CSJ - SL4255-2022

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4255-2022 Radicación n.° 93632 Acta 41 Bogotá D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DORIS MARTÍN MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de agosto de 2020, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

I. ANTECEDENTES Doris Martín Martínez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y al Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y

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Radicación n.° 93632 Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado hacia esta última. De igual forma solicitó la transferencia total del dinero ahorrado en su cuenta personal junto con sus rendimientos a la primera de las entidades. Además, requirió que se condenara a Colpensiones a efectuar su afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y al reconocimiento de todos los derechos y sanciones laborales a las que hubiera lugar. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 14 de noviembre de 1958 y se afilió a Cajanal el 20 de febrero de

1996. Señaló que estuvo vinculada a la Rama Judicial desde

el 1º de marzo de 1989 hasta el 19 de julio del 2000 cuando fue desvinculada por medio de acto administrativo. Indicó que se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por Porvenir S.A. el 12 de octubre del 2000. Señaló que, la entidad no le advirtió por escrito de la facultad que tenía de ejercer el retracto de su afiliación. Aseguró que se le informó que podría pensionarse a cualquier edad, en mejores condiciones y con iguales o mejores beneficios que en el Régimen de Prima Media. Insistió en que su afiliación era ineficaz debido a que no se efectuó de manera consciente, espontánea, voluntaria y suficientemente informada y sostuvo que nunca se le ilustró sobre las modalidades pensionales al interior del ahorro individual. 2

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Radicación n.° 93632 Manifestó que Porvenir S.A. solamente le explicó las ventajas que suponía afiliarse a este régimen, pero omitió referirse a sus desventajas y que el reconocimiento y monto de la pensión de vejez dependían sustancialmente de los rendimientos financieros que pudieran obtener sus aportes. Explicó que la administradora no indicó cómo se obtenían los rendimientos financieros, ni las inversiones que se iban a realizar con los dineros depositados en su cuenta de ahorro individual. Agregó que la asesoría no fue eficaz, no se brindaron los cálculos de los valores para obtener su prestación y tampoco estudió o analizó de manera específica su futuro pensional. Señaló que el asesor de la entidad no contaba con la cualificación académica y profesional

suficiente para brindarle un acompañamiento completo respecto de los pagos a las cuales tendría derecho. Manifestó que demandó su desvinculación laboral ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en sentencia del 14 de noviembre de 2008 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Primera, declaró la nulidad de los actos que la excluyeron de la carrera judicial y ordenó reintegrarla al cargo que desempeñaba, al pago de los salarios, las prestaciones sociales y las cotizaciones de seguridad social dejadas de percibir. Señaló que el 7 de septiembre de 2010, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial canceló a Colpensiones la suma de $32.498.700 por concepto de aportes a pensión 3

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Radicación n.° 93632 correspondientes al período del 19 de julio de 2000 al 20 de agosto de 2009. Sin embargo, el 12 de mayo de 2014 elevó solicitud de pensión a la entidad, la que fue declarada como improcedente ya que no estaba afiliada. Indicó que el 3 de marzo de 2015 presentó formulario de afiliación a Colpensiones con radicación n.º 20151893144; que el 29 de diciembre de 2016 solicitó la anulación de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pidiendo la realización de los trámites correspondientes para la devolución de los aportes realizados y que el 3 de octubre de 2017 la primera contestó dicha solicitud alegando que su traslado de régimen fue una

manifestación de su derecho a la libre elección. Sostuvo que el 15 de marzo de 2016 radicó derecho de petición ante la Superintendencia Financiera solicitando copia de los programas de capacitación a los promotores de afiliación utilizados por las entidades administradoras desde el 1º de abril de 1994 hasta 2010 y aprobados por la entidad, que fue atendido el 27 de mayo de 2016 indicando que no existen planes de capacitación a los promotores anteriores al año 2011 y, que para la fecha de su afiliación a Porvenir S.A., no contaba con un manual aprobado para este propósito de su fuerza de ventas Afirmó que el 3 de octubre de 2016 solicitó a Porvenir S.A. información acerca de la asesoría, advertencias dada, capital necesario para financiar la pensión y, en general, sobre la forma como se garantizó que su afiliación fue 4

