CSJ - SL4269-2020

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4269-2020 Radicación n.° 76801 Acta 40 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA BEATRIZ REYES PORTILLO y ALEJANDRO MIGUEL LENGUA PALOMINO contra la sentencia proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 13 de septiembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ANTONIO LLORENTE PERALTA contra los recurrentes.

I. ANTECEDENTES José Antonio Llorente Peralta demandó a los señores Martha Beatriz Reyes Portillo y Alejandro Miguel Lengua Palomino, con el fin de que se declare que estuvo vinculado

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Radicación n.° 76801 con los demandados mediante contrato de trabajo verbal a término indefinido desde el 20 de abril de 1983 hasta el 19 de enero de 2010, fecha en que de común acuerdo finalizó este; que se reconozca y pague la pensión de jubilación, por haber laborado 26 años y 9 meses, y contar con más de 68 años de edad a la presentación de esta demanda; en consecuencia se les condene a cancelar en su favor: i) cesantías de toda la relación laboral en valor de $13.145.650; ii) vacaciones de los últimos tres años laborados en suma de $745.500; iii) prima de servicios de los últimos tres años

trabajados equivalente a $1.491.000; iv) intereses de cesantías en suma de $3.154.965; v) el reajuste salarial correspondiente a $5.150.000, por no haberle pagado nunca el SMMLV; vi) dotaciones en valor de $10.500.000, tomando como promedio por año $450.000; vii) sanción moratoria equivalente a $12.822.084; viii) a la indexación; y ix) a las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, comentó que prestó sus servicios a los demandados en inmuebles de su propiedad, comenzando labores el 20 de abril de 1983 hasta el 19 de enero de 2010, de forma ininterrumpida; que se desempeñó como «tractorista» en las fincas: i) «Roica»; ii) «Borinque»; iii) «La bascula»; y iv) «San francisco», todas en la jurisdicción del municipio de San Pelayo Córdoba, en el horario de 6 a. m. a 6 p. m, de lunes a sábado; que el contrato fue verbal y por término indefinido; que el salario devengado en el último año (2009-2010) fue la suma de $360.000 mensuales; y que previo a la finalización de su relación laboral solicitó a sus empleadores el pago de sus prestaciones

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Radicación n.° 76801 sociales, pero estos hicieron caso omiso. Indicó que la relación laboral se mantuvo por un lapso de 26 años y 9 meses, que para la presentación de la demanda contaba con 68 años de edad, por lo que tenía

derecho a gozar de una pensión de jubilación, pero sus empleadores no lo afiliaron al sistema de seguridad social en pensiones; y que a la terminación del vínculo contractual no le cancelaron prestaciones sociales, el reajuste salarial ni las dotaciones. Al dar respuesta a la demanda, los accionados se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron que todos eran falsos, porque el actor nunca recibió órdenes ni fue contratado para laborar en las fincas: i) «Roica»; ii) «Borinque»; iii) «La bascula»; y iv) «San francisco», ya que su trabajo lo realizaba como contratista independiente, por términos inferiores a un mes, y en forma ocasional, en épocas de primavera o invierno en los inmuebles en mención; que la fecha en que empezó la prestación de los servicios fue a partir del 20 de abril de 1987 hasta el 20 de diciembre de 2009; que sí desempeñó el cargo de «tractorista» pero no cumplía horario en razón a que era contratista, ya que nunca hubo subordinación; y que se le cancelaba a destajo o por obra realizada, por lo que no había lugar a prestaciones sociales, ni a afiliarlo al sistema de seguridad social ni al pago de las cesantías. En su defensa propusieron la excepción de inexistencia de los elementos del contrato de trabajo.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cereté Córdoba, mediante sentencia del 30 de julio de 2014 (f.os 8890), resolvió:

1. Declarar que (sic) no probada la excepción de mérito INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO, propuesta por los demandados.

2. Declarar que entre el señor JOSE ANTONIO LLORENTE PERALTA y ALEJANDRO LENGUA PALOMINO y MARTA BEATRIZ REYES PORTILLO, existió un contrato de trabajo entre el 20 de abril de 1987 y el 20 de diciembre de 2009.

