CSJ - SL4280-2018

......,_ RepúbdleCi oclao mbia CoSrutper deeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg.e2"s tión SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistproandeon te SL4280-2018 Radicanc.i5ºó8 n2 18 Act3a2 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO REYES MÁRQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP -TEBSA S.A.- al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, acción que se hizo extensiva, como litisconsorte necesario, al recurrent e. Téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES - en los términos del documento de folios 19 a 20 del cuaderno de la Corte. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n.º 58218 l. ANTECEDENTES TERMOBARRANQUILLA S.A. E.S.P. -TEBSA-, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y solicitó la intervención de JULIO REYES MÁRQUEZ, como litisconsorte necesario, con el fin de que se

reconociera el carácter compartible del derecho pensiona! de jubilación que le otorgó a este último, al ser trabajador de dicha entidad, con la pensión de vejez a cargo del ISS; que como consecuencia de lo anterior se le declarara como titular del retroactivo pensiona! causado, y se ordenara al ISS pagarle tal valor y los intereses entre la fecha en que se causó el derecho pensiona! y la fecha en que le hiciera la entrega de tal, con la correspondiente indexación (f.º 2 a 18 del primer cuaderno del Juzgado). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que tuvo una relación laboral con el señor JULIO REYES MÁRQUEZ del 2 de mayo de 1980 al 30 de junio de 2001; que por motivo de la sustitución patronal que se dio a partir del 21 de octubre de 1995 con la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica S.A. - CORELCA, pasó a ser un trabajador particular; que CORELCA lo afilió al régimen de prima media administrado por el ISS; que lo cobijó el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, le era aplicable la Ley 33 de 1985; que el 24 de agosto de 1999, cumplió la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación convencional; que a través de Resolución n. º 11148 del 25 de septiembre de 2007, el ISS le reconoció al

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Radicancº.5i 8ó2n1 8 litisconsorte necesario pensión de jubilación, 97 meses después de su causación; que a partir del 1 de julio de 2001,

º había reconocido pensión de jubilación convencional, así que, al ser una prestación de naturaleza compartible con la reconocida por el ISS, a partir de tal momento le correspondía cubrir únicamente el mayor valor que resultara de las dos; que desde el mes de julio de 2001 continuó cancelando la totalidad de la obligación; que el señor Reyes extendió una autorización al ISS para que girara el retroactivo pensiona! a favor de TERMOBARRANQUILLA S.A., sin embargo, la revocó con posterioridad. Al dar respuesta a la demanda, el 188, se opuso a las pretensiones por carecer de sustento legal y lógico. Frente a los hechos, manifestó que no le constaban. En su defesa, propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, carencia del derecho º reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (f. 62 a 64 del primer cuaderno del Juzgado). Por su parte, JULIO REYES MÁRQUEZ, en calidad de litisconsorte necesario, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos, indicó que la compartibilidad pensiona! señalada era una especulación sin asidero jurídico. En su defensa, propuso las excepciones de, falta de legitimación por activa, falta de legitimación para pedir o falta de norma vinculante, prescripción, improcedencia de las 3

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Radicancº.5i 8ó2n1 8 pretensyib ouneenfsae( f6.7ºa 8 7d eplr imceura dedrenlo

Juzgado). 11.S ENTENDCEIP AR IMEIRNAS TANCIA ElJ uzgaOdcot aLvaob odreaClli rcudieBt aor ranquilla, mediafnatldele 3ol1 d em arzdoe2 01d1e,c i(dfi2.ó1º 1a 2 22 deplr imceura dedrenJlou zgado): PRIMERCOO:N DENaAl Rad emandIaNdSaT ITDUEST EOG UROS SOCIALESa, pagara la empresdae mandante TERMOBARRANQSU.IAEL..L SA.l Pas. u,m dae $ 133.350.534, corresponadlri eetnrtoea pcetnisvioor neac[o noecni ldao Resolunc 1i1ó1n4d 8es eptie2m5db er2 e0 07s,u mqau es e º indexdaear cáu earl davo a riadceIilPó Cn.

SEGUNDCOO: S TeAnSe stian staanc cairdage lo a p arvteen cida.