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Radicación n.° 93632 voluntaria, además de la proyección pensional cuando cumpliera 60 años bajo el supuesto de no realizar más aportes a partir de la fecha. Explicó que la entidad respondió el 5 de octubre de 2016 señalando que el apoyo suministrado por sus asesores comerciales se ratificaba con la suscripción del formulario de afiliación al fondo, que su determinación de vincularse fue libre y voluntaria y que sus asesores estaban capacitados para brindar la debida asesoría a sus clientes. Agregó que, en la mencionada respuesta, se le informó que, para realizar la proyección personal solicitada, debía suministrar información de cónyuge e hijos menores de 25

años, de manera que el 26 de octubre de 2016 envió lo requerido. Sostuvo que además solicitó a Porvenir S.A. copia de la comunicación que de acuerdo con la Circular Externa 001 de 2004 de la Superintendencia Financiera, según la Ley 797 de 2003, debió recibir la advertencia de la posibilidad de traslado de régimen pensional. Aseguró que el 29 de diciembre de 2016 solicitó a la administradora el programa de capacitación aprobado por la Superintendencia Financiera, la comunicación a través de la cual se le informó al momento de la afiliación la posibilidad de retractarse de la escogencia del régimen, la anulación del formulario de afiliación y la proyección pensional a los 60 5

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Radicación n.° 93632 años, de no efectuarse cotizaciones adicionales a partir de la fecha. Manifestó que el 3 de enero de 2017, Porvenir S.A. contestó con una respuesta insuficiente a la proyección pensional solicitada. Expuso que el 17 de enero de 2017 solicitó ante Porvenir S.A. la proyección de su pensión en los dos regímenes pensionales. Añadió que el 19 de enero de 2017 fue informada de que el monto que recibiría en ahorro individual $2.127.900 mientras que en prima media de $4.658.500. y agregó que previamente el 15 de enero de 2017 la administradora le informó que no era posible la anulación del formulario de afiliación. Indicó que el 27 de enero de 2017 solicitó ante el

Consejo Superior de la Judicatura información acerca del funcionario autorizado para firmar los formularios de afiliación a los fondos privados en la época en la que se desvinculó de la rama judicial, sin embargo, este no fue resuelto y en su lugar alegó que la suscripción del formulario de afiliación fue una decisión libre, espontánea y consciente; respuesta que se repitió el 10 de febrero de 2017, tras una nueva solicitud. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los que hacen referencia a la edad de la demandante, la fecha de su afiliación a Cajanal, su vínculo laboral con la Rama Judicial 6

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Radicación n.° 93632 y la afiliación a Porvenir S.A. en el año 2000. Así mismo aceptó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ordenó su reintegro al cargo que desempeñaba y que la señora Martín Martínez realizó diversas solicitudes a la entidad y a Porvenir S.A. para conocer el estado de su ahorro pensional. En su defensa propuso las excepciones de no comparecencia a la demanda de todos los litisconsortes necesarios, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. A su vez Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó los relacionados con la edad de la demandante, la afiliación en el año 2000, la actuación ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, las diversas solicitudes para conocer el estado de su ahorro pensional, así

como las comunicaciones sostenidas en varias oportunidades y que en 2017 brindó las proyecciones solicitadas a la demandante. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, ausencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el formulario de vinculación al fondo de pensiones y la debida asesoría del fondo. 7

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Radicación n.° 93632

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 11 de febrero de 2020, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA DEL TRASLADO al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, administrado por la AFP PORVENIR S.A., y con esto a la afiliación realizada a

DORIS MARTIN (sic) MARTINEZ (sic) el 12 DE OCTUBRE DE

2000

SEGUNDO: DECLARAR que la Sra. DORIS MARTIN (sic) MARTINEZ (sic) […] actualmente se encuentra efectivamente afiliada a la administradora del Régimen de Prima Media con

Prestación Definida - ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

TERCERO: ORDENAR a AFP PORVENIR S.A., realizar el traslado de los dineros existentes en la cuenta de ahorro Individual de la Sra. DORIS MARTIN (sic) MARTINEZ (sic) a COLPENSIONES, junto con sus respectivos intereses 0 rendimientos.

