del Trabajo. Dicha situación tuvo variaciones en su aplicación, pues con posterioridad, en sentencia CSJ SL 3 nov. 2010, rad. 38993, la Corte señaló que:

11. Solol ost rajbaadoreqsu et ieneunn ai nvlaidez superioar l al imitiaócnm oderadpau,e desne r proteigdoessp ecilamente.

Adujo que la Ley 361 de 1997, estaba diseñada exclusivamente para proteger a aquellas personas que tienen limitaciones en los grados severo y profundo, pues de conformidad con el artículo 1 los principios que ibídem, sostienen la ley, tienen por objeto salvaguardar los derechos de personas discapacitadas que «tengan un grado de o minusvalía invalidez superior a la limitación moderada, pues

la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que haya incapacitado temporalmente para lo laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de 13

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Radicación n. º 56856 estabilidreafdoz ardw1• En sentencia CSJ SL 28 ago. 2012, rad. 39207, la Sala le dio un cambio a dicha postura, y mencionó que:

111. No cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Retomó la primera conjetura, esto es, que solo quienes se encontraban en un grado de discapacidad mayor al 15% o igual o superior al 50% pueden acudir a la protección de la norma y, adicionalmente mencionó en sentencia CSJ SL 28 ago. 2012, rad. 39207, que bien hizo el °legislador al fijar en el artículo 5, reglamentando por el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, los niveles que justifican la acción afirmativa de la ley, de manera que, de no haber tenido este enfoque, bastaría solo con % «lpaé rdiddae capacidena udn 1 para tenerd erechoa lre inegtrop orha bers iddoe spedid. o» Acentuada la aplicación de la disposición en mención, la Corte precisó en sentencias CSJ SL 18 sept. 2012, rad. 41845, y CSJ SL 28 ago. 2012, rad. 39207 que:

IV. La protección reforzada está sujeta a la realidad.

Esto es, que para efectos de exigir el cumplimiento de este derecho, es necesaria la existencia de 2 condiciones. La primera, que el trabajador esté en una verdadera situación de indefensión, es decir, que sea evidente el deterioro en su

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Radicación n. º 56856 salud; y en segundo orden, que el empleador tenga pleno conocimiento de la existencia de dicha condición. Corolario de lo anterior, está Corporación destacó que no es un requisito indeclinable que el trabajador se identifique como discapacitado ya sea mediante un carné o certificación, «pues tales documentos no tenían un carácter de igual forma, sostuvo en constitutivo de esa condición»; sentencia CSJ SL 18 mar. 2009, rad. 31062, que la misma suerte corre el dictamen que emite la Junta de Calificación de Invalidez, en vista de que no es un elemento que se caracteridfi como prueba solemne de la discapacidad del trabajador, o de la pérdida de capacidad laboral, por lo que concluye: los se De critearnitioeoesrrs extriat)e a:n etlco a rndée q uetr ata ela trílco5u d el aL ey3 61c,o meold ictapmeeircni daell a JsC I, son los solemnes, los algudneo sm edidoeps r ue,nb oa con cuales se puedaec rietdaerlg raddoel al imitfaíicsciapó,sn í quyi ca casos, los sensioa;ilr ih)ab ár segúlnap atloogeína , quee lJu ez

sólo los podárv erfiicatras lpu uesdteho e chcoo n dictámdeen es laJsC yIi )ie ino treovsne toesJl,u gzadtoire lnietb aepdrr obiaat.o r Ahora bien, la Corte adoctrino en sentencia CSJ SL6850-2016 que:

V. Las garantías que brinda el artículo 26d e la Ley 361 de 1997, constituyen un límite especial a la libertad de despido unilateral con que cuentan los empleadores.

Así lo sostuvo la Sala, al afirmar que el empleador que pretenda dar por terminado unilateralmente y sin justa causa un contrato de trabajo celebrado con un trabajador en

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Radicación n. º 56856 situación de discapacidad, debe contar con la autorización que para ello expide el Ministerio de Trabajo, sin que sea necesario que el trabajador pruebe las razones por las cuales se produce el despido, por resultar esto desproporcionado.

Adicionalmente expuso: Tampoco es funcional a los fines constitucionales perseguidos por la norma. Ello es así porque la intención del legislador, entre otras cosas, fue la de que una autoridad independiente, diferente del empleador, juzgara de manera objetiva si la discapacidad del trabajador resultaba claramente incompatible e insuperable en « ... el cargo que se va a desempeñar ... y es precisamente en el marco » de los despidos unilaterales y sin justa causa que se puede ejercer esa atribución en toda su magnitud.

