CSJ - SL4301-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4301-2021 Radicación n.° 85202 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNANDO CIFUENTES LUGO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN

S. A., trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario

a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

I. ANTECEDENTES Hernando Cifuentes Lugo llamó a juicio a Colpensiones

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Radicación n.° 85202 y a Protección S. A., para que se declarara la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por haber mediado error de hecho en su consentimiento. En consecuencia, pidió se le tuviera como afiliado al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), disponiéndose la devolución de todos los aportes y rendimientos de su cuenta de ahorro individual a Colpensiones; que se impusiera condena por las costas.

Narró que nació el 7 de junio de 1958; que estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, desde el 15 de abril de 1982; que el 23 de julio de 1999, suscribió un formulario de afiliación a la AFP Colmena, hoy Protección S. A.; que para esa fecha contaba 41 años y 722 semanas de aportes, lo que equivalía al 72.20 % de la densidad necesaria para acceder a la prestación por vejez; que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, acreditaba 1025 y una edad de 47 años. Dijo que rubricó el formulario de Colmena AFP, sin recibir información completa ni adecuada, pues no se le expuso que su mesada podía ser inferior a la del RPMPD ni que perdería sus «derechos adquiridos»; que le indicaron que en el RAIS obtendría mayores y mejores beneficios en las acreencias del sistema pensional. Aseguró que cuenta con 1540 semanas de aportes en toda su vida laboral; que por motivos personales consideró

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Radicación n.° 85202 retirarse de su trabajo y reclamar de manera anticipada su pensión, pero al preguntar por esa opción, se enteró que le era «extremadamente desventajoso» para el cubrimiento del riesgo de vejez; que solicitó la proyección de ese crédito para el 2016, calculado con 62 años y su mesada sería de $977.573; que, efectuado el mismo ejercicio, pero en el RPMPD, sería equivalente a $4.161.047.70.

Expuso que el asesor de la administradora del RAIS no le contó sobre los efectos que tiene la pensión anticipada sobre el bono pensional; que tampoco le hizo referencia a las condiciones y requisitos que debía cumplir para tener derecho a los excedentes de libre disponibilidad; que le dio información incompleta y a conveniencia; que pasó por alto comunicarle lo referente al derecho de retracto. Indicó que el 11 de noviembre de 2016 agotó la reclamación administrativa ante Protección S. A. y el 9 de marzo de 2017, ante Colpensiones; que la primera entidad negó su traslado (f.° 5 a 14, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la edad del reclamante, su afiliación al RPMPD desde el 15 de abril de 1982, su traslado al RAIS a través de Colmena AFP y la reclamación administrativa. Negó la densidad de semanas del actor al momento de su migración de régimen, pues tenía 720.86 semanas, según su historia laboral.

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Radicación n.° 85202 Manifestó que los demás hechos no le constaban por corresponder a terceros. Formuló las excepciones de inexistencia de obligación de traslado y prescripción (f.° 62 a 69, ib). Protección S. A. replicó a las pretensiones. Aceptó la edad del accionante, su afiliación al ISS, hoy Colpensiones con anterioridad a su vinculación al RAIS; que se cambió el 23 de julio de 1999 a través de Colmena S. A., pero con fecha

de efectividad el 1° de septiembre de 1999; que solicitó se autorizara su retorno a Colpensiones, el cual no fue concedido. Adujo que eran falsos los hechos relacionados con: i) la densidad de cotizaciones al momento de llevarse a cabo su aseguramiento privado en pensiones y lo que reporta de aportes en toda su vida laboral, puesto que el actor sólo cuenta con 1279.43 semanas; ii) la ausencia y errónea información suministrada al momento de su afiliación al RAIS, puesto que: a) la ley no exigía que fuera escrita; b) el señor Cifuentes Lugo no contaba con un derecho adquirido; c) lo concerniente al bono pensional estaba a disposición de todos los afiliados en su página web; d) no estaba en la obligación de realizar una proyección pensional, pero lo hizo en el 2011, cuando el reclamante se volvió a afiliar en esa AFP, toda vez que había llevado a cabo una migración a Porvenir S. A. De los demás hechos dijo que no le constaban, por