CUARTO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el traslado de las sumas anteriormente descritas, así como reactivar la afiliación de la Sra. DORIS MARTIN (sic) MARTINEZ (sic).

QUINTO: ORDENAR A PORVENIR S.A., a pagar de ser el caso, las diferencias que llegaren a resultar entre lo ahorrado en el RAIS y su equivalencia en el RPM, los cuales serán asumidas a cargo de su propio patrimonio, lo cual incluye gastos de administración y comisiones. CONMINAR a COLPENSIONES a realizar las gestiones necesarias a fin de obtener el pago de tales sumas si a ello hubiese lugar.

SEXTO: DECLARAR NO PROBADAS, las excepciones de inexistencia del derecho y prescripción, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por Colpensiones y Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la primera, la Sala Segunda Laboral del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 13 de agosto de 2020 decidió: 8

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Radicación n.° 93632

PRIMERO: SE REVOCAN las condenas impuestas a la AFP PORVENIR S.A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.

SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y

cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral del demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar. Centró la controversia en establecer si Colpensiones debía aceptar en el régimen que administra a la demandante, por haberse declarado la ineficacia de la afiliación, al haberse determinado en primera instancia que Porvenir S.A. no brindó asesoría suficiente, eficaz y oportuna al momento de elegir el régimen. Afirmó que el acto jurídico de afiliación al Sistema General de Pensiones «[…] nace de la ley, que impone al trabajador dependiente e independiente vincularse al régimen pensional que libremente escoja, con el objeto de atender la forma en que se financia su pensión de vejez», por lo que constituye un acto libre y voluntario, sometido a las normas previamente establecidas por legislador. Resaltó que esta no tiene relación alguna con la determinación del valor de la mesada pensional ni puede pretenderse que se anticipe o especule sobre su monto, pues lo que se determina al escoger el régimen es la forma cómo se acumularán los recursos para la financiación de la prestación. 9

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Radicación n.° 93632 Recordó que no se trata de prestaciones determinadas por un acuerdo de voluntades, sino que existe en el ordenamiento jurídico una serie de disposiciones y principios

que deben adoptarse y para tal efecto mencionó la sentencia de la Corte Constitucional CC C-086 de 2002. Manifestó que la permanencia y traslado no solo es un acto que impacta al afiliado en la forma en que financiará su pensión, sino que afecta en su conjunto las finanzas de uno y otro régimen. Indicó que al Régimen de Prima Media le afecta porque en un sistema de reparto simple, el traslado de un afiliado implica una cotización menos al fondo común, de donde se pagan las pensiones vigentes; en tanto que en el de Ahorro Individual, altera las posibilidades de tener mejores rendimientos en los diferentes portafolios de inversión. Recordó la Ley 797 de 2003 que estableció la limitación de traslado de régimen a quien esté a diez años o menos de cumplir la edad para acceder a la pensión y resaltó lo expresado en la sentencia constitucional CC C-1024 de 2004 al respecto. Insistió en que «[…] la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para el RPM y para el RAIS; que la afiliación no tiene naturaleza contractual; que la elección debe ser libre y voluntaria», por lo que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de 10

