CSJ - SL4254-2018

RepúbdleCi oclao mbia coSnuep rdeJemu ast icia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNo.3e" s lión JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4254-2018 Radicación n. 60137 º Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA GÓMEZ DE LEÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 20 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES María Eugenia Gómez de León llamó a juicio al ISS a fin de que se le condenara al pago del retroactivo pensiona! comprendido entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de mayo de 2009, a la mesada adicional de diciembre de 2005, 2006, 2007 y 2008, a los reajustes legales causados a partir del 1 de julio de 2005, «no incompatibles» con los reajustes aplicados a la pensión reconocida y disfrutada, al pago de

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Radicación n.º 60137 intereses moratorias del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, subsidiariamente, a la indexación de las sumas adeudadas. Relató que adquirió el derecho pensional mediante

resoluciones O1 4428 de6 de abril de 2009 y020017 de mayo de 2009, y el pago se dispuso a partir de junio de 2009, en cuantía de $4.115.143, no obstante haber acreditado requisitos desde el 1 de julio de 2005. Explicó que cotizó al Sistema de Seguridad Social entre el 14 de septiembre de 1984 y el 30 de junio de 2005 un total de 979 semanas, de las cuales 570 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que la acreditación y, por ende, «la consolidación de su derecho para su disfrute)), ocurrió el 1 de julio de 2005, en tanto ya tenía la edad y las semanas requeridas para jubilarse; que se desvinculó laboralmente en junio de 2005, pero su empleadora produjo la novedad de retiro desde Junio de 2008, con número de radicación 127441 y solicitó la prestación el 29 de julio de 2006, pero debió promover acción de tu tela para lograr una respuesta. Señaló que el pago del retroactivo causado entre junio de 2005 y mayo de2 009, solicitado el 7 de diciembre de2 009, fue negado por Resolución 024 707 de 21 de julio de 2011. La demandada se opuso a las pretensiones (fls. 32-36) y formuló como excepciones prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo

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no debido, no configuración del derecho al pago del IPC «ni o no configuración del de indexaciróena juasltgeu no», derecho al pago de indemnización moratoria, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir y presunc1on de legalidad de los actos administrativos. Aceptó el otorgamiento de la pens1on desde la fecha señalada, la edad de la demandante, el lapso durante el cual cotizó y el número de semanas, la formulación de la acción de tutela, la reclamación del retroactivo a la entidad y su respuesta negativa. Estimó improcedentes las pretensiones, en tanto de acuerdo al reporte de autoliquidaciones expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS, la asegurada tiene como última fecha de cotización el 30 de junio de 2005; pero revisada la historia laboral actualizada no aparece la novedad de retiro del empleador Gimnasio La Fontana S.A. para el ciclo de junio de 2005. Aseguró que la pens1on reconocida por Resolución O 10017 de mayo de 2009, fue causada a corte de nómina, para su momento, 1 de junio de 2009, de acuerdo con el inciso 4 de la Circular 521 de 2 de diciembre de 2002, de la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del ISS, luego de cumplir los requisitos para la pensión de vejez. Aclaró que actuó con sustento en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el

Decreto 7 58 de 1990. SCLAJPT-10 V.00 3 ¡' Radicación n.º 60137

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 15 de agosto de 2012, declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, y cobro de lo no debido. Absolvió al ISS e impuso costas a la demandante (fls. 48-51)

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora, mediante la sentencia gravada, el Tribunal confirmó la de primera instancia (fls. 5658).

Para discernir si a la demandante le asiste derecho al retroactivo causado entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de mayo de 2009, precisó que la normativa aplicable al asunto son los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, relativos al retiro y a la desafiliación del sistema. Citó como precedentes jurisprudenciales las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 36290, CSL SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, según los cuales, cuando en un proceso no obra prueba del acto de desafiliación, él puede inferirse de hechos que no dejen duda de la intención del afiliado de cesar la vinculación al sistema, en procura de la obtención de su derecho pensiona!. En funcidóenv erifilcoaa rn teriaodrv,i rqtuieóe nl a

historia laboral de la demandante, no fi ra la novedad de gu desafiliación al sistema de pensiones por parte del empleador