3. Condenar a los demandados ALEJANDRO LENGUA PALOMINO y MARTA (sic) BEATRIZ REYES PORTILLO a pagar a favor del señor JOSE ANTONIO LLOENTE (sic) PERALTA los siguientes conceptos: • Cesantías: 11.244.646 • Intereses de cesantías $1.349.357. • Primas $1.326.447. • Vacaciones $663.223.

4. Condenar a ALEJANDRO LENGUA PALOMINO y MARTA (sic) BEATRIZ REYES PORTILLO a pagar a favor del señor JOSE ANTONIO, la sanción moratoria por no pago de prestaciones sociales a razón de $16.564 desde el 20 de diciembre de 2009, hasta que se verifique el pago de las prestaciones.

5. Condenar a los demandados ALEJANDRO LENGUA PALOMINO y MARTA (sic) BEATRIZ REYES PORTILLO a pagar una pensión de jubilación al señor JOSE ANTONIO LLORENTE PERALTA, desde el 21 de diciembre, en cuantía de 616.000 pesos mensuales, de acuerdo a lo dicho en la parte motiva de esta sentencia a razón de 13 mesadas anuales de acuerdo a lo dicho

en la parte motiva de este fallo.

6. Condenar a ALEJANDRO LENGUA PALOMINO y MARTA (sic) BEATRIZ REYES PORTILLO a pagar a favor del señor JESUS HERNAN LOPEZ VERGARA (sic), la suma de $ 36.344.000, por concepto de retroactivo pensional generado a la fecha más el que se cause.

7. Ordenar al demandado a que haga los descuentos del 12% sobre las mesadas para los correspondientes aportes en salud a la EPS que elija el demandante.

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8. Condenar a ALEJANDRO LENGUA PALOMINO y MARTA (sic) BEATRIZ REYES PORTILLO al pago de las cosas en la suma de $ 6.160.000, correspondiente 8 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo con el art. 1887 de 2008 del Consejo Superior de la Judicatura en razón a que hubieron condenas de carácter periódico.

9. De los demás reclamos se absuelve.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala CivilFamilia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante fallo del 13 de septiembre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por los demandados, decidió: PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia apelada y en su lugar, declarar que no le asiste derecho al demandante a reconocimiento de la sanción moratoria en consecuencia, se absuelve a los demandados por este concepto.

SEGUNDO: CONFIRMAR de los demás puntos de la sentencia

apelada de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: COSTAS de la primera instancia a cargo de la parte demandada se redicen en un 20% quedando en el 80% y por esta segunda instancia sin costa alguna.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, determinar, de un lado, si la relación laboral entre las partes fue ocasional o si, por el contrario, fue continua durante los extremos temporales indicados en la demanda, esto es, del 20 de abril de 1987 al 20 de diciembre de 2009, y de otro lado, si se encontraba acreditado que la parte demandada había obrado de mala fe, para que operará la indemnización moratoria de que trata el artículo 65 CST.

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Radicación n.° 76801 Frente al primer aspecto, esto es, la continuidad u ocasionalidad de la relación laboral, consideró que las partes no discutían que el actor había prestado sus servicios personales a los demandados en los extremos temporales indicados en el libelo; en tanto que lo que estaba en entre dicho era el carácter ocasional o permanente de tal vinculación. Indicó que al proceso se habían arrimado dos grupos de testigos, el primero, los citados por el demandante, a saber, Rafael Arturo López Delgado y Francisco Manuel Caro Guerra, quienes afirmaron que el trabajo fue permanente; el segundo, los traídos por los demandados, señores Luz Karime Reyes Espitia y Óscar Omar Durango Segura, quienes manifestaron que el trabajo no fue de carácter continuo ni permanente. Expresó que, ante tal disconformidad, no existía prueba

suficiente de la parte demandada que lograra «desvirtuar dos presunciones legales que en este caso» se imponían, las cuales tenían «que ver con el carácter continuo o permanente de los servicios prestados, y además el de estructurar tales servicios un contrato de trabajo a término indefinido que para el caso culminó el 20 de diciembre de 2009». Argumentó que de acuerdo con el artículo 6 del CST y a la sentencia CC C-823 de 2006, para que un trabajo se pueda entender cómo ocasional, las labores realizadas han de ser distintas a las actividades normales del empleador, de lo contrario no debe tenerse como ocasional. Así mismo, reseñó

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Radicación n.° 76801 que el numeral 1º del artículo 47 del CST fijaba que ante un contrato de trabajo en el que no se estipuló un término fijo o duración de la obra o labor a realizar, no era posible considerarlo como trabajo ocasional, por lo que había de entenderse celebrado a término indefinido. Recalcó que las labores ejecutadas por el actor tenían que ver con las actividades normales del empleador, pues así lo aceptó la demandada Martha Beatriz Reyes Portillo en el interrogatorio que absolvió, al manifestar que el demandante prestó sus servicios de tractorista, es decir, en actividades agrarias, en las cuatro fincas que pertenecen a la parte pasiva. Por lo anterior el Tribunal concluyó que el servicio desplegado por el señor Llorente Peralta concernía a actividades agrarias, las que eran normales de los accionados, que incluso éstos últimos vivían o residían en una de las fincas, concretamente en la denominada San

Francisco, ya que, así lo declararon ambos. Sostuvo que, en consecuencia, no había lugar a admitir que, en este caso, el trabajo fuese ocasional, y que como quiera que el contrato no se pactó por escrito, debía entenderse a la luz de los artículos 6° y 47 del CST, que había sido permanente y a término indefinido el cual tuvo vigencia hasta el 20 de diciembre de 2009, y que por tanto, el reparo de la apelación no prosperaba. De otro lado, en cuanto a la indemnización moratoria, indicó que ésta no era de aplicación automática, que siempre debía valorarse el caso concreto a fin de observar si existían

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Radicación n.° 76801 razones atendibles de las que pudiese inferir la buena o mala fe. Expresó que, de un análisis de la jurisprudencia, particularmente de las sentencias CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 45675; CSJ SL9641-2014; y CSJ SL7145-2015, se podía concluir que dicha sanción se imponía cuando la declaración de la existencia de la relación laboral tuvo como fundamento pruebas evidentes del elemento subordinación, dado que estas mismas servían de apoyo para descartar la creencia razonable del empleador de la inexistencia del vínculo (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 45675). Advirtió que, por el contrario, cuando la declaración judicial del contrato de trabajo proviene de la presunción legal establecida en el artículo 24 del CST, lo que se imponía

era absolver al empleador de la indemnización moratoria, pues en principio no había elementos para descartar fehacientemente su buena fe. Así mismo argumentó que cuando el contrato se declara permanente y no ocasional, en virtud de las presunciones de «los artículos 6° y 47 numeral 1° del CST», no era posible predicar la existencia de la mala fe, al creer que se trataba de un vínculo laboral ocasional, por lo que no era dable imponer la sanción moratoria, máxime que en la sentencia CSJ SL2696-2016 se liberó a los empleadores de la mencionada indemnización por tener el convencimiento de que se trataba de un trabajo ocasional, caso en el que también se trataba labores realizadas por el trabajador en una finca. Por lo anterior, revocó la condena en ese aspecto y

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Radicación n.° 76801 confirmó en lo demás la decisión de primera instancia, haciendo suyos los argumentos que llevaron al juzgador a ordenar el reconocimiento a favor del señor José Antonio Llorente Peralta de una pensión de jubilación a partir del 21 de diciembre de 2009 en cuantía de un SMMLV, de conformidad con el artículo 260 del CST, por ser beneficiario del régimen de transición.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandados, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia impugnada, «y en su lugar absolver a la parte demandada de todas las pretensiones y condenas solicitadas».

Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales tienen oposición.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial, concretamente por interpretación errónea del artículo 24 del CST y por violación medio del numeral 3° del artículo 226 del Código de Procedimiento Civil.

En el desarrollo del cargo manifiestan que el Tribunal

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Radicación n.° 76801 se equivocó al darle toda la credibilidad a los testimonios del demandante, cuando no les consta las funciones de este ni las labores por él desempeñadas, pues solo se limitó a mencionar que «muchas veces lo llevó a su sitio donde presuntamente laboraba, pero se iba y no le consta el tiempo de servicio del demandante ni las funciones que el propio demandante hacía en las fincas mencionadas». Agregan que es imposible que el testigo, hubiese llevado al actor a todas las fincas de la pasiva, y que haya presenciado una relación laboral que «nunca existió entre las partes». Refieren que en el expediente no se encuentra demostrado como erróneamente lo afirmó el colegiado, que la labor desempeñada por el demandante fuese en forma continua, pues considera que el hecho de que fuese un contrato a término indefinido no conllevaba una relación laboral continua; señala que hubo «interrupciones que logran demostrarse dentro del proceso y el ad quem mal las interpreta». Estiman que el testigo del demandante es de oídas y que no existe prueba que confirme lo manifestado por él,

seguidamente citan la sentencia CSJ SP, 13 ag. 2014, rad. 37924 frente a la cual indica: De acuerdo con la corporación, este testimonio, también denominado indirecto o de referencia, acredita el relato que otro hizo respecto de un suceso, pero no su veracidad. Y aunque esto no implica que deba ser rechazado, hace necesario estudiar cada caso en particular, para analizar de manera razonable su credibilidad, de acuerdo con las circunstancias personales y sociales del testigo, así como las de la fuente de su conocimiento, pues no presenció el desarrollo de los sucesos y,

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Radicación n.° 76801 por ende, no existe un real acercamiento al hecho que se pretende verificar. La Sala reiteró que para apreciar este medio probatorio como idóneo, serio y creíble, se debe tratar de un testigo dé fe de lo escuchado directamente de una persona que tuvo conocimiento inmediato de los hechos. Además, es preciso que el testigo de oídas señale cuál es la fuente de su conocimiento, o al testigo directo del evento, de quien recibió o escuchó la respectiva información. En tercer lugar, se deben establecer las condiciones en que el testigo directo transmitió los datos a quien da referencia de esa circunstancia. Finalmente debe existir coincidencia entre el relato y otros medios de prueba analizados durante el proceso. Concluye que, en el proceso de la referencia, no existe otra prueba que acredite fehacientemente que lo narrado por el testigo de la parte demandante es veraz y creíble.

VII. RÉPLICA El opositor manifiesta que en el cargo adolece de graves

errores de técnica, ya que, se omitió indicar si la violación se dio por vía directa o indirecta; invoca la interpretación errónea, pero en el desarrollo del cargo acude a la mala valoración de un testimonio; mezcla argumentos que resultan excluyentes; y que en caso de que se infiera que el cargo es fáctico, también carece de técnica, dado que el testimonio no es una prueba apta para recurrir en casación.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal con el fin de verificar si la relación laboral fue ocasional o continua durante los extremos temporales señalados en la demanda, es decir, del 20 de abril de 1987 al

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Radicación n.° 76801 20 de diciembre de 2009, advirtió de la incongruencia entre las diferentes versiones recibidas en el desarrollo procesal, por lo que no existía prueba que desvirtuara las tres presunciones legales que en este caso se imponían, a saber, el carácter continuo o permanente de los servicios prestados y la existencia del contrato de trabajo a término indefinido hasta el 20 de diciembre de 2009. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal erró al darle total credibilidad a los testimonios del demandante, dado que a ellos no les constaba las funciones laborales desempeñadas por él; y que el hecho de que un contrato sea a término indefinido no implica la continuidad de la relación laboral, dadas las interrupciones demostradas en el proceso. Debe la Sala advertir que el sub motivo de violación de la ley, esto es la interpretación errónea, denunciado por el

censor, es exclusivo de la vía directa, lo que implica inconformidad con la sentencia de segunda instancia por dislates únicamente jurídicos y, en ese sentido, el desarrollo del cargo exigía solo argumentos de ese tenor, en pro de demostrar que el alcance dado a la norma denunciada no corresponde, es distorsionado o desconoce así su genuino y cabal sentido, siendo necesario acreditar de forma clara, racional y lógica, cuál es el verdadero alcance del precepto normativo denunciado y cuál el que le imprimió el colegiado. Así, al revisar los argumentos del recurrente se evidencia que su inconformidad es fáctica y no jurídica, ya

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Radicación n.° 76801 que refiere que el juez plural les dio toda la credibilidad a los testimonios del demandante, pese a que a ellos no les constaba las funciones y labores desarrolladas por el actor, ya que eran testigos de oídas, con lo cual efectuó una entremezcla de vías al denunciar un sub motivo exclusivo de la senda jurídica, y planear en el desarrollo del cargo inconformidad frente a la valoración de pruebas. Ahora bien, si se llegara a entender que el ataque está orientado por la vía indirecta y la invocación de la «interpretación errónea» es un lapsus cálami, se tendría lo siguiente: De conformidad con lo normado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su

existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial. En consecuencia, el recurrente debía identificar los errores de hecho manifiestos y protuberantes en que incurrió el Tribunal, de cara a las pruebas calificadas, y solo en caso de hallarse acreditados por esta Sala, se habilitaría el estudio de los testimonios, situación que no ocurre en el presente caso, donde el censor solo hacer referencia a la valoración que el colegiado hizo frente a los testigos citados por el actor

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Radicación n.° 76801 de forma genérica, prueba que no es apta, de forma principal, para fundar un cargo por la vía indirecta, tal como lo refirió el opositor en su réplica. Sobre el tema de la imposibilidad de estructurar un yerro fáctico ostensible con prueba no calificada en casación en sentencia CSJ SL799-2018, la Sala puntualizó: Ahora bien, en relación con los demás medios de convicción denunciados, se debe advertir que el recurrente desconoce los postulados del artículo 7º de la Ley 16 de 1969 según el cual, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por tanto, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para

incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de otras pruebas, como lo serían los dictámenes periciales o los documentos declarativos emanados de terceros, o por su falta de apreciación. (CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076). […] Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho que el censor le endilga a la sentencia de segunda instancia, en pruebas no aptas en casación como las aquí referenciadas, las cuales, solamente podrían ser analizadas por la Corte, de encontrarse acreditado un yerro en la apreciación de un medio de convicción calificado. Sin embargo, como se advirtió, la única prueba con tal naturaleza, esto es, la confesión de la demandada contenida en el interrogatorio de parte rendido por su representante legal, no da cuenta de un yerro ostensible y protuberante requerido para abordar el estudio de los demás medios probatorios acusados por el censor. Frente a lo anterior, la Sala debe precisar que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó o no las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto. De ahí que no se trate de una tercera instancia, en la que pueda libremente efectuarse la apreciación de todos los medios de prueba aportados al proceso, sino que por el contrario, la

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Radicación n.° 76801 competencia de la corporación es limitada, y ante un reproche por la vía indirecta, su actuar se circunscribe a la verificación de las conclusiones fácticas del Tribunal a la luz de las pruebas aptas para configurar un yerro de tal naturaleza, en los términos del artículo 7° de la Ley 16 de 1969. Razón por la cual, si el censor no denuncia medios de convicción que pueden analizarse en casación, necesariamente la sentencia impugnada mantiene su presunción de acierto y legalidad, dado que estaría vedado el estudio de la valoración probatoria que la soporta. En ese orden, el cargo planteado por el recurrente, no prospera. De otro lado, encuentra la Sala que el censor no atacó todos los argumentos en que se erige la sentencia del Tribunal, pues nada arguye respecto a los siguientes aspectos: a). – Que ante la disconformidad en los testimonios, se aplicaron dos presunciones legales, la primera, que el contrato era a término indefinido y la segunda, la continuidad en la relación laboral entre el 20 de abril de 1987 y el 20 de diciembre de 2009. b). - Que de acuerdo al artículo 6 del CST se debía entender como trabajo ocasional las labores realizadas que fuesen diferentes a las actividades normales del empleador y que como el actor era tractorista en las cuatro fincas de los demandados quienes ejercían actividades agrícolas, el contrato laboral declarado no era ocasional. c). - Que según lo establecido en el numeral 1º del artículo 47 del CST, un contrato de trabajo en el que no se estipuló un término fijo o duración de la obra o labor a

realizar, no era posible considerarlo como trabajo ocasional, por lo que había de entenderse celebrado a término indefinido.

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Radicación n.° 76801 d). - Que el contrato de trabajo entre las partes no se pactó por escrito, y que los demandados admitieron en sus interrogatorios de parte, que el actor era tractorista en sus propiedades, en las cuales ejercían actividades de agricultura. Por lo anterior y como quiera que nada se dijo sobre estos argumentos que fueron los pilares de la sentencia impugnada, esta conserva su doble presunción de legalidad y acierto. Por lo anterior, el cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial concretamente por violación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, afirma que el Tribunal se equivocó al dar por probado, sin estarlo, que el demandante tenía el tiempo para la pensión de vejez, a la fecha en que cumplió sus 60 años de edad, para causar el derecho, lo que no ocurre. Transcribe el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, y esgrime que, si bien es cierto, al demandante no se le afilió a una entidad de pensión, también lo era que en el proceso no se demostró que aquel hubiese laborado el mínimo de semanas

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Radicación n.° 76801 requeridas para tener derecho a la pensión de vejez.

Expone que el tiempo laborado por el accionante no alcanza para obtener la pensión de vejez a él otorgada, ya que el Tribunal no analizó en ninguna forma que éste había laborado por periodos. Agrega que es «imposible que un solo testigo sirva para declarar la clase de relación laboral que tuvo el demandante con la demandada, pues hubo muchas situaciones que no las apreció». Finalmente, explica que ningún trabajador de finca utiliza el tractor todo el año, dado que las siembras de cosechas no se dan por ese lapso, indica que, por ejemplo, la siembra de caña de silo para alimento de ganado, sólo se da en dos meses máximo y después no lo utilizaba más, lo que resultaba importante porque los recurrentes eran ganaderos y no agricultores.

X. RÉPLICA El opositor refiere que el cargo carece de técnica, ya que su demostración se funda en un testimonio, el cual no es prueba apta para recurrir en casación, además no se indica en qué forma el Tribunal incurrió de manera ostensible en el error que se le atribuye; afirma que el recurrente presentó fue un alegato de conclusión.

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal de cara a la pensión de jubilación

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Radicación n.° 76801 reconocida al señor José Antonio Llorente Peralta a partir del 21 de diciembre de 2009, al confirmar lo expuesto por el juez de primera instancia, hizo suyos los argumentos de aquel, según los cuales ese derecho se causa cuando el empleador no afilia ni realiza las cotizaciones a favor de su trabajador a un fondo de pensión, evento que transportaba con cargo a su

patrimonio la obligación de cancelar dicha prestación al actor, de conformidad con el artículo 260 del CST, por ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contar con más de 20 años laborados para un mismo empleador y haber llegado a los 55 años de edad, el 31 de octubre 1998, siendo otorgada desde el día siguiente a la terminación del contrato de trabajo y en cuantía de un SMMLV, por ser ese el valor de los últimos salarios. La censura radica su inconformidad en que el Tribunal dio por probado sin estarlo que el señor José Antonio Llorente Peralta cumplía con el requisito de semanas de cotización requerido para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Lo primero que la Sala evidencia es que el cargo adolece de vía y submotivo de violación de la ley, es decir, no precisa si las normas denunciadas fueron vulneradas por la vía directa o indirecta, en la modalidad de infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. Las anteriores vías, esto es, directa e indirecta de violación de la ley son excluyentes, dado que la primera

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Radicación n.° 76801 conlleva un error jurídico mientras que la segunda la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado. Así lo ha establecido esta Corporación, en especial en la sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 43009, reiterada

recientemente en la CSJ SL420-2018, en la cual se expresó: A su vez, la violación de la ley sustancial (o causal primera), puede darse, esencialmente, a través de las llamadas vías directa o vía indirecta. En la vía directa, el sentenciador viola aquella ley mediante tres posibilidades: La inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), le adjudica un espíritu o significado que no ostenta (interpretación errónea), o la activa indebidamente en un caso que ella no gobierna, o le da un alcance que no tiene (aplicación indebida). Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos. A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, o deje de estimar, determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajosolo respecto de la

confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, salvo que se pruebe el yerro fáctico con las tres antecitadas (o calificadas), en cuyo caso podrán estudiarse las no calificadas; y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes; ambos se derivan del no estimar las pruebas, apreciarlas incorrecta