CSJ - SL4256-2018

República de Colombia conSeu prdeeJm uas ticia SadleCa a saLcaibóonr al SadleDa e sconNg.3e" s tión JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4256-2018 Radicación n. 58460 º Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 24 de mayo de 2012, en el proceso que le promovió HÉCTOR GERMÁN PERILLA CÁRDENAS. / l. ANTECEDENTES Héctor Germán Perilla Cárdenas llamó a juicio a Ecopetrol S.A., para que se le condenara a nivelar y pagar el salario básico mensual, tomando como base la mayor remuneración del funcionario que ostentó el mismo cargo en 2007, a la reliquidación de salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, por inclusión del estímulo al ahorro como factor salarial, a pagar la incidencia salarial de los viáticos recibidos por el demandante en los últimos 3 años SCLAJPT-10 V.DO Radicacni.ºó5 n8 460 de servicios y a la reliquidación de la pensión de jubilación de acuerdo a los contenidos en el «concepetcoosn ómicos» Acuerdo O 1 de 1977. Explicó que en Ecopetrol S.A. coexisten 2 regímenes salariales y prestacionales: la convención colectiva de trabajo

suscrita con la Unión Sindical Obrera de la Industria del Petróleo y el Acuerdo O 1 de 1977, que rige las relaciones de trabajo del personal de dirección, técnico y de confianza. Relató que el 21 de octubre de 1985 suscribió con la demandada un contrato de trabajo a término indefinido, regido por el texto extralegal vigente, y el 16 de marzo de 2001 fue ascendido del cargo de Operador de Transporte de Fluidos 1 A, de la nómina convencional, al de Supervisor de Operaciones, de la nómina directiva, regido por el Acuerdo O 1 de 1977 y desde el 16 de enero de 2002, fue promovido a Coordinador 11 (Jefe 11) planta El Retiro, con el mismo salario que recibía en el empleo anterior, $1.64 7. 000. Adujo que por Acta de 5 de octubre de 2007, la Junta Directiva de Ecopetrol S.A. fijó los lineamientos generales de una política de compensación salarial en al menos 20% de la medida del sector petrolero mundial, pero desde que se implementó tal estrategia, su remuneración decreció en relación con la devengada por sus compañeros directivos de diferentes áreas que ocupaban el mismo cargo, inclusive, personas con cargo inferior, menor cúmulo de trabajo y distinta preparación intelectual, recibieron un salario mayor al suyo.

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Radicación n. º5 8460 Expuso que los directivos que pertenecen al régimen de cesantías sin retroactividad y no tienen la posibilidad de pensionarse con cargo a la Empresa, reciben el salario

conforme al referente «al menos 20% de la medida del sector mientras que a los directivos antiguos, como es su petrolero», caso, se les presionó a recibir sin incidencia salarial una parte consignada por la demandada en el Fondo de Pensiones Porvenir, bajo el nombre de estímulo al ahorro, y relacionó los montos recibidos por tal concepto en los años 2008 y 2009. Narró que la demandada le autorizó y canceló viáticos permanentes sin incidencia salarial de 2006 a 2009, los cuales detalló. Dijo haber solicitado la pensión extralegal de jubilación denominada plan 70, pero se le negó por no haber cumplido los requisitos del numeral 4.5.2 del acuerdo, situación que lo motivó a pedir la pensión de jubilación del artículo 109 de la convención colectiva de trabajo, la cual se le concedió a partir del 18 de diciembre de 2009. Asegura que la liquidación de la pensión de jubilación y demás prestaciones sociales, se realizó con base en el instrumento convencional y no en el Acuerdo O 1 de 1977. Además, le otorgaran 13 mesadas al año, que no la de junio; que elevó reclamación administrativa el 18 de marzo de 201 O. La demandada se opuso a las pretensiones (fls. 222236). Formuló como excepciones prescripción, falta de causa y título para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y pago. SCLAJPT-10 V.00 3 1' Radicación n. º 58460 Aceptó la fecha de inicio del contrato de trabajo, el