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Radicación n. º 60137 Gimnasio La Fontana ; que a pesar de esa omisión, en el escrito de demanda la accionante sostiene que la pensión pudo reconocerse desde el 1 de julio de 2005, en razón a que en junio de esa anualidad hizo su última cotización por el cese de la vida laboral con su empleador. Asentó que las pruebas aportadas al proceso, especialmente la certificación laboral incorporada a folio 190 evidencian que la «y lo manifestado por la parte actorw>, relación de la demandante con su último empleador estaba vigente al 7 de marzo de 2006, en consecuencia, razonó: Esthoesc hporso baedneo lps r oceexscol,u lyape ons ibiplairdaa d quees tSaa ldaeD ecisainótlneaa, u sendceli ana o veddaerd e tiro desli stgeemnae dreap le nsiionnfeisce oranab solcultaar iyd ad certleaez xai stdeenu cnri eat tiárcopi oterolc , o ntreanrtjiruoen, i o de2 005y marzdoe 2 006se, encuenitnreaq uívocamente acrediqutleaad d eom andmaannttee snuví ían clualbooc roasnul últiemmop leacduoyfrae, c dheaf inaliszeda ecsicóonhn aobcied a cuenqtuane i ngpurnuae sbeta u vdoee llo.

Aclaró que tal deducción no contradice lo adoctrinado por la jurisprudencia, en el sentido de que quien reúne los requisitos para acceder a la pensión tenga el derecho a seguir activo en la vida laboral, «pero para el caso particular que nos ocupa era determinante, porque estamos acudiendo a una (sic) forma subsidiaria de la (. .. ) formal que está establecida en la ley, de acreditar un retiro para efectos de un retroactivo pensional». Agregó que era determinante e importante, porque bien pudiera la persona hacer parecer terminado un vínculo laboral que dicho Tribunal ha «pero aquí resultó empleado»;

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Radicanc.6iº0ó 1n3 7 conocido casos en los cuales las personas aparecen sin cotizaciones, no por la voluntad de retirase, sino porque el empleador incumplió con tal carga, «razón por la cual al Seguro Social, por ejemplo, no le aceptamos la imputación de pagos, porque van en perjuicio de ese afiliado». Para el ad quem, en el escenario planteado, en el que no se acreditó que la demandante tuviera la voluntad expresa de retirarse del sistema a partir del 25 de junio de 2005, se torna improcedente suplir dicho requisito para reconocer el retroactivo solicitado, pues la ausencia de cotizaciones bien podría obedecer a diferentes causas o razones, entre ellas, la mora del empleador. El Tribunal destacó que en la demanda se esgrimió que la trabajadora se retiró de la vida laboral, para hacerlo coincidir con la fecha en la cual ha de tenerse la novedad de retiro, situación que resultó improbada con la documental

que aparece expedida por el empleador, que no fue tachada y acredita, incluso, los salarios desde 2006.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por María Eugenia Gómez de León, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, revoque la del

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Radicación n.º 60137 juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda principal. Con tal objetivo, formula dos cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la v1a directa, los artículos 1 7, 22, 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Afirma que su inconformidad se centra en que el ad quem interpretó erróneamente la normativa precedente, al exigir un requisito más para conceder la pensión, como la desafiliación del sistema, y transcribe el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Aduce que cumplió la edad requerida, el 13 de junio de 1997 y el 30 de junio de 2005 fue su última cotización, con la cual alcanzó 979 semanas cotizadas, de las cuales 570 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la

edad, de suerte que, ante la satisfacción de las exigencias de ley, la pensión de vejez debió otorgársele a partir del 1 de julio de 2005, y no desde la desafiliación, como erradamente lo concluyó el ad quem. Sostiene que le correspondía al juzgador observar el artículo 1 7 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo

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Radicación n.º 60137 4 de la Ley 797 de 2003, conforme al cual, ha debido concederse la pensión en la fecha indicada, por cuanto la obligación de cotización cesó desde el cumplimiento de los requisitos exigidos legales, que no lo es «el informe del o empleador sobre su desafiliación la exigencia de continuar cotizando al sistema, lo que conllevó (a) aplicar de manera indebida lo consagrado en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990)).

VII. RÉPLICA Destaca que se plantea un concepto de violación de la ley que no solo no corresponde, sino que se predica con relación a una norma jurídica que no fue ni es la base esencial del fallo recurrido;q ue no es posible endilgar al fallador aplicación indebida del Acuerdo 049 de 1990, siendo que lo acató conforme a su tenor literal y de acuerdo a la jurisprudencia, que exigen como requisito para el disfrute de la pensión de vejez, la desafiliación del sistema.