Si no Juera de esa manera, se repite, al empleador le bastaría acudir a la figura del despido unilateral y sin justa causa, sin

revelar las razones de su decisión expresando cualesquiera o otras, para que la norma quedara totalmente anulada en sus efectos, de manera que nunca se lograría cumplir con la finalidad constitucional de promover un trato especial para las personas puestas en condiciones de discapacidad. Lo antes dicho recobró una nueva interpretación, pues de conformidad con la sentencia CSJ SL1360-2018, la Sala explicó que: (. .. ) la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen propósito como o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial mental. Esto, en oposición, significa que las decisiones o motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es 16

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Radicación n. º 56856 que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio. Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser o despedida su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su o estado biológico, fisiológico psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal

excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa. De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531-2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. A la luz de la anterior reflexión, es dable advertir que si bien, la tesis que defiende la Sala, entorno a la debida aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tiene como fundamento evitar los comportamientos discriminatorios, en razon al padecimiento de discapacidades -biológicas, psicológicas o físicas-, que generan la terminación injusta y arbitraria del vínculo laboral, la presunción no rebasa, ni es un impedimento para aplicar las causales de terminación del contrato; por ello si el empleador observa la ocurrencia de alguna de ellas, puede emplearlas, sin que sea necesaria la

intervención del Ministerio del Trabajo. Aunado a lo anterior y, para efectos de controvertir los 17

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Radicación n. º 56856 hechos que dan lugar a la finalización del vínculo laboral, es necesario que quien pretenda hacerse beneficiario del resguardo legal, demuestre que su despido se dio con motivo de la discapacidad, de suerte que al empleador le corresponderá probar que el vínculo terminó como consecuencia de una justa causa atribuible al trabajador. Cumple recordar que esta Sala ha reiterado que, de conformidad con los artículos 1 y 5 de la citada ley, la protección procede para aquellos trabajadores que padecen un grado de insuficiencia moderada (del 15% al 25%); severa (mayor del 25% y menor al 50%) o profunda (mayor del 50%), de suerte que no toda discapacidad goza de la protección a la estabilidad. Descendiendo al caso, se advierte que si bien las pruebas documentales obrantes de folios 29 a 55, dan cuenta de que la actora padeció enfermedades tales como « leve retrolistesis de LS, deshidratación, reducción en la altura y abombamiento» (fl. 29), «dolor lumbar (. ..) con RNMd e columna (fl. 30), y que debido a ello, por sospecha de hernia discal» tuvo una incapacidad hasta de 15 días (fl. 4 1), y asistió a consultas de control fisioterapéutico (fls. 34 a 40), desde ningún punto de vista puede colegirse que presentaba un

cuadro de discapacidad física, psíquica o sensorial, en los grados requeridos, toda vez que no es suficiente padecer el quebrantamiento de la salud o encontrarse con una incapacidad médica al momento de la terminación de la relación laboral, para merecer la protección especial de que SCLTA-1JP0V .00 18 ' l Radicación n. º 56856 trata la norma (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532). Por lo tanto, el Tribunal no incurrió en los yerros que le atribuye la censura, pues como ya se advirtió, para acceder a la protección derivada de la norma que gobierna el caso en menc1on, era necesario que la trabajadora acreditara al momento del despido, por lo menos, una discapacidad moderada, y tal como lo precisó el ninguna prueba ad quem, allegada al plenario da cuenta de ello, inferencia que no se desvirtúa a través de medios de convicción calificados. En consecuencia, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los siguientes artículos: (. ..) 62 subrogado por el 7 del D.L. 2351 de 1965, 64 modificado por el 28 de la ley 789 de 2002, 127 y ss..4,67 ,468,469 y 476 del Código Sustantivo de Trabajo; 37 y 38 del D.L. 2351 de 1.965;1,13,16, 25, 47, 53, 54, 93, 95, 228, 229 y 243 de la C.N; 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de loTsra tados;

y 8, 1 O, 24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos suscrita en San de Rica el 22 de noviembre José Costa de 1969, instrumentos que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad. Denuncia la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por probado, contra toda evidencia, que la parte demandante no se preocupó por asumir la carga procesal de acreditar el despido de la actora.

2. No dar por demostrado, estándola, que la actora probó fehacientemente que su contrato de trabajo fue terminado unilateralmente por el Banco el 16 de abril de 2009.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el Banco tomo la decisión 3. de finalizar el contrato de trabajo de la actora por justas causas.

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Radicación n. º 56856

4. No dar por demostrado, siendo evidente, que el Banco no acredito (sic) la justificación del despido de la actora y que en consecuencia, procedía el pago de la indemnización convencional, debidamente indexada.

Como pruebas mal apreciadas, acusa la demanda y su contestación (fls. 2 al 24 y 173 al 185), la «constancia (fl. 486), juramentada de terminación del contrato a la actora» la (fl. 149), el (fi. (sic))JJ, el «comunicación» «acta 188 interrogatorio de parte a