ascenso al cargo de Supervisor de Operaciones, que hasta la desvinculación del trabajador se desempeñó como coordinador de la planta El Retiro y que presentó reclamación administrativa. Manifestó que no existe norma que prohíba a las empresas hacer diferenciaciones salariales en consideración a la antigüedad, el régimen salarial o de cesantías de sus trabajadores, sin que se afecte el principio de a trabajo igual, salario igual, contenido en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo. Dijo que no está acreditado que hubo una diferencia remunerativa con personas que desempeñaban el mismo cargo, en el mismo horario y con funciones en igualdad de eficiencia, pues solo se aportaron una serie de certificaciones de otros trabajadores que no permiten hacer la comparación. Asevera que el Acuerdo 1 de 1977, en lo relativo al O régimen de pensiones, no se le puede aplicar al accionante, pues no cumple con los presupuestos del mismo, aunado a que ingresó a la entidad el 21 de octubre de 1985. Agregó que no presiona a ningún trabajador para recibir el estímulo al ahorro; que su objetivo fue otorgar un incentivo y, sobre esa base, los trabajadores que lo recibieron, suscribieron libre y voluntariamente un documento en el cual excluyeron el valor de dicho estímulo como factor salarial; que como el actor se pensionó a partir del 29 de

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4 Radicación n. º 58460 noviembre de 2006, no tiene derecho a la mesada 14, en los términos del Acto Legislativo de 2005.

O1

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 31 de agosto de 2010 (fls. 574-583), el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a la reliquidación de las cesantías, los intereses sobre las mismas y la pensión de jubilación, incluyendo como factor salarial el promedio de lo pagado al actor por concepto de viáticos durante el último año de serv1c1os. Absolvió a la accionada de las restantes pretensiones e impuso costas a su cargo.

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación (fls. 574-583), en la cual se confirmó la de primer grado.

El Tribunal concretó el problema jurídico a establecer si debía revocarse la sentencia del juzgado y, en su lugar, declararse que por ser beneficiario del régimen salarial del Acuerdo 01 de 1977 a la terminación del vínculo laboral, los viáticos cancelados al actor no tienen incidencia salarial, de acuerdo a los lineamientos de dicha preceptiva, o si, por el contrario, dicha providencia debía ser confirmada. Refirió que el a qua soportó la condena en la copia de la legalización de los viajes realizados por el actor durante 2006 a 2009, aportada por la demandada, que le permitió deducir 5

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Radicación n. º 58460 que en cumplimiento de sus funciones, el actor se desplazaba a diferentes ciudades del país de manera permanente, de

suerte que debió incluir como factor salarial para liquidar las prestaciones legales del demandante, el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Previo a resolver la inconformidad de la enjuiciada, anotó: Esp receinstoo nqcuelesa S aldae tersmici ononennf e a lA cuerdo O1 d e1 99e7lr, é gismaelna arpilailc aalab clteao l ra,f ecdhea termindaecs iuóv ní nclualboo rreaclo,n oyc aipdloi ceand o los primienrsat adnecsicao,ln aio nccei dseanlcaidraei avli áticos estnao s qufeu erpoang adaolas c tpoorer pl e riqoudeeon compete pareala ñ2o0 0v9i satf oo l9i8oy 9s 9 d eclu ade1rny os ie xistió o nol ac onfeasl iaqó unea luedlea poderdaeld aro e currente, frenat lea a ceptapcoirpó anr dteel d emandadnetl ean o los incidseanlcaidraei avli áticos. De la apreciación de la demanda, dedujo que no es cierto que el actor confesara el pago de viáticos sin incidencia salarial, conforme al Acuerdo O 1 de 1977, y le atribuyó a la accionada un desacierto al «interplrodeset saereo ssb ozados por el demandanteen, el conteniddeol libelo», específicamente, en el hecho 12 de la demanda, pues si bien Perilla Cárdenas aceptó que el pago que por viáticos le hizo

su empleador de 2006 a 2009 fue sin incidencia salarial, dicha manifestación la hizo como sustento de la pretensión 3, en la que pidió la inclusión de tales valores como constitutivos de salario. Advirtió que, pese a que el a qua no declaró expresamente que el régimen aplicable al actor es el Acuerdo O 1 de 1977, eso es lo que muestra la realidad procesal; que 6