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Radicación n.° 85202 corresponder al reclamante o a terceros. Propuso como excepción previa de la falta de integración de litisconsorcio necesario y como de fondo las que denominó: prescripción, validez y eficacia de la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe y confianza legítima, innominada o genérica (f.° 105 a 124, ibidem). Por medio de auto del 30 de octubre de 2017, se ordenó la integración de la litis con Porvenir S. A. (f.° 169 a 170, ib),

entidad que se resistió a las pretensiones. Admitió la edad del actor y señaló que los demás hechos no le constaban, puesto que éste estuvo afiliado a esa AFP entre 2010 y junio de 2011, fecha a partir de la cual no contaba con información suya. Puntualizó que la vinculación del señor Cifuentes Lugo al RAIS fue válida, puesto que suscribió sendos formularios de afiliación, dejando constancia de que esa era su voluntad consciente y libre; además, porque no hizo uso del derecho de retracto, no existió vicio de error, fuerza o dolo, no se trasladó oportunamente al RPMPD y presentó su acción de manera tardía. Planteó como excepciones de mérito las de: genérica o innominada, prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en

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Radicación n.° 85202 la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva de Porvenir S. A., inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados al actor por parte de esta entidad llamada a juicio, afectación a la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado (f.° 179 a 209, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia, el 22 de mayo de 2018, decidió:

PRIMERO: Por las razones in extenso expuestas en la parte considerativa de esta sentencia, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., de todas y cada una de las súplicas de la demanda propuestas en su contra por el señor HERNANDO

CIFUENTES LUGO.

Asimismo, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

PORVENIR S. A.

SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE TRASLADO propuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, la de VALIDEZ Y EFICACIA DE LA SELECCIÓN

DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD propuesta por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y la de INEXISTENCIA DE LA

OBLIGACIÓN, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, INEXISTENCIA

DE LA FUENTE DE LA OBLIGACIÓN e INEXISTENCIA DE LA

CAUSA POR INEXISTENCIA DE LA OPORTUNIDAD, propuestas

por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

TERCERO: CONDENAR en costas procesales al demandante HERNANDO CIFUENTES LUGO, en cuantía de $ 781.242, como agencias en derecho.

CUARTO: En las previsiones del art. 14 de la Ley 1149 de 2007,

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Radicación n.° 85202 súrtase el grado jurisdiccional de consulta. Para el efecto, se ORDENA remitir este expediente para ante la Sala Civil Familia Laboral del Honorable Tribunal Superior de este Distrito Judicial. […] (acta f.° 263, en relación con el CD f.° 264, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 22 de marzo de 2019, al decidir la apelación del demandante, resolvió: PRIMERO: REVOCAR para excluir el numeral 2° de la resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Armenia Quindío el 22 de mayo de 2018.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de estudio.

TERCERO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte demandante y a favor de la demandada.

Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia del traslado del convocante al RAIS; que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 48 de la CP, el legislador creó un sistema único de pensiones, regulado en la Ley 100 de 1993, que estaba compuesto por dos regímenes excluyentes, que son: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad; que éstos tenían soporte en los principios de pensión mínima y solidaridad y se financiaban a través de los aportes de los trabajadores y empleadores. Precisó que tales regímenes tienen características

diferentes, pues en el primero se accede a la prestación una vez satisfecho los requisitos de edad y de densidad previstas en la Ley y conforme las tablas de liquidación reguladas de