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Radicación n.° 93632 afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten. Agregó que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece un régimen sancionatorio para el empleador o cualquiera otra persona que impida o atente contra la

libertad de elección del régimen pensional, lo que conlleva la imposición de multas y la ineficacia del acto. Indicó que tales efectos jurídicos sancionatorios requieren la declaración de una autoridad administrativa para que «[…] se declare la violación, se imponga la multa y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea». Indicó que la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando emana de la ausencia del deber de información por parte de las administradoras, transgrede el derecho a la libre elección prevista en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, deberá entenderse en sentido estricto y en consecuencia, producirse el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, recordando la sentencia CSJ SL4360-2019. Aclaró que, debido a la coexistencia de los regímenes, en lugar de remediarse la desfinanciación del sistema pensional vigente, se agravó su situación de sostenibilidad financiera, ya que, al permitirse la coexistencia y la libre competencia, la mayor fuerza en la promoción de afiliaciones por parte de las entidades privadas, perjudicó el sistema al 11

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Radicación n.° 93632 perder un número importante de cotizantes que constituían el soporte para el pago de pensiones ya causadas. Afirmó que las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación y deben ser aplicadas conforme los mandatos del debido proceso, en especial de los principios de

inescindibilidad, irretroactividad de la ley, integración y remisión. Indicó que la ineficacia de la afiliación producía efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio, en este caso a cargo de la respectiva administradora. Señaló que Colpensiones no incurrió en perjuicios toda vez que las pruebas que se practicaron demostraban la fecha de afiliación y su vinculación previa a la Caja de Previsión, Cajanal, por lo que no existe responsabilidad de Colpensiones. Precisó que el traslado se efectuó en el año 2000 y solamente en 2016, la demandante se interesó por su situación pensional, lo que da cuenta que no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos. Indicó que acceder a la petición de traslado desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema. Concluyó que no existían presupuestos procesales para aplicar el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 por lo que resolvió revocar las condenas impuestas a Porvenir S.A. por 12

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Radicación n.° 93632 ausencia de la demostración de perjuicios causados con ocasión de la afiliación, así como a Colpensiones «[…] por ser ajena a la decisión de traslado de régimen tomada por el afiliado, ajena a las invocadas deficiencias en el deber de información, y por no participar en acto contractual alguno».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Doris Martín Martínez, concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, teniendo en cuenta los términos sus términos y del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el Tribunal y, en su lugar, confirme la del juzgado.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, los cuales son replicados y se resuelven en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa por interpretación errónea del literal b) de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13, 48 y 53 de la Constitución

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Radicación n.° 93632 Política. En el desarrollo del cargo sostiene que el Tribunal se apartó de la línea jurisprudencial de esta Sala que ha sostenido que la consecuencia o efecto del incumplimiento del deber de información por parte de las administradoras al momento de efectuarse el traslado de régimen, se sanciona con la ineficacia o con la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Señala que el Tribunal hizo una interpretación errónea del mencionado artículo 217 y que le da un alcance diferente al precedente de la Corte, «[…] la cual ha explicado de manera reiterada que la sanción que la ley impone en el artículo 271 de la ley 100 de 1993 a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado», citando el precedente CSJ SL4360-2019.

Indica que el Tribunal desconoce el derecho fundamental a la seguridad social y los derechos irrenunciables de los trabajadores, que establece que la violación del derecho a la libre afiliación es la ineficacia. Sostiene que, No puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, solo se puede hablar de una libre afiliación cuando el afiliado conoce las consecuencias de su traslado, circunstancia que ni siquiera fue estudiada por el ad quem. Afirma, que al no estar consignados en la Ley 100 de 1993 todos los efectos de la ineficacia, se debía acudir al 14

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Radicación n.° 93632 artículo 897 del Código Civil que la establece de pleno derecho y añade que se debe tener presente el artículo 1746 de la misma normativa, que complementa los mencionados efectos para sustentar el restablecimiento al estado anterior en el que se encontraba el afiliado. Respecto de la falta de responsabilidad de Colpensiones, sostiene que este razonamiento olvida los principios del Sistema General de Pensiones e indica que «[…] a pesar de que coexisten dos regímenes pensionales, no significa que el sistema pensional no se encuentre en cabeza del Estado, por el contrario este último es el verdadero garante de los derechos de los ciudadanos en uno u otro régimen pensional».