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Radicanc.iº5 ó 8n4 60 al revisar dicho texto, se observa que los únicos factores que no tienen incidencia salarial, son el auxilio de alimentación y el subsidio familiar, tal cual se lee en los numerales 4. 1.3 . 1 y 4.1.3.3., los cuales reprodujo. A continuación, concluyó: ene lc ualla, sustednetl oap etichieócnhp ao rl a Caso tesis recurreendn otned,a es egurqaubeea lp aghoe chaola ctao lra terminadceilvó ínn clualboo raeln contcroanbfao ar me se los lineamideandtoposos er l A cuerO1d d oe 1 977a,ln oi ncluir los viátciocmofosa ctocroeinsn cidseanlcairai aclo,m pletamente está erracdoan foarl mace o pdiead icahcou erqduole a m ismaap ortó alm omendteco o ntelsadt eamra ndtaac,lo mo vea f ol2i8o0s se a3 15d eclu adelrn.o IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Fue interpuesto por Ecopetrol S.A., concedido por el

Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo.

V. ALCANDCELE AI MPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y absuelva de las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal objetivo, formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado. VI.C ARGÚON ICO Acusa la sentencia de violar directamente, por infracción directa, el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 26 de la Ley 789 de 2002 SCLAJPT-10 V.DO 7 1 • Radicacni.óº5n 8 460 yl ac onsecuaepnltiec aicnidóenbd iedl aoa sr tíc1u2l7o,s 1281,2 91,3 02,4 92,5 9y 260d eCló diSguos tandteilv o Traba1dj eol ,aL e5y2 d e1 9715A ,d eDle cr1e2t0od9 e1 994, 29d eDle cre0t6o2d e1 9701, d eDle cre2t0o2d 7e 1 95y1 279d el aL e1y0 0d e1 993. Lac ensuarnat icqiupesa ep ropodneem ostqruaeer n ele staadcot udaell al egislyad ceisódlneav igendceli aLa e y 789d e2 00a2l,j uelza bonroal lee stdáa dsoe guaiprl icando

ela rbitjruidoi cyi laafl a ldteam edidlae gislpaatriav a determeilcn aarrá cpteerrm andeenl toevs i áticos. Sostiqeunele o fsa lladdoeir nesst adnciiearp oonr sentaqduoen oe xisntoer mqau ee stableelcz acraá cter permanednelt oevs i átivcaoldsee; c iqru,en oh ayp recepto legqauled ispocnugáael s l am ediddeat iemyp cou álla frecuendceli oavs i átipcaorqsau, el ocso ntratpaunetdeasn aseguqruaaerq uelpleorsc ibpioedrlot sr abajaasduomree nl carácdtese arl aErnisoe.g uriedpar,o duunfrc aeg mendtelo a sentednecjliuaz gasdeog,úe nlc u allac ontrovseurssciiat ada entlraeps a rtneosp ,o dísaez ra nja"data r avdéels a l ey", dadlaa f aldteca l ariednla add efiniqcuieósn o bvrieá ticos permanetnrtaleeams i smoam ,á sb ieenn,l aa usentcoitaa l ded icdheafi nición. Sostiqeunese et radteau nas ituasciimóinal l aaqr u e tuvieqruoeen n frenltoajsru ecceosln,o dso minogd oísad se fiestpau,en sie lC ódiSguos tandteiTlvr oa banjilo aL, e 5y0 de1 99i0n,t roduujnce rriotnqe urepi eor mitail eaprsaa r tes