111S.E NTENDCEIS AE GUNIDNAS TANCIA Poarp eladceiJ óUnL IROE YEMSÁ RQUEcZo,n olcai ó SalLaa bordaeTllr ibuSnualp erdieoDlri stJruidtioc diea l Barranqmueidlilaasn,et net ednec3li1 ad em aydoe 2 012, confirlmadó e alq u(af 2.6º1a 2 73d eplr imceura dedrenlo Juzgado). Enl oq uei nteraelrs eac uerxstor aordeilan dqa urieom, precqiuseól ac ontrovseecr esnitar eanb« ad ilusciil daa r

socieddeamda ndaTnEtReM OBARRANQUSI.LALt.Ai, e ne derecahlr oe conociym piaegdnoet rloe troapcetnisvioo nal dejaednso u spepnoserol I NSTITDUETS OE GURSOO CIAL, medianltaRe e solunc.i1 ó1n1 4d8e 2 5 des eptiedmeb re º 2007[;..] . e nv irtduedlf enómedneoc ompartibilidad pensional».

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Radicación n. º 58218 Indicó, que las pensiones compartidas hacían referencia a los casos en los que al asumir el ISS el riesgo, el trabajador tenía más de 1 O años al servicio de la empresa, así que el empleador debía reconocer la pensión de jubilación cuando el trabajador cumpliera 55 años de edad en el caso de los hombres y, si fuera mujer a los 50, hasta cuando el ISS concediera la pensión de vejez y a partir de esa fecha correspondía a la empresa pagar únicamente la diferencia si hubiese lugar a ello. Señaló, que esta clase de pensiones fueron reglamentadas por los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990 y 5º del Decreto 813 de 1994, para lo cual citó la sentencia CSJ SL, 17 de jun. 2008, rad. 32654, entre otras; sostuvo que se encontraba acreditado que la demandante había realizado el pago de la totalidad de la pensión de jubilación º desde el 1 de julio de 2001 hasta que el ISS, [. .].h izeof ecteilpv aog doe l ap ensidóevn e jaelzd emanda(nstiec )

ens eptiemdbe2r 0e0 7p;o rl oq uee nr azódnel ac ompartibilidad dee sta[.s. ],.e sa le mpleaadq ouri elnec orrespeolrn edter oactivo pensiopnoarh[ a bemra ntenildaco a nceladceil óansm esadas pensiondaelj eusb ilaac eisótnse i,en s taorb ligaa edlol yo s,ó lo parsau p rotecyc eivóint aarsluíen p erjuiyc nioao l,p ensionado señoJrU LIROE YESMÁ RQUEZ,q uedanodbol igatdaons ólloa socieddaedm andadae(nss iucc )o ndicdieóe nm pleadaolpr a go demla yovra lsoirl oh ubiere. Concluyó, que a TERMOBARRANQUILLA le asistía el derecho a reclamar la suma de $133.350.534 por concepto de retroactivo, pues, si este se le concediera al pensionado, se estaría aceptando y «und oblpea go ele nriquecismiine nto causa».

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Radicación n. º 58218 IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por JULIO REYES MÁRQUEZ, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.º 8 a 16 del cuaderno de la Corte).

V. ALCANDCEEL AI MPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «proffiaelrlao denegalnadpsor etensdielo adn eemsa npdrai ncipal».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y a continuación se estudia. VI.C ARGÚON ICO Acusa la sentencia, [..}. d vei odliarre ctaeAmlce unet2re2d d4oe 1 96e6x pedpioedrlo I.S S., l oasr tíc60u yl 6o1sd eDle crReetgol ame3n0t4ad1re i o 196a6c ,a udseal aa pliciancdieóbdnie adlra t í1c8du elAloc uerdo º 04d9e 1 99y0l oasr tíc5udleDoles c r7e5td8oe 1 99e0n;r elación º º coenla rtí2cduelDlo. R1.1 6d0e1 99m4o diefilca ór tí5cduello Decr8e1td3oe 1 99y4l ;o asr tíc4u6yl,l o osas r tíc4u85l,3o y 5s 8 del aC onstiPtoulcíitóinc a. Indica, que de conformidad con el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, el ISS no puede o «cedeemrb,a rgar retelnaepsre nsioynd eesm ápsr esitoanceecso nómqiucea s otorpgoulreo q,u ei ncuernrl iaóts r asgredseinounnecsi adas que erró el alo rdesnuap ra gaole mpleaddeaolsr e gurado»; 6 SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. 58218

º Tribunal al avalar el actuar del ISS quien «cedió elr etroactivo genera[daToje rmobarraanuqnuc iulalnadl,oa sp ensiones y desconoció tal preceptiva al ordenar el fueracnmo partidas»; pago «a favor de un tercerod elr etroactivo, pues se trata de un e derechop ersonalísimo irrenunciable». º Alude, que el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, establece los eventos en los cuales se estructura la subrogación parcial por parte del ISS del riesgo asegurado, y explica que, [. ..} solo se comparten las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de ese año, pero siempre y cuando, el trabajador cumpla con un tiempo de servicio igual os uperior a los 1 O años e inferior a los 20, a la fecha en que nace la obligación de cotizar para el seguro de invalidez, vejez y muerte. En tal virtud, no es posible aplicar bajo [la] condición de la compartibilidad de la pensión reconocida al aquí recurrente, para aceptar que la misma le esté siendo reconocida al actor, pero se le pague a un tercero, así se trate del empleador que lo jubiló. En razón a lo anterior, [la] compartibilidad de pensión, sólo fa cuita al empleador para no obligarse hacía el futuro al pago total de la mesada, pero no lo autoriza a suspender el pago del retroactivo y, menos aún, le otorga poderes al ISS para que disponga de las mesadas pensionales que le corresponde percibir al asegurado,

trasladándolas a las arcas de la empresa. VIIC.O NSIDERACIONES Esta Corporación repetidamente ha puesto de presente que el alcance de la impugnación del recurso de casación de be hacer referencia no sólo a lo que quiere que la Corte haga respecto a la sentencia de segundo grado sino, también, de casarse la anterior, con la sentencia del a si qua,

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Radicación n.º 58218 confirmarla, modificarla o revocarla, circunstancia que se omitió en el presente caso. Sin embargo, por vía de interpretación del escrito en que se sustenta el recurso, sin mayor dificultad puede entenderse que el recurrente aspira que una vez casada la sentencia de segundo grado, se revoque la del primero, y se despachen desfavorablemente las suplicas de la demanda. Superado lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal violó la ley al indicar que operó el fenómeno de compartibilidad de la pensión y, por ende, si era procedente que se trasladara al empleador el valor del retroactivo pensiona!, por haber pagado TERMOBARRANQUILLA S.A. las mesadas de la pensión de jubilación convencional desde la causación de la segunda prestación a cargo del ISS. El recurso de casación se circunscribe, en esencia a que no es posible que el ISS disponga y ceda al empleador el retroactivo causado a favor del pensionado, por tratarse de un derecho además de no «personaleí isrirmeon unciable»; encontrarse reunidos los requisitos para que este fuera compartible, toda vez que, considera, tal fenómeno solo opera

para las pensiones extralegales causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, siempre que, el trabajador tenga un tiempo de servicios igual o superior a 1 años e inferior a O 20 años a la fecha en que nace la obligación de cotizar para elr iesdgeoi nvalivdeejzye,m z u erte.

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8 Radicación n.º 58218 Así las cosas, considera esta Sala, contrario a lo expuesto por el recurrente, que la compartibilidad de pensiones extralegales con las reconocidas por el ISS, no está supeditada a que el afiliado cuente más de 1 O y menos de 20 años al servicio de un empleador para el momento en que nazca la obligación de cotizar al demandado, pues como lo ha dicho esta Corporación en sentencia CSJ SL, 23 may. 2006, rad. 26034, reiterada en la CSJ SL9868-2014, En cuanto al argumento del censor formulado en el tercer cargo, de que para que opere la compartiblidad, establecida en el Acuerdo 029 de 1985, de las pensiones extralegales, debe necesariamente tratarse de trabajadores que llevaban más de 1 O años, y menos de 20, al servicio de un empleador, al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, debe señalarse que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal, y regulan el régimen de transición del sistema pensiona[ a cargo directo del empleador, con el del Seguro Social, entendiéndose que, para los trabajadores que no se encontraran en la circunstancia antedicha, es decir, que no

llevaran 1 O años de servicios, al momento de surgir la obligación de afiliación, el seguro Social subrogó totalmente al empleador en la obligación, por lo que la pensión de vejez, en estos casos, sustituyó a la de jubilación de origen legal Entonces, como la pensión reconocida al recurrente por la sociedad demandante, fue de origen extralegal, no le aplican las prev1s1ones para la compartibilidad de las pensiones legales, referidos en el precedente señalado, por lo que sus argumentos no logran quebrar la sentencia atacada. Por otro parte, respecto de quién le corresponde recibir el valor del retroactivo pensiona!, la censura se duele de la condena de ceder tal suma de dinero al empleador, de conformidad con el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990: No