VII. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone manifestando que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estableció que el afiliado

después de seleccionar el régimen al que quiere pertenecer, manifiesta por escrito su elección y «[…] en el presente caso está probado, como también está aceptado por la actora dada la vía directa del recurso extraordinario, que tomó la decisión del traslado en forma libre y voluntaria y en constancia de ello firmó el formulario de vinculación o traslado». Explica que, ante ella, la AFP no podía oponerse, de manera que no incurre en las sanciones pues ante «[…] una decisión soberana de toda persona que toma la decisión de elección del régimen pensional». 15

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Radicación n.° 93632 Argumenta que, al tratarse de un acto libre y voluntario, el afiliado se acoge a las disposiciones del régimen seleccionado pudiendo trasladarse cada cinco años, según la Ley 797 de 2003 y, en todo caso, hasta cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Colpensiones se opuso a los cargos afirmando que cuando la demandante decidió trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, quedó constancia en el formulario de afiliación de manera expresa, libre y espontánea, su voluntad de traslado. Argumenta que para la fecha, la señora Martín Martínez, contaba con un número de semanas inferior al requerido para acceder a la pensión de vejez, «[…] motivo por el cual no existió una expectativa legitima frente a la posibilidad de pensionarse en el régimen de prima media hoy administrado por Colpensiones». Señala que el Tribunal no incurrió puesto que la

información que debía otorgar el fondo privado era mínima y no existía la obligación de realizar una proyección de la mesada pensional como quedó establecido a partir de 2009. Insiste en que, al no tratarse de una persona beneficiaria del régimen de transición, no existía un perjuicio evidente. 16

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VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa y en modalidad de aplicación indebida de los artículos 3 y 97 numeral 1º del Decreto 663 de 1993 e interpretación errónea del 271 y 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 1º, 2º y 10 del Decreto 720 de 1994.

En el desarrollo del cargo sostiene que el Tribunal examinó el contenido de las normas que resuelven el asunto y señaló que el Decreto 663 de 1993 no tiene aplicación en el proceso debido a que fue una norma expedida con anterioridad a la Ley 100 de 1993 cuando todavía no existían las administradoras. Indica que se comete un error al fundamentar la decisión en normas que se refieren a la responsabilidad de las entidades con ocasión de cualquier infracción, error u omisión que le cause perjuicio al afiliado, de manera que las utilizadas no son correctas para el caso concreto. Manifiesta que el problema jurídico objeto del debate ha sido tratado reiteradamente por esta Corte «[…] la cual en su precedente judicial ha establecido tanto la normatividad como la exégesis que se debe aplicar en los casos de ineficacia de

traslado, la cual se encuentra reglamentada en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993». Indica que estas disposiciones disponen que la afiliación sea libre y voluntaria, lo que presume que la información resulte clara, 17

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Radicación n.° 93632 cierta, comprensible y oportuna. Afirma que en caso de que no se den los presupuestos de información, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 prevé dos consecuencias, «[…] la ineficacia de la afiliación y la imposición de una multa a cargo de quien atente contra el derecho a la afiliación», fundamentándose en la sentencia

CSJ SL1688-2019.

Expresa que el Tribunal desconoció el precedente de esta Corte y la normativa aplicable al caso concreto al ocuparse de un tema distinto ya que el análisis se centró «[…] en establecer cuál era la normatividad que debía observarse para obtener el reconocimiento de perjuicios por cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP y las razones que en su criterio justificaban tal postura, cuando en el transcurso del proceso nunca se discutió ni se pidió el resarcimiento de perjuicios». Afirma que, tras la falta de información suficiente, veraz e idónea de los regímenes pensionales y de las eventuales condiciones a las que tenía derecho, se debe proceder con la declaratoria de ineficacia del traslado, concediendo las condenas correspondientes.