sabebra jcou álceisr cunstealtn rcaibaeasnj e os odsí as

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Radicación n. º 58460 asumía el carácter de habitual o permanente, situación de gran trascendencia, en tanto es distinta la forma de remunerar el servicio y de utilizar el derecho de descanso compensatorio, cuando se presenta habitualmente que cuando se hace de manera ocasional. Continúa con la alusión al trabajo dominical y en días festivos y aduce que dicha materia quedó legislativamente resuelta con el artículo 26 de la Ley 789 de 2002, cuyo parágrafo 2 copia. Señala que los sentenciadores de las instancias recurrieron «ali nstiteuxtcoe pcidoenlaa lr bitjruidoi cial>i, porque asumieron que existe ausencia total de regulación del carácter permanente de los viáticos, «perooc urqruee e l sistelmeag islnaatciivoon taaln,te on m aterciiav ciolm oe n labortaile,pn ree vieslst ios tedmela a a plicascuipólne tdoer ia lan ormpaa rlao csa soesnq uee xisutnav aclíoe gislativo». Transcribe el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y agrega que hay una norma que reglamenta materias semejantes a la de los viáticos permanentes, y es el parágrafo 2 del artículo 26 de la Ley 789 de 2002, que propone utilizar el factor 50% para definir si los viáticos que percibió el demandante tenían o no connotación salarial con

incidencia en las cesantías, los intereses sobre las mismas y la pensión de jubilación. Insiste en que el «errjourd iceistuavlo >en} que se desconoció el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y SCLAJPT-10 V.00 9 ! ' Radicanc.iº5 ó 8n4 60 nos ea dvirqtuiedó e sdleae xpedi«cdeil póanrá grafo 2 del artículo 26 de la Ley 789 de 2002 existe un criterio legislativo para de.finir cuándo los viáticos son permanentes oc uándo ocasionales», elc uaels d eo bligaotbosreirav apnuceilsaa , aplicascuipólne tdoelr ali eaey si mperaytn iodv ias crecional. VIIR.É PLICA Expreqsuaee lr égimseanl araipalli caalba lceta o lra fechdaet erminadceivlóí nn cullaob orearlea,l c onsagrado enl ac onvenccioólne cdteit vraa basjuos creinttarl ea Empreys al aU nióSni ndiOcbarle rdael aI ndustdreila PetróSleeñoa.ql uaee la rtíc1u1l8do e d ichtoe xtion,c luye lovsi áticcoomfosa ctdoesr a lario. Aseguqruaep ,a rcau mplliafrsu ncioanseisg naads aus cargfou,e dreal as edhea bitluaad le,m andadduar anltoes últim3oa sñ olsea utoryip zaóg vói átipceorsm anenltoess , cualseesg,ú lnaa ludicdlaá usyul lana o vedneacl o ntrato,

tieniennc idesnacliaar ial. VIICIO.N SIDERACIONES Parar esollvae irn conformdied laad e mpresa recurreelnT trei,b uandavli rqtuienó o h ubcoo nfesdieóln demandaennte el h ech1o2 d ele scriintioc piuaels,l o manifesatlaldeíos,d eciqru,el ad emandaaduat oryi zó cancveiláót piecromsa neanlat cetsso irin n cidesnacliaar ial, fueels ustednelt aop retentseirócnee rnl aac, u asler eclamó

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Radicanc.ºi5 ó8n4 60 el pago de los viáticos percibidos por el demandante. Adicionalmente, el asentó que el reg1men ad quem salarial aplicable al demandante es el Acuerdo O 1 de 1977, el cual no excluye como componente salarial los viáticos, en tanto los únicos factores que se relacionan sin tal incidencia, son el auxilio de alimentación y el subsidio familiar, de suerte que perdió sustento la tesis de la empresa al afirmar que pagó al trabajador, a la finalización del vínculo, lo adeudado conforme el referido acuerdo. Sin mayor dificultad se advierte, que el juzgador de alzada, con estricto apego al pnnc1p10 de consonancia, se ocupó de las razones expuestas por la apelante para buscar la revocatoria de la sentencia de primer grado, y apoyó su decisión, fundamentalmente, en el contenido del Acuerdo O 1 1977. En tales condiciones, para quebrar el soporte de la decisión colegiada, le correspondía a la censura demostrar, a