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Radicación n. º 58218 obstante, en la CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 42262, se expresó que: [. ].l .a dsi sposiecnci oomneennsto to i enaepnl iccaoclnio ófisnn es quep reteenlad pee laenntl eam, e diqduaen on oesn contramos frenatu en ac esidóedn e recchoomsuo n a ctjou ripdoierclc o u al una creecdeodre nttrea,n sfiveorleu ntariuancm renétdei to o derepcehros oDneamlli .s mmoo doe,sd ed estaqcuaeern n ingún momenetlao q uae,s tablqeuceei leó m pleaqduoecr o nceldai ó jubilaal caai cónc ionearnaatl me i smtoi emtpiot udledaler r echo

dev ejeenzc abedzeatl r abajaafdiolriD aesd uoe.r qtueen os e preseenldt eas conocdieml iale enqytu loee a tribluary eec urrente als entencdieap droirm eirnas tanEclgi iaro.d elr etroactivo pensioanlea m[p leajduobri latniteeno,et rraa zódne s er, consisetneq nutele o dsi neproolrsa mse sadcaasu sadqause contipnaugóa nldaEo m predseEa n erdgeíB ao goatl áaa ctora, mienterlIa SsaS s umlíaoa b ligyar ceicóonn loapc ríeas tadcei ón vejneozl ,ep ertenael catí raanb ajaafidloiraad a. [..]. Aqucía baen otqauren, o e se le mpleajduobri lnaien lIt nes tituto deS egurSoosc iaqlueise,dn eetse rmliacn oamnp artiebnitlried ad unap ensdieój nu bilyau cnidaó evn e jseiznq,ou eel cloor responde a lorse glamedneItlSo Sys a lal eyA.d emáqsu,en oe sd able confunedlri ert roapcetnisviqoou nleaec [ o rresaploe nmdpel eador posre lra pse nsiocnoemsp artyi ldapa esn simóins mqau es e comenazp óa gacru,yt oi tuelsla apr e nsiodneamdaan dante. Asimismo, en la sentencia CSJ SL4962-2016, la Corte adoctrinó: Lac ensucroan sidqeureea lr etroapcetnisviool nopa a[g lóa

demandaadlea m,p leajduobri lealcn utaeels,u nt ercseirqnou ,e exidsitsap osailcgiuqónunale fo a cuplatrteaa f liy nq uea,d emás, lac ompartipbeinlsiidoanndoaa [u torailzI aS Sa disponer libremdeeln otdsei nedreotlsr abajfardeonrta;e l oc uals e aclarqau en os ep uedceo nfundeilrr e troacpteinvsoi onal, conl ap ensiómni smap,u estqou eu nav ezd efinidlaa compartibilpiednasdi onaell, v alord e lasm esadas pensionacluebsi ertteamsp oralmepnotrle a e mpleadora, mientraesl I SS asumiól a pensiódne vejezn,o le corresponadled ne mandantaes,lí o d efilnaiS óa lean l a sentednec1li5 da ej undieo2 006r,a dica2c7i3ó1yn1r eiterada enl ad e2l1 d en oviemdbe2r 0e0 7r,a dica3c1i8ó9nE1 n.l a primdeerl aas se ntenacliuadsis deea xsp resó:

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O--.J Radicación n. 58218 º <De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que

reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado. Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afüiado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien cubrió lo periódicamente sin estar obligado a ello, que de plano desvirtúa lo la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensiona[, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago>. (Negryi slulbar ayeaned lo texto) Lo expuesto, permite concluir que no le asiste razón al recurrente a los reparos contra la sentencia de segundo grado, pues el ad quem no incurrió en el error que se le endilga al decidir de la f arma como lo hizo. En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, al no ser replicado.

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VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TERMOBARRANQUILLA S.A.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS -TEBSA S.A.- contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, al cual fue llamado como necesario JULIO REYES MÁRQUEZ. Costas como se dij o en la parte motiva. fi; Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplasf / Y! :,):' ' devuélvase el expediente al tribunal de origen.