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Radicación n.° 85202 manera uniforme, mientras que en el segundo, la pensión se concede a la edad que escoja el afiliado, siempre y cuando acumule en la cuenta de ahorro individual una suma que le permita obtener una mesada superior al 110 % del SMMLV, por lo que su valor está determinada por los aportes, rendimientos financieros y los subsidios del Estado, cuando haya lugar a ellos. Denotó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, dispuso que la afiliación a pensiones es obligatoria, pero la elección del régimen es voluntaria, libre y sin presiones; que dicha norma autorizó el traslado por una sola vez, cada tres años, pero el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, lo incrementó a cinco, con la precisión de que esa mutación no podía realizarse cuando al afiliado le faltaran 10 años o menos para cumplir la edad pensional; que esa regulación fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C1024-2004, bajo el entendido de que las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición, podían retornar en cualquier momento al RPMPD, en los términos del fallo CC C789-2002, esto es, siempre que al 1° de abril de 1994, completaran 15 años de servicios. De donde coligió, que los traslados entre regímenes pensionales tenían dos reglas diferenciales, dependiendo de

la calidad de beneficiario de la prerrogativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Puntualizó que, conforme a la sentencia CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, cuando las AFP omiten información sobre

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Radicación n.° 85202 las ventajas y desventajas del régimen que administran, el cambio se torna en ineficaz; que en el fallo CSJ SL, 18 oct. 2017, «rad. 46292» (sic), la Corte estableció que era deber del Juez determinar si esa decisión fue informada. Denotó que dicha subregla «solo se precisó para aquellos usuarios beneficiarios de la transición pensional, que tenían una expectativa legitima de pensionarse con un régimen que exigía menores requisitos», por lo que «[…] en los demás casos, […] se aplicaban las reglas generales para analizar la declaratoria de ineficacia del acto, evento en el que la carga de la prueba se mantiene en la regla general sobre la parte que alega contra la validez del traslado, tal y como lo consagra el inciso 1° artículo 167 del CGP». Argumentó que no existía controversia en torno a que el apelante no era beneficiario del régimen de transición, toda vez que nació el 7 de junio de 1958, se afilió al RPMPD el 15 de abril de 1982 y se pasó al RAIS en «julio de 1999», razón por la cual no le era aplicable la inversión de la carga de la prueba en contra de la entidad de seguridad social, puesto que, en relación con su caso, la jurisprudencia de la Corte no

hacía doctrina probable; que dicha diferenciación no trasgredía el derecho a la igualdad. Refirió que, en consecuencia, los reclamos del afiliado debían analizarse en perspectiva del artículo 167 del CGP y, por tanto, era a éste a quien le correspondía la carga de demostrar la existencia de un vicio en su decisión.

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Radicación n.° 85202 Dijo que, en relación con lo último, el documento de folio 93 del cuaderno n.° 1, daba cuenta que el demandante se afilió a Protección S. A. el 30 de junio de 2011; que según el memorial de folio 24 a 27, ibidem, el 11 de noviembre de 2016, solicitó que se invalidara su afiliación al RAIS, lo que le fue negado, conforme el folio 29, ib; que para la calenda de ese reclamo le faltaban menos de 10 años para cumplir con la edad pensional, por lo que fue extemporáneo, al tenor del artículo 2° de la Ley 797 de 2003. Añadió que no se probó la existencia de un vicio en su consentimiento, puesto que la documental de folio 125, ib, informaba que se vinculó a Colmena AFP, rubricando junto a la leyenda «[…] voluntad de selección y afiliación», que lo hacía «en forma libre, espontánea y sin presiones […]»; que esa declaración también aparecía suscrita en los formularios de vinculación a Porvenir S. A., de mayo de 2002 (f.° 210, ib); BBVA Horizonte, de 23 de noviembre de 2010, (f.° 211,

ibidem) y Protección S. A., de 30 de junio de 2011 (f.° 134, ib). Puntualizó que, además, en el último documento, se consignó una x en la casilla que señalaba que el afiliado no podía migrar a otro régimen, pues le faltaban menos de 10 años para pensionarse y que se la había realizado una proyección pensional, según la cual su prestación a los 62 años sería de $968.647 (f.° 137 y 138 del cuaderno n.° 1); que los citados medios de prueba no habían sido objeto de tacha de falsedad.

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Radicación n.° 85202 Expuso que los testigos Ana María Ortiz Botero, María Patricia Arcila Álvarez y Gustavo Adolfo Castro Guzmán no eran creíbles, puesto que no les constaba en forma directa la información que suministró Colmena al petente; que, aunque la primera dijo que este le consultó su opinión y fue ella quien, en representación de la empleadora, signó el documento respectivo, no estuvo presente al momento en que la AFP le brindó asesoría; que había promovido un proceso en similares términos al presente. Adujo que tampoco podía colegir que dicho traslado no se hizo efectivo, puesto que las cotizaciones del asegurado desde el 2002 fueron regulares y permanentes y éste se movilizó entre AFP del RAIS, quienes le ofrecieron nuevamente información e incluso le realizaron una proyección pensional. Concluyó que el convocante dejó precluir el término para regresar a Colpensiones y no probó un error en su

consentimiento, puesto que «de la suscripción de los documentos se desprende que su traslado se hizo por voluntad propia, libre de presiones y se infiere que fue informado» (acta de f.° 13 a 14, en relación con el CD de f.° 12, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el primer fallo, concediendo las pretensiones de la demanda (f.° 34, cuaderno digitalizado de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por Porvenir S. A. y, de manera independiente, por Protección

S. A. y Colpensiones.

La Sala abordará su estudio en forma simultánea, por cuanto comparten normas en la proposición jurídica, argumentos de sustentación y finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 167 del CGP, lo que condujo a que dejara de aplicar el literal b) del artículo 13 y los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del

CC, en concordancia con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 3° y 7° del Decreto 2555 de 2010 y 1°, 2°, 4°, 13, 29, 48, 53, 83 y 228 de la CP. Indica que el colegiado aplicó indebidamente el artículo

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Radicación n.° 85202 36 de la Ley 100 de 1993, al limitar la ineficacia del traslado a los beneficiarios del régimen de transición, pese a que la legislación y la jurisprudencia no lo condicionan. Refiere que el fallo dejó de utilizar el artículo 63 del Código Civil, que define la culpa leve como la falta de diligencia y cuidado que los hombres deben emplear ordinariamente en sus negocios propios; el artículo 1502 ibidem, que señaló como condiciones de validez de las obligaciones, que el consentimiento se exprese libre de vicios; los artículos 1508, 1603 y 1604, ib, los cuales prevén el error como un vicio en la aquiescencia del obligado e imponen como carga de ejecutar los negocios jurídicos de buena fe. Añade que también infringió el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que exige que la afiliación sea libre y voluntaria, son pena de que se torne en ineficaz conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, según lo expresó la Corte en la sentencia CSJ SL12136-2014. Manifiesta que los artículos 3° y 7° del Decreto 2555 de

2010, imponen a las AFP el deber de asesoría y buen consejo de los diferentes productos y servicios que ofrecen a sus asegurados, por lo que deben ilustrar los beneficios, inconvenientes y efectos de esa decisión; que el Tribunal no indagó que las AFP demandadas cumplieron con esa carga, lo que debían probar, según los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Razona que el Juez de alzada se equivocó al equiparar

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Radicación n.° 85202 la rúbrica del formulario pre impreso de afiliación, con el consentimiento ilustrado, puesto que, al tenor de la jurisprudencia de la Corte, este no da cuenta de que se le haya informado sobre «las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media para trasladarse al fondo de ahorro individual con solidaridad»; que, en consecuencia, el colegiado debió aplicar […] el literal b) del artículo 13 y los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993 modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003, normas que establecen que para que un traslado entre regímenes pensiónales tenga validez es necesario que la administradora de pensiones indique al afiliado información cierta, completa, suficiente y clara de los efectos o consecuencia del cambio de régimen pensional (f.° 35 a 38, ib).