través de un cargo por el cauce de lo fáctico, que dicha normativa sí le había quitado naturaleza salarial a los viáticos, para ser coherente con el discurso esgrimido en el recurso de apelación, en el cual consignó: 2) considera la accionada que no le asiste razón al Juzgador de instancia frente a la condena impuesta, en la medida de que desconoció el régimen salarial del actor a la terminación de su vínculo laboral, que no era otro que el establecido por el Acuerdo 01 de 1997. [. .. } 5) De acuerdo con lo anterior, es evidente entonces que durante la SCLAJPT-10 V.DO 11 1' Radicanc.ºi5 ó8n4 60 vigendceli ara e lalcaibóoncr oamlao l at ermindaecl iamó ins ma canceelvl aól doetr o dsausps r estacsioocnideaeslc eofsno rmidad coenl r égimseanl aarpilailc aaldb elmea nday netnae t encai ón ellnoo l ea deudnai únng concelpatboo raa slu a ntiguo colabo. rador Sin embargo, abiertamente distanciado de lo anterior y de lo analizado por el Tribunal, la censura se duele de que se hubiera dado por que no existe norma que defina «sentado» el carácter permanente de los viáticos y disponga cuál es la medida de tiempo y la frecuencia de aquellos, para que las partes puedan sostener que los recibidos por el trabajador tienen el carácter de salarial. El problema jurídico que ahora plantea la censura no

fue abordado en la sentencia recurrida, por manera que no pudo el Tribunal cometer el desafuero que se le endilga; no obstante, Ecopetrol sostiene que para resolver el supuesto vacío legal que encontró el ad quem, debió acudirse al parágrafo 2 del artículo 26 de la Ley 789 de 2002, en virtud de la aplicación supletoria de las normas que consagra el artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo. Fuerza agregar, que ninguna manifestación hace el impugnante sobre la ausencia de confesión del actor. Esta Sala de la Corte no puede adelantar el estudio jurídico que propone el impugnante, en perspectiva de verificar la legalidad del fallo que se acusa, toda vez que se parte de consideraciones que no hizo el fallador plural; en todo caso, los planteamientos de Ecopetrol S.A. lucen completamente novedosos, pues nada expuso la empresa en la apelación sobre la ausencia de definición legal de los

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Radicación n. º 58460 viáticos permanentes, a la que sí aludió el juzgado, tal cual se indica en la demostración del cargo. Así las cosas, Ecopetrol S.A. deja libre de ataque la piedra angular de la sentencia acusada, con lo cual desconoce el carácter rogado del recurso extraordinario, por cuya característica, no le es dable a la Corte adentrarse en el estudio de materias no planteadas por quien aspira al quiebre de una sentencia revestida de las presunciones de acierto y legalidad, pues la competencia que adquiere para

adelantar el juicio de legalidad , de la sentencia, está demarcada, exclusivamente, por la acusación. De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Serán de cargo de la demandada las costas en el recurso extraordinario. Como agencias en derecho, se fija $7'500.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia. Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Profieso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 24 de mayo de 2012, en el proceso que promovió HÉCTOR

GERMÁN PERILLA CÁRDENAS contra ECOPETROL S.A.

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Radicancº.i5 ó8n4 60 Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifiques e, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALDJ OSÉ DXI PONNFEZ \fi cr-0 fi,::: l 6fi:::=:::_::::.:-_.....__ fi JIMENIASB AEL GODOY FAJAROD CHEZ fi.Y:..fi••.,¡,.fi••-1,,.,,"- _,.,._.- -fi-v,,""'4 fi fi-"fo.\ \\:.&.'lo..i<l' •..,G. •---- ...

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