Precisa que la cesación de la obligación de cotizar por cumplirse los requisitos mínimos para la causación del derecho a la pensión, no produce la obligación del ipso iure,

ISS de pagar y, por tanto, disfrutar de la pensión, sino que para ello, se requiere la manifestación de voluntad del afiliado para que se le reconozca el estatus de pensionado y la desafiliación del sistema. Aduce que dicha exigencia no infringe ninguno de los principios constitucionales, ni legales orientadores del Sistema Integral de Pensiones, pues así lo consagran los artículos 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 8 de la

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Radicación n.º 60137 Ley 71 de 1988, el Decreto 1160 de 1989 y el 76 del Decreto 1848 de 1969. VIICIO.N SIDERAOCNIES No es cierto, como lo sostiene la recurrente, que el Tribunal hubiera creado un requisito más a la pensión de vejez regulada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo que exigió dicho juzgador fue la demostración del retiro del sistema, así fuera en forma tácita, como exigencia necesaria para dar trámite a la pensión reclamada. Como lo pretendido en el juicio es el pago del retroactivo pensiona! entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de mayo de 2009, el cual le fue negado por el ISS al no hallar acreditada la novedad de retiro del sistema de pensiones, era menester, como lo hizo el ad quem, fijar el marco normativo con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, que contienen tal exigencia para las pensiones reguladas por dicha disposición, y no con el artículo 17 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que contempla una situación diferente, y es el momento hasta el cual el afiliado está obligado a cotizar. La demandante considera que le asiste derecho al pago de la pensión desde el 1 de julio de 2005, porque cesó en las cotizaciones desde el 30 de junio anterior, toda vez que ya había cumplido la edad y semanas de cotización para la pensión de vejez, pero olvida que esta se le otorgó bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de

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Radicacni.ó6ºn0 137 transincoirómna,t qiuveia m ponpea real d isfrudtele a pensilóand esafildiealrc éigóinm deens ,u erqtuee l e correspaoland qduíema v erifidciacrrhe ot icroome,on e fecto loh izop,a rlao c uasle o cupdóe v erifisciae rx istió desafilitaácciifiótgnau ,rq au en oe sd iscujtuirdíad icamente polra c ensura. Aslía cso sansoi, n curerlTi rói buennea lel r rjourr ídico qulee e ndillaig map ugnapnotlreoq , u eel c arngoop rospera.

IX. CARGO SEGUNDO Acuslaa s entendceiv ai olianrd irectapmoern te, aplicaicnidóenbl iodasar ,t íc1u2yl 1 o3sd eAlc uer0d4o9d e 199107,3, 5 3,6 y 1 41d el aL e1y0 0d e1 993.

Lisctoam eor rodreeh se chloos si guientes: 1.D apro dre mostsriaends ot aqrulleoad , e safildiesalic sitóenm a ocurarp iaór dtei1lrd ej undieo2 009. 2.N od arp orde mostreasdtoá,n dqoulela ad, e safildiealc ión sistesmeda i eol 3 0d em ayod e2 005f,e cdheas uú ltima cotizaalsc iisótne ma. 3.D arp odre mostrsaiednso t,a qrulaeol ,aa ctonrola ea parece noveddaedr etiproo rp artdees ue mpleaGdIoMrN ASIO FONTANA. 4.D arp ord emostrsaidenos ,t arqluoee, lr etdiersloi stema genedreap le nsieosnu enrs e quinseicteos paarriiaon iceila r disfdreul tape e nsión. 5.N od arp odre mostreasdtoá,n dqouleaa l,ad emandalnet e asisetlde e recahlro e conociym piaegndote olr etroactivo pensicoanuas[a ednote rl1e d ej undieoal ñ o2 00y5e l3 0d e maydoe 2 009.

6. Nod apro dre mostreasdtoá,n dqouleea la, c tmoarn ifceosnt ó hechionse quísvuod ceocsi sdieóc ne sasruv inculaalc ión

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Radicna.c6ºi0 ó1n3 7 sisteemnap rocudreal ao btencdiesó und erecpheon sional.

7. Nod arp ord emostraedstoá,n dqouleap ,a real r econocimiento deld erecpheon siodneal lat rabajadeolIr SaSt, o mcóo mos u desvinculaalsc iisótne emlap ,e rioddeos uú lticmoat ización (30d ej unidoe2 005). 8.D arp ord emostrasdioen,s tarqluoee, ld isfrduetl eap ensión proceadlec esalra r elacdieó nl aa ctorcao ns u último empleador. 9.N od arp ord emostraedsot,á ndqouleal ,a sp rueboabsr antes ene lp lenapreirom,i itnefne lraei xri stednecu inra e titráoc ito.

1O . Darp ord emostrasdione, s tarqluoel av igencdiea l a relacliaóbno reanlt rleaa ctoyr sau ú ltiemmop leadeonrt,r e jundieo2 00y5m arzdoe 2 006i,m piedlde i sfrduelt aep ensión dev eje(ss ic).

11. Darp ord emostrsaidenos ,t arqluoee, lú ltiemmop leaddeo r laa ctoirnac,u mpcloinsó uo bligadceic óont iazl aapr e nsidóen veje(ss idcu)r anetlpe e riocdoom prendeindtorj eu ndieo2 005 a marzdoe 2 006.

12. Nod arp orde mostreasdtoá,n dqoulela ad emandantteen ía lav olunteaxdp redsear etirdaerlss ies team paa rtdierj unio de2 005a,lh abepre ticiosnura edcoo nocimpieennstiooq nuae[ ,

culmicnoóne lr econocimdieemlni tsom o. Denuncia como mal apreciada, «la prueba obran te a folio pues en sentir del con 190 del cuaderno anexo» ad quem ) dicho documento «se contradice lom anifestado por la parte actora en la medida en que evidencia que la relación laboral J de la demandante con su último empleador Gimnasio la 7 [ de 2006] se Fontana el de marzo encontraba vigente>). ) Asegura que la errada valoración de esta prueba, condujo al Tribunal a una conclusión distinta a la que enseña el documento, pues es conocido y así lo ha enseñado la jurisprudencia, que el hecho del cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, no impide que continúe activo en la vida laboral, sin que ello implique el desistimiento la cual deberá «de la voluntad de desafilacióni> J

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Radicación n.º 60137 ser contrastada con las demás pruebas del plenario. Se duele de la no valoración «enc ontexdet ola»s resoluciones O1 4428 de6 de abril de 2009 y020017 de mayo de 2009 (fls. 9-12 ), en armon1a con el expediente administrativo aportado por el ISS. Explica que con dicha documental se demuestra la existencia de una desafiliación tácita de la actora al sistema, fundamentada en la ausencia de cotizaciones desde el 30 de junio de 2005 y en el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de veJez. Precisa como actos inequívocos de la desafiliación que:

i). la Resolución O1 4428 de 6 de abril de 2009 se expidió en consideración a la información contenida en el expediente administrativo aportado por el ISS, ii). la solicitud de la pensión de vejez se realizó desde el 29 de julio de 2006, iii). la expedición de la resolución se dio como consecuencia de un fallo de tutela, iv). la actora es beneficiaria del régimen de transición, v). cotizó para cubrir los riesgos de IVM en forma ininterrumpida, desde el 14 de septiembre de 1984 hasta el 30 de junio de 2005, siendo esta la última cotización, vi) cotizó un total de 979 semanas, de las cuales 570 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y, vii). la asegurada cumplió la edad para pensionarse el 13 de junio de 1997 . Expresa que si bien no obra novedad fo rrnal de retiro, sí puede inferirse la decisión inequívoca de la demandante, de desafiliarse, con el propósito de obtener la pensión de

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Radicación n.º 60137 vejez, por contar con los requisitos para ello. «Proo trloa do, nofu ev aloardpoo eral d q uem,q uien cluessitvapenr edsoe nte pruebdae l ac ontinluaibdaoaldrd el aa crtaoc,o snu ú tlimo o empelad,oe rstcae ssóu sp agosc otiizoancaelss istema que pidió la pensión el 29 de desdeel3 0d ej undieo2 005», junio de 2006 y promovió una acción constitucional para

lograr el pronunciamiento del ISS.

X. RÉPLICA Recuerda que para el Tribunal debieron probarse los hechos que dieran certeza de la «nvoedatdá cidtea lo cual no aconteció en el caso analizado. desfailina;c;i,ó Expone que, si corno lo expresa la jurisprudencia, la novedad tácita de desafiliación puede inferirse de hechos que no dejen duda de la voluntad de desligarse del sistema, esa inferencia, configura una prueba indiciaria, que no es idónea para estructurar un error fáctico; es decir, que si de los hechos que le servirían para la citada deducción, el Tribunal no llegó a la convicción de que hubo desvinculación tácita, «tvaall aocri,óc nomsou cecdone l ap ruetbeas tniimahola,y quer epsetárys,pe oleran den,o c abfeor mluarrpe rocphoer elelnac asiaócn;;.

XI. CONSIRADECIONES A partir de una conclusión jurídica indiscutida, consistente en que es posible inferir la desafiliación, cuando no hay duda de la intención del afiliado de cesar su vinculación al sistema en aras de alcanzar la pensión, y luego

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1 . Radicacni.ºó6 n01 37 del estudio del haz probatorio, el ad quem no halló demostrado el retiro tácito, toda vez que a pesar de que la demandante cotizó hasta junio de 2005, la certificación de folio 190 da cuenta de que la relación laboral de María Eugenia Gómez con Gimnasio La Fontana S.A estaba vigente

a 7 de marzo de 2006. Previamente, se impone advertir que la tesis de que el disfrute de la prestación de vejez procede aun en vigencia de la relación laboral, que propone la censura en los errores de hecho 8 y 1 O, no puede abordarse desde lo fáctico, pues evidentemente se trata de una discusión netamente jurídica. Se procede a examinar las pruebas que denuncia la accionan te. Dado que la certificación de folio 190 , fue suscrita por un tercero, debe ser valorada como un documento declarativo, no hábil para estructurar un error de hecho manifiesto en casación laboral. Las resoluciones 14428 de 6 de abril de 2009 y020017 de mayo de 2009, dan cuenta de que: i). la demandante nació el 13 de junio de 1942 , ii). cotizó entre el 14 de septiembre de 1984 y el 30 de junio de 2005, un total de 979 semanas en toda su vida laboral, 570 en los últimos 20 años, iii). es beneficiaria del régimen de transición, iv). su última cotización al sistema de pensiones fue el 30 de junio de 2005, sin novedad de retiro, v). cumplió la edad para acceder a la pensión de vejez el 13 de junio de 2007 y, vi). presentó solicitud de pensión el 29 de julio de 2006.

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Radicación n.º 60137 Los hechos que se desprenden de los anteriores actos administrativos, no desquician la conclusión del juez plural, consistente en que no hubo desafiliación tácita; por el

contrario, que la solicitud de la pensión se hubiera elevado el 29 de julio de 2006, fortalece la teoría del Tribunal de que a marzo del mismo año, la relación laboral de la actora con el Gimnasio Fontana S.A. estaba vigente, además que para la época continuaba afiliada al sistema, situación que, por ende, impedía el disfrute de la pensión en los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990; incluso, es la propia recurrente quien admite la vigencia del contrato de trabajo con dicha institución educativa, al expresar: «opro tor laod, no fuev aolraod pore la dq uem, quein cliuvsee staon d presepnrtuee dbeal aco ntinuidadl aobradle l aa cotraco n su o úlimto empleoar,d estcae ós susp aogs cotizaiconesa l )>>. sistmea desdeel3 0d eju nio de2 005(. .. A juicio de la Sala, la impugnante no logra derruir la tesis que soporta el fallo recurrido; por el contrario, sus manifestaciones robustecen la deducción del para adq uem, quien la existencia de un vínculo laboral más allá del 30 de junio de 2005, impedía entender que era inobjetable la intención de retiro del sistema por parte de la actora. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Serán de cargo de la demandante las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho se fijan $3.7 50. 000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo

366-6 del Código General del Proceso.

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Radicacni.ó6ºn0 137

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior deB oogtDá .C,e .l2 0d es eptiedmeb2 r01e2 e,n e lp roceso que instauró MARÍA EUGENIA GÓMEZ DE LEÓN contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmp ase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ,..- . .. fi ;ºfi, .. r:. fi, firfififi. .: fi. . f.; . fi fi 1:.i/

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

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