IX. RÉPLICA Porvenir S.A. se opone afirmando que el Tribunal no desconoció la jurisprudencia, toda vez que no se puede

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Radicación n.° 93632 desconocer la naturaleza jurídica del acto de afiliación, sus objetivos y efectos. Asegura que la comparación entre los regímenes pensionales, sus ventajas y desventajas, las limitaciones impuestas por la ley vigente al derecho de traslado de régimen pensional así como la información impuesta por la ley que se debe suministrar a los afiliados «[…] desde la inicial consignada en el decreto 663 de 1993 artículo 97 hasta la del buen consejo en el año 2009 y finalmente la actual de la doble asesoría a partir del 2014, se aplica según el momento o año que la actora tomó su decisión, fecha para la cual la disposición vigente lo era el artículo 97-1 del decreto 663 de 1993». Indica que, Está probado que la actora a la vigencia del sistema general de pensiones de Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, tenía 37 años, pero menos de 750 semanas de cotización en el régimen anterior, por lo que su futura pensión estaba en construcción y exigir hoy día que fue engañada porque no se le brindó la información correspondiente, no tiene sustento fáctico ni jurídico alguno. Por su parte Colpensiones, señala que uno de los principios del sistema pensional es la sostenibilidad financiera, que representa la garantía del derecho fundamental a la pensión de manera sostenida e indefinida. Insiste en que, si se casa la sentencia, este se quebrantaría, toda vez que «[…] genera una situación caótica que desvertebra la debida planeación en la asignación y

distribución de los recursos del Sistema Pensional, al desconocer la irreductible necesidad de que dichas condenas 19

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Radicación n.° 93632 se cumplan previa la ordenada gestión de los recursos que en la mayoría de los casos no están presupuestados». Argumenta que es indispensable que a cualquier persona afiliada le sea exigible conocer el límite legal para efectuar el traslado de régimen de pensiones contemplado en la Ley 797 de 2003, toda vez que la demandante dentro de dicho tiempo no eligió trasladarse nuevamente al Régimen de Prima Media, por lo que permanecer en el de Ahorro Individual implicó el ejercicio de una decisión libre y voluntaria. Señala que la recurrente «[…] pretende aprovechar los subsidios inter e intrageneracionales que contribuyen a la financiación del Régimen de Prima Media, a pesar de no haber contribuido a los mismo, cuando se encontraba en su pico de actividad laboral, lo que a todas luces desconocería el principio de sostenibilidad financiera del sistema».

X. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la ineficacia del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo engaño por parte de Porvenir S.A. para persuadir a la demandante que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, puesto que ella no logró acreditar error o vicios en el consentimiento al momento de producirse su afiliación.

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Radicación n.° 93632 Por otra parte, resaltó el deber de los fondos de

pensiones de brindar asesoría a sus afiliados y reconoció que no solo se suministró la información necesaria y suficiente para trasladarse, sino que también se evidenció una intención de continuar afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Por su parte, la recurrente argumenta que, la ineficacia del traslado procede cuando la insuficiencia de la información genera lesiones injustificadas al derecho pensional y no hay evidencia de asesoría hecha por Porvenir S.A. Insistió, además, en que el diligenciamiento del formulario no constituye prueba de que ella se hubiera suministrado. Así, para la Sala, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar y decidir la ineficacia del traslado realizado por la demandante, con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado. Para resolver el problema jurídico, la Sala se ocupará de referirse a su jurisprudencia sobre (i) la coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada a su escogencia; (ii) el deber de información; (iii) la carga de la prueba en materia de ineficacia de traslado; (iv) efectos de la ineficacia del traslado y, (v) el caso concreto.

I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho de la afiliada en su escogencia

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Radicación n.° 93632 Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho

fundamental a la seguridad social. De esta manera, con el fin de cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconoci