CSJ - SL4296-2018

RepúbdleCi oclao mbia cunSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNo:e2 s lión

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

Magistrada Ponente SL4296-2018 Radicación n. 57203 º Acta 34 Bogotá, D. C., dos (02) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIBARDO MENA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el veintitrés (23) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso que le instauró al FONDO DE PENSIONES CITI COLFONDOS S.A. COMPAÑÍA COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S.A., en donde se llamó como litisconencessaorior tal eIN STITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

l. ANTECEDENTES LIBARDO MENA llamó a juicio al FONDO DE

PENSIONES CITI COLFONDOS S.A. COMPAÑÍA

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Radicación n. º 57203 COLOMBIANA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS CITI COLFONDOS S.A., con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez en forma vitalicia, el retroactivo liquidado, desde que cumplió los 60 años de edad, las mesadas

adicionales, los intereses moratorias de las mesadas dejadas de percibir, la afiliación a una EPS, los aumentos anuales y las costas. Como pretensión subsidiaria n. 1, solicitó que se º declarara la nulidad de la afiliación a pensiones en COLFONDOS S.A. y se condenara a esta a transferir al ISS las cotizaciones que hubiera efectuado por pensión, con los rendimientos financieros y sus intereses o el mayor valor que hubieran tenido en el seguro social y en costas. Como pretensión subsidiaria n. 2, deprecó la nulidad º de la afiliación a pensión en COLFONDOS S.A. y que con base a dicha nulidad se efectuara su regreso automático al régimen de prima media administrado por el ISS, todos los valores por conceptos de cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, los frutos e intereses que establece el art. 1746 del CC, los deterioros sufridos en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez y los gastos que hubiera incurrido en la administración, conforme al art. 963 del CC y en costas (f4 . ºa 6, ibídem). Fundamentó sus peticiones, en que el 13 de noviembre de 2007, cumplió 60 años de edad; que cotizó para los riesgos de IVM con el ISS, desde el 26 de diciembre de 1990 hasta el SCLAJPTV-.100 0 2 Radicación n. º 57203 1º d ea brdiel1 998c,o n« LGau ri -Ttaar ehnoaAy,g rícEoll a Retiro S.A.»; con«C ultivos Santa María del Monte S.A.», desde

octubdreel m ismoa ñou n perioddeo2 1 díays con« La HacieSn.d»A da . e sdneo viembdre1e 9 98u,n p eriocdoot izado solpoo rd ichmoe sc onn ovedaddet raslado. Adujoq,u es et raslaad CóO LFONDOSp orquseu s asesorleesm ,a nifestqaureot ne nímaa yorp osibildied ad pensionacrosnee l lopse,r os inq ues el ee xpliceanrq au é consisetlír aé gimedne transicoi qóune l op odíeas tar perdienqduoep; a ral af echdae lt raslatdeon íuan d erecho adquirdiedg oo zadre lr égimdeent ransicpiuóensp, a ral a entraednav igendceil aaL ey1 00d e1 993t,e nímaá sd e4 0 añodse e dadq;u es olicliapt eón siyós ne l ei nforqmuóe p or haberster asladaaldR oA ISn,o estabcao bijacdoon e l régimdeent ransición. Expusqou,e e rap ersodneal at erceerdaa di,n experta enm aterdieap ensioyn seisn f uerzpaasr tar abayjs aerg uir cotizansdiot,u acipoonrle asqs u eC OLFONDOyS s ua sesor o promotsoera provechapraornai nduciernle or royr a sí diersau consentimipeanrtaro e aliuzna ra ctoc apadze

produceifre ctqousel op erjudicaqruaean l;m omentdoe l traslandoo t uvoc oncienyc qiuae s u afiliacailóf no ndo accionasdeo v ioa fectaddoe nulidapdo rv 1c1e0n el consentim(ife3.n atº 4o , c uaderpnroi ncipal). Ald arr espueas ltaad emandCaO,L FONDOsSe o puso al apsr etensiEonnc eusa.n taol ohse chotsu,v poo rc ierltao edadd eld emandanRtees.p ecdteol od emása,d ujnoo s er

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Radicación n.º 57203 ciertos, no admitirlos, no constarle y no corresponder a situaciones fácticas (f.º 66 a 69, ibídem). En su defensa, propuso la excepc1on previa de no comprender la demanda a todos los necesarios. litisconsortes Como excepciones de fondo, formuló las de inexistencia de la obligación, falta de causa, prescripción y buena fe (f.º 73 a 74 , ibídem). Con ocasión al llamado en calidad de litisconsorcio necesario por pasiva, visible a folio 87 vto del cuaderno principal, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. En cuanto a todos los hechos, manifestó que no le constaban (f.º 90 a 91, ibídem). Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación de conceder pensión jubilatoria por parte del

ISS, cobro de lo no debido y prescripción (f.º 91 a 92, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 1 7 de febrero de 2 O 12 (f.º 150 a 154 vto, ibídem) resolvió: PRIMERSOED: E CLARqAu ee ld emandaLnItBeA RMDEON An,o reúnleo rse quispiatroaasc cedae lraP ensidóenv ejeenze l con RégimdeenA horIrnod ividuSaoll idaraiddmaidn isptorra do como COLFONDOSS. A., tampocqou es u vinculaac ión COLFONDSO.SA h.a,y eas tavdioc idaedn au lidad.

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-J. Radicación n. 57203 º SEGUNDO: SE ABSUELVE a COLFONDOS S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones incoadas en su contra por el demandante LIBARDO MENA.

TERCERO: EXCEPCIONES y COSTAS se dijo en la parte como considerativa.

Se fijan agencias en derecho a cargo del demandante y a como favor de COLFONDOS S.A., e Instituto de Seguros Sociales, a pagar a cada una de ellas la suma de QUINIENTOS SESENTA Y

SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($566. 700.00).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 23 de mayo de 2012,

confirmó en su totalidad la sentencia objeto de apelación y no condenó en costas por no haberse causado. En lo que interesa al recurso extraordinario, sostuvo que el objeto de la alzada era la revocatoria de la sentencia del Juez de primer grado, la condena al reconocimiento y pago de la pensión de vejez y la nulidad del traslado al RAIS, pues fue inducido a error por omisión de los asesores de COLFONDOS, al no proporcionarle la información para conocer los beneficios y desventajas del aludido traslado. Indicó que, conforme los arts. 174 y 177 del CPC aplicables por remisión del art. 145 del CPTSS, toda decisión debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y que les compete a las partes la carga de la prueba para demostrar los supuestos de hecho de las normas que consagran los efectos jurídicos perseguidos.

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Radicación n. º 57203 Resaltó, que los vicios del consentimiento son aquellos capaces de invalidar un acto relacionado con la ausencia de voluntad sana, tales como el error, fuerza o dolo, que señala el artículo 1508 del CC. Precisó, que, para viciar tal consentimiento, no es necesario la concurrencia de todos ellos, pues basta con que uno se verifique para que el acto jurídico sea inexistente. En apoyo de su dicho, transcribió apartes doctrinales del tratadista Guillermo Ospina Fernández sobre el tema y las definiciones de cada uno de ellos. Dijo, que conocía el precedente jurisprudencia! citado

por la censura, que ha considerado nulos los traslados cuando el fondo de pensiones privados, al momento del traslado, no le proporcionó la información suficiente, completa y clara sobre las implicaciones que conllevaría dejar el anterior régimen, decisiones en las que se acreditó el error o el engaño al que fue sujeto el afiliado. Afirmó, que en el presente asunto no se podía anular el traslado del actor al RAIS, efectuado el 1 º de diciembre de 1998, como consta a folio 24 del cuaderno principal, pues no se acreditó que en la celebración del acto se observe error por om1s10n de suministrar información suficiente al demandante frente a los perjuicios que le podía significar trasladarse de fondo, ni muchos menos el engaño por parte de los asesores de COLFONDOS. Indicó, que del único testigo que declaró en el proceso no se desprende que el señor MENA hubiera sido engañado,

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Radicación n. º 57203 pues en la declaración sostuvo que en los últimos años en que laboró para la llegaban los asesores de los «Guarita S.A» distintos fondos de pensiones y que solo recordaba el nombre de Porvenir, «y que por comentarios de los trabajadores les daban cositas, dadivas (sic) para que se afiliaran al fondo», por lo que coligió que el testigo era de oídas al no percibir el hecho ni conocer exactamente las circunstancias de modo y tiempo que rodearon el traslados al RAIS y citó apartes de la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1980, sin radicación.

Concluyó, que no existía prueba de engaño que se enrostraba al fondo privado, pues sus afirmaciones sobre la existencia de un error del RPM al RAIS no son afirmaciones indefinidas, sino determinadas y concretas, por lo que debían ser probadas durante el trámite procesal y que se debía dar cumplimiento del principio procesal que «afirmar no es probar» (f.º 211 a 226, cuaderno principal). IV.R ECURSOD EC ASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acoja las pretensiones de la demanda (f.º 7 a 8, cuaderno de la Corte).

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Radicación n. º 57203 Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación. Fueron objeto de réplica conjuntamente los dos primeros y así estudian a continuación, por presentar identidad de vía, normas cuya violación se alega y argumentación. En caso de ser procedente, se estudiará el tercer cargo.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de, f. ..] violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 1 77 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que, como violación medio, llevó a la infracción de manera directa, por falta

de aplicación, del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, así como del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; igualmente en relación con los articulas 48 y 50 de la Constitución Política, en relación con el articulo 14 del C. S. T. y con los articulas 1508, 1603, 1740, 1742 y 1746 del C. Civil y el artículo 1 O del Decreto 720 de 1994. Para la demostración del cargo, advierte que la escogencia de la vía directa, se realiza con base en la sentencia CSJ SL40997-2011, que enseña que la discusión sobre la carga de la prueba tiene que ver con la correcta aplicación o interpretación debida del artículo 177 del CPC y no con la falta de estimación o apreciación indebida de un medio probatorio. Considera, que no es razonable que el Tribunal transfiera la carga de la prueba de una situación que no le correspondía a la parte actora, pues adujo desde la

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8 Radicación n. º 57203 presentación de la demanda que fue engañado por el fondo demandado para que se trasladara; engaño que provino de la falta de información sobre las consecuencias que traía consigo el traslado de fondo pensiona!, entre ellas la pérdida del régimen de transición que establece el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el cual le permitía acceder a la pensión con 60 años y el aporte de 500 semanas en los 20 años anteriores al

cumplimiento de esa edad, conforme al art. 12 del Acuerdo 049 de 1990; que dicha omisión constituye una inducción a error que vicia el consentimiento, que determina en contra de la accionada la obligación de demostrar la debida diligencia, como se enseña en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Manifiesta, que la carga probatoria no podía recaer en la persona afectada, por ser imposible de cumplir en la medida que compromete una negación indefinida; que la aplicación indebida del art. 177 del CPC, condujo al Juez de alzada a dejar de aplicar el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el art. 12 del Acuerdo 049 /90, aprobado por el Decreto 758 la misma anualidad, lo cual impidió que se le reconociera la pensión de vejez a que tenía derecho al cumplir 60 años de edad, atendiendo al número de semanas que tenía para esa fecha; por el mismo motivo considera procedentes los intereses moratorias. Asegura, que también resultaron afectados los artículos 48 y 50 de la CN, en relación con el 14 del CST, pues se compromete el derecho a la seguridad social, alterando un derecho irrenunciable a la pensión de vejez y que se dejó de

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Radicación n. º 57203 aplicar el art. 10 del Decreto 720 de 1994, en virtud del cual COLFONDOS, deberá responder por los daños causados al actor (f.º 8 a 11,

ibídem). VIIC.A RGSOE GUNDO La sentencia es acusada de, [. ..] violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 1 77 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el articulo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que, como violación medio, llevó a la infracción de manera directa, por falta de aplicación, del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el articulo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, asi como del articulo 141 de la Ley 100 de 1993; igualmente en relación con los articulas 48 y 50 de la Constitución Política, en relación con el artículo 14 del C. S. T. y con los articulas 1508, 1603, 1740, 1742 y 1746 del C. Civil y el artículo 1 O del Decreto 720 de 1 994. En la demostración del cargo, plasma los mismos argumentos utilizados en el cargo anterior, aludiendo interpretación errónea del artículo 177 del CPC (f.º 11 a 14, ibídem). VIIRIÉ.P LICA COLFONDOS se opone a la prosperidad de las dos primeras acusaciones y aduce que, pese a la orientación de los cargos por la vía directa, se alejan de las consideraciones fácticas que dan soporte al fallo; contienen un cúmulo de apreciaciones subjetivas del impugnante, que resultan ser una vaga reiteración de los hechos de la demanda y denotan el afán de construir una inexistente responsabilidad a cargo de dicho fondo. Por último, cita los artículos 17 7 del CPC y

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Radicación n. 57203 º 1508 del CC, analizados por el fallador de segundo grado y manifiesta su total conformidad con sus conclusiones (f.º 27 a 28, ibídem). El ISS, asegura que se encuentra de acuerdo con lo expuesto por COLFONDOS y por economía procesal se abstiene de realizar exposición en similar sentido (f.º 51, ibídem).

IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por, [. ..} violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo 1508 del C.C. en relación con los artículos 177 del C.P.C. y con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, así como del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; igualmente en relación con los artículos 48 y 50 de la Constitución Política, en relación con el artículo 14 del C. S. T. y con los artículos, 1603, 1740, 1742 y 1746 del C. Civil y el artículo 1 O del Decreto 720 de

1994. Manifiesta que la violación de la ley se presenta como consecuencia de los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor LIBARDO MENA recibió de COLFONDOS la información suficiente frente a los perjuicios que le podría significar su traslado del ISS.

2. No dar por demostrado estándola, que COLFONDOS no procuró

el deber de proporcionarle al señor LIBARDO MENA una información completa y comprensible, al momento de su traslado, a la medida de la anomalía que se ha de acoger entre un administrador experto y un afi. liado novato en materias de mayor complejidad.

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Radicación n. º 57203

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS cumplió con el deber de proporcionarle al señor LIBARDO MENA una información completa y comprensible al momento de su traslado,

4. No dar por demostrado, estándola, que el señor LIBARDO MENA no tiene posibilidades de pensionarse con COLFONDOS en el sistema de ahorro individual con solidaridad.

5. No dar por demostrado, estándola que COLFONDOS perjudicó al seiíor LIBARDO MENA al aceptar su traslado del !SS.

6. No dar por demostrado, estándola, que con el traslado a COLFONDOS este fondo provocó la renuncia a un derecho a la seguridad social que por sus especiales características es irrenunciable.

Sostiene, que los anteriores errores de hecho se produjeron como consecuencia de errónea apreciación de los siguientes documentos, cuyos folios no identificó:

1. Fotocopia del registro civil de nacimiento del demandante.

2. Fotocopia de la historia laboral ISS y autoliss del demandante.

3. Extracto parcial de cuenta Fondo de Pensiones Obligatorias

COLFONDOS.

4. Respuesta de la demanda por parte de COLFONDOS.

5. Respuesta de COLFONDOS al oficio N. º 367 de 2011, del

Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó.

6. Fotocopia del formulario de traslado del señor LIBARDO MENA del ISS a COLFONDOS.

7. Reporte estado de cuenta del afiliado, expedido por

COLFONDOS.

8. Resumen semanas cotizadas en el ISS por el señor LIBARDO

MENA. En la demostración del presente cargo, señala: La Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia concluyó que no es posible entrar a anular el traslado del actor al RAIS, pues con el acento probatorio traído a la Litis no se puede acreditar palmariamente que en la celebración de dicho acto se observe error

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12 Radicación n. º 57203 poro misiaóln no p ropocrionlaelr ai fnormacsifuócini enatle demandfarnnetteea lopse urjiciqousel ep oídas igincifaerl tarslaednso ufu tuopr ensnai]no,im uchmoe noesn gapñoopr ar te del oass eessod reC OLFDOONS. Ym ása delteac,no mfoun dmaentdoet aclo ncl,ue spxireósneól Tirbun". .a.s lei nseic sotmnoo s ep robeól e ngaoñ loaf a ltdae inofrmacpiopóranr tdeel aa dministdreap deonrsaip ornievsa da, lee si pmosiabl laCe o legriada,etp surendqeurée s tnaop rocruóe l debdeepr r opocrinoalrea ls eñLoBIrAR DOM ENAu niafn onnación copmleytc ao pmrnesiabllm eo mnetdoe s ut raslaal damo e,d ida

del aa nomaílaq usee h ad ea cogeentrru ena dministerpxaerdtoor yu na filiandovoa teonm, a tieardsem ayocmorp ljdeiad". Partiedneed sope r epsuueos,et Tlir busneaa lb stdueav coo glears peticdieol nade esm anda. Lap atrer ceurrnetdei spcard eel ac onclduesl iaSó anlL aa boral deTlir bunSauple ridoeAr nt ioqpuuieaas,t, e ndieelan ndiáosl is quera eliyz laad ecistioómna deasc, l oaq ruee stdáa ndpoo r esteacbilqduoee l s eñLoIrBR ADOM ENAn ofu ee ngañyaq duoe rceibliaióf no rmacsifuóiince nftrenet ael opserj uicqiuolespe o ída sigfinciaerns ufu tupreon siyoa nuaan!s d íe civdoilóu ntariamente trlaasdsaer. Soebe rsbaa srese,u letivad enqtueeeAl d q uenmoa dvirltoqi uóe salatl aav isdtela o dso cumeqnutseoe ss e ñacloamnao pr eicados erórneatmeep,nu eesn e llsoeds e taqluleea ls eiiLoBIrA RDO MENAn oo tbenníiap odírao btennienrg búennfie cicoo ns u trasdleaIldS oaS C OLFDOONSy ,p oerlc ontrcaorenilt o r,la asdo rneunicabaal aú nicpao siidbaiqdlu tee nídaqr upee nsniaroas e

lo6s0 a ñodsee dad. Esm ásl,oq udeje aenn c laarqou edlolcomuset noess q udei cha rneuncitau vcoo nsenccuiieansc lmuássgo r vaepsu,e nsos ólnoo pudpoe nsisoean l aor6s0 añodse e dads,i nqou tea pmochoa logrhaadcoe arl lo6os4 a ñoys,a tendieemlno dnodt eol oaspo rtes quleer pe otraC OLFDOONSs,ee ivdenqcuiseau pso isbiliddea des pensisoeen nau rnf utursoo mní mnaisl,oc uailn diqcuaec o enl ofecrimiyea nctpeot acdieótlnr asploaprdar ot deeC OLFDOON,S loq ueh izéos tfoen dfou ei nduaclsi erñ LoBIrAR DOM ENAa rneuncais audr e repcehnos iona!. Ene fcetod,ea ucedroc one lr geistcriovd ieln acimiseen to demuersatq ueels eñLoIrBR ADOM ENAn aceil1ó 3 d en oviee mbr de1 9 47, det amlan erqau pea are lm ometnoe nq ucemo enzaó regliaLr e 1y 00d e1 993t en4í6aa ii odsee daldco,u a llpe e rmitía befnieacrisdee rlé mgeind et ransiqcuipeóa anrs ,u c aseor eal Acudeo0r 49d e1 990a,pr obapdoeorD l e cr7e5td8oe mli smaoñ. o

Sua filiaycs ieómna ndaecs o tizcaocenilI óSS ns ea crecdoientl a rpeotred es emancaozsta idaqsu see a lglóae le pxedniteceo lna demanydp aoe rlI S eSn r epsuesatloafi c idoej lug zado.

SCLATJ-1P01 /.00 13

Radicación n. º 57203 De la prueba documental referida se evidencia que el seitor LIBARDO MENA, tenía consolidado un derecho de pensionarse a los 60 años de edad, con mínimo 500 semanas cotizadas entre los 40 afias de edad y los 60 años de edad, que transcurrían entre noviembre 13 de 1987 y el 13 de noviembre de 2007. En su defecto, tendría una expectativa legítima de adquirir el derecho a pensionarse por vejez a cargo del ISS. En la respuesta a la demanda y en la respuesta al oficio remitido por el Juzgado se aduce por COLFONDOS que sus asesores se encontraban ampliamente calificados para proporcionar a los futuros afiliados la información y asesoría necesanas para ingresar al Régimen de Ahorro Individual. De la copia del formulario de traslado y del registro civil, se concluye que el señor LIBARDO MENA tenía 51 años de edad, cuando se afilia a COLFONDOS, es decir, le faltaban 9 años para cumplir la edad para pensionarse. De los reportes de semanas cotizadas tanto al ISS como a COLFONDOS se puede concluir que el señor LIBARDO MENA cotizó más de 800 semanas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones para el momento en que cumplió 60 años de edad.

Del registro civil de nacimiento se extrae que el señor LIBARDO MENA cumplió 60 años de edad el 13 de noviembre de 2007 y en la actualidad cuenta con más de 64 años. Y de la respuesta de COLFONDOS tanto a la demanda como al oficio del Juzgado, se concluye que no ha logrado pensionarse. Los anteriores datos eran perceptibles al momento de la firma del fom1Ulario de traslado a COLFONDOS por el asesor que la misma entidad demandada aduce estaba muy calificado y por lo tanto evidencian que no existía ninguna razón para ese traslado. Esa es una prueba más de que el fondo demandado no cumplió con el deber de proporcionar al demandante ". ..u na información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad' (tomando las palabras de la Corte en sentencia del radicado 31989 del 9 de septiembre de 2008). En efecto, para la fecha del traslado el calificado asesor de COLFONDOS tendría que haber clarificado al demandante que sólo le faltaban 130 semanas y 9 años de edad, para obtener la pensión con el ISS, y que ello no podría hacerlo con ese fondo. Es más, el asesor de COLFONDOS tenía la obligación de disuadirlo para ese traslado por lo menos, no aceptarlo. o También evidencian tales documentos que con la afiliación y/ o traslado COLFONDOS le causarían perjuicios al demandante, porque era y es indiscutible que el señor LIBARDO MENA se vería

perjudicado en el derecho a acceder a la pensión al cumplir los 60 SCLAJPT-10 V.00 1-t Radicación n. º 57203 ai'ios, no obstante que con su permanencia en el ISS tendría asegurada la pensión en aplicación del régimen de transición. En efecto, los documentos atrás relacionados, en especial los que se refieren a los aportes al !SS desde 1990 y el resumen de semanas cotizadas a COLFONDOS a favor del demandante, evidencian que si hubiese continuado en el ISS, podri.a estar recibiendo la pensión desde que cumplió los 60 ai'ios de edad, esto es, desde noviembre del ai'io 2007. La apreciación cabal de tales documentos impide sostener, como lo hace el Tribunal que no existió prueba del error por la omisión de COLFONDOS ". ..a l no proporcionarle la información suficiente al demandante frente a los perjuicios que le podía significar el traslado en su futuro pensiona/, ni mucho menos engai'io por parte de los asesores de COLFONDOS pues una muestra son indefectible de la falta de información, detallada, precisa y honesta de parte de ese fondo. La conclusión que ahora se plantea, tiene igualmente como sustento el mismo análisis que hace la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 9 de septiembre de 2008, radicado 31314, MAGISTRADA PONENTE DRA. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN, cuando al analizar un asunto de similares caracteri.sticas expresó: [. ..] Si se analiza con detenimiento lo expresado por la Corte y comparando la situación allí analizada con la que ahora se

examina, así como la semejanza en cuanto a las circunstancias en que se desarrolló el traslado, es posible asegurar que en éste caso igualmente se estructuran los yerros fácticos atribuidos a la sentencia impugnada, pues está demostrado que no existió la suficiente información para el traslado del sei'ior LIBARDO MENA a COLFONDOS. De lo anterior, concluye que se encuentran ampliamente demostrados los yerros enrostrados al Tribunal y por la falta de información debe ser anulada su afiliación al RAIS (f.º 14 a 19, ibídem).

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la oposición en el señalamiento de falencias técnicas que realiza respecto de los cargos primero

15

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Radicación n.º 57203 y segundo, pues, como advierte el recurrente, es un punto jurídico que no es susceptible de ser atacado por la vía de los hechos. En pronunciamiento CSJ SL2186-2018, al referirse al tema, la Sala apuntó lo siguiente: [. ..] la inconfonnidad del recurrente en tomo a la carga de la prueba, no es técnicamente viable proponerla por la vía fáctica o probatoria, como aquí ocurre el primer cargo, pues el posible con error no se extrae de los elementos demostrativos sino de la propia ley. Así lo tiene asentado esta Corporación, entre otras, en sentencia de 28 de abril de 2000, radicación 13664, reiterada en la del 1 O de agosto del mismo año, radicación 138 73, en la que se razonó:

"en el recurso de casación no es un error de hecho una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto la distribución del "onus probando" está determinada por la ley, la cual señala a quien incumbe probar un determinado hecho y quien corre con la desfavorable consecuencia de su falta de demostración (art. 177 del C.P.C. y art. 1 757 del C.C.)". Según el mandato del artículo 1 77 del CPC, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de donde se impone que el fallador evalúe cuidadosamente qué es lo que se debe probar, para determinar en cabeza de quién está dicha obligación, pues no se trata solo de que aporte la prueba la parte a quien le favorece, sino también de quién tiene el material probatorio en su poder o a qué parte le queda más fácil probar. En este escenario, resulta acertado el planteamiento del recurrente, en cuanto a que al fondo demandado le correspondía probar cuál fue la actuación que realizó para cumplir con el deber de información que le impone la ley, esto es el estudio concienzudo, los cálculos que presentó al actor

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Radicación n. º 57203 y la forma en que le explicó que suse xpecattivasp ensionales nose frusatrarín. En la sentencia CSJ SL12136-2014, en la que un trabajador se afliia a la misma encartada en eset proceso,la Corte hizo un esutdio sober lo que representa el cumplimiento del deber de informar, el efecot de su omisión

y los puntos que tiene que revisar el juzgador, para determinar si esv álido o noe l traslado,e n loss iguientes términos: La importancia de lo aquí debatido permite que esta Sala recuerde que el sistema general de seguridad social se implantó con el objetivo de procurar una mayor cobertura respecto de las distintas contingencias y se edificó bajo los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, todo ello en aras, además, de elevar la calidad de vida de los asociados y de materializar el postulado inserto en el artículo 48 de la Constitución Política. En par;ticular, en materia pensiona!, uno de los más vitales propós tos fue el de canalizar la multiplicidad de regímenes disperfi os, y fue así que creó solo dos de carácter excluyente, el solida o de prima media con pr.estación definida y el de ahorro individual con solidaridad; mientras el primero se acoge el modelo en el cual se garantiza el pago de la pensión preestablecida siempre que se cumpla con la densidad de cotizaciones y la edad, constituyendo tales aportes un fondo común de naturaleza pública, en el de ahorro individual con solidaridad se privilegia el aporte de cada afiliado, y sus rendimientos financieros, los cuales se abonan a cuentas individuales, y la edad para hacerse acreedor de la pensión está sujeta a que exista un acumulado que permita obtener una mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. Para efectos de optar por alguno de ellos, el literal b) del artículo 13 de Ley 100 de 1993 dispuso la obligatoriedad de que tal manifestación fuera libre y voluntaria, y contempló como sanción,

en caso de que ello no se concretara, una multa hasta de 50 salarios mínimos legales mensuales vigente, además de que «la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en fonna libre y espontánea por parte del trabajador»; el literal e) ibidem estableció que «una vez efectuada la selección

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Radicación n.º 57203 iincli ..a. solop odrátnr alasdasre de régiemnp oru nas olveaz c ada ters( 3a)ñ ocso ntadapo sat ridre las eleccióinin cli eanl af onna en que setiael elg obernio naciol»,nt aérmiqnueo l uegof ue ampliado a 5 añosse,g ún laL ey 797 de 2003. Pord emáse lp ropioa rictulo2 7 2d e dichEos tatudet loaS e guridad Sociaplre vióla inpalicacidóe nd ipsosicieso nlesivaas los asociacduoasn dqoue iraq ue conel lass e menoscaabl aarli bertad, lad ignidhaudm anya lo sd erechodse lost rajbaadoers,y advirtió sobe rlap reponedrancdiea lo sp rincpiiomsí nimcoosn entidoesn elp recepto5 3c onstitul.