VII. RÉPLICA

Porvenir S. A. se opone conjuntamente a los cargos, argumentando que, atendida la incontrovertida conclusión del Juez de alzada, según la cual al recurrente no le es aplicable el beneficio del artículo 36 de la Ley 100 de 993, no existe error en su decisión, puesto que, por una parte, su derecho está regulado de manera integral por la ley de seguridad social y, por otra, «la ineficacia del traslado solo puede predicarse respecto de quienes son beneficiarios del régimen de transición», en los términos de las sentencias CC

C596-1997, CC C-1024-2004 y CC SU067-2010.

Señala que en el formulario de afiliación quedó plasmada la expresión de voluntad del censor y la constancia de la información que recibió, lo que reiteró al hacer

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Radicación n.° 85202 diferentes pasos entre AFP del RAIS; que éste no pidió su retorno a Colpensiones dentro de los plazos legales y solicita una proyección sobre circunstancias inciertas y eventuales, que no estaba regulada en las normas de seguridad social. Aduce que el afiliado alude a un error de derecho, el cual, según el artículo 1509 del CC, no vicia su consentimiento; que no se cumplen los presupuestos de nulidad del acto jurídico; que tampoco opera la inversión de la carga de la prueba, pues conforme al artículo 167 del CGP, corresponde a quien alega el vicio de nulidad, probarlo. Precisa, previa descripción de las diferencias entre los regímenes pensionales, que no es posible realizar comparaciones de cifras o valores más allá de expresiones

genéricas de la pensión de vejez; que, para la prosperidad del cargo, era menester cuestionar los aspectos jurídicos en que se soportaba (f.° 152 a 164, ib). Protección S. A. afirma, que según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996; que el cargo no derriba la presunción de acierto y legalidad del segundo fallo, puesto que no controvirtió el razonamiento de la ausencia de vicios del consentimiento y la validez derivada de la suscripción del formulario de afiliación, respecto de los cuales se pronunció la Corte en la providencia CSJ SL6443-2015. Argumenta que el reclamante pide la ineficacia de su

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Radicación n.° 85202 afiliación al RAIS tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, no a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito; que el afiliado dejó pasar en forma negligente el tiempo que el Decreto 3800 de 2003 otorgó para el retorno al RPMPD; que tampoco contaba con una expectativa protegible ni estaba próximo a pensionarse. Expone que es inequitativo amparar el derecho reclamado en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele al impugnante realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que las diferencias entre regímenes, se vieron reforzadas por la

expedición de la Ley 797 de 2003, que impidió el traslado para quienes les faltaren 10 o menos años para cumplir la edad. Manifiesta que el impugnante no tenía una expectativa pensional protegible, pues al momento de su migración «tenía cuarenta y un años de edad y aproximadamente siete años de cotizaciones»; que brindó al asegurado la información necesaria, la cual tenía respaldo en la ley, conforme fue aceptado por el colegiado, lo que daría cuenta de que esa decisión fue adoptada porque el afiliado tenía un conocimiento razonable de las consecuencias que le acarrearían su traslado; que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994, establecieron «que quien cumpliera con los requisitos para trasladarse al RAIS “no podrán ser rechazadas por las administradoras de

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Radicación n.° 85202 pensiones”, lo que implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales». Expresa que solo después de la creación de los multifondos del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, se le impuso un deber de asesoría y con la expedición de la Ley 1748 de 2014, el de doble asesoría; que esa obligación no es exclusiva de las AFP, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual. Añade que operó la prescripción, a fin de hacer efectivo

el postulado constitucional de sostenibilidad financiera e interés general sobre el particular. Puntualiza que el primer cargo no puede prosperar, porque la sentencia tiene soporte en la facultad de libre apreciación de la prueba del artículo 61 del CPTSS y, como se concluyó en el fallo, los documentos de folios 134 y 135 y 137 a 139 ibidem, demuestran que le suministró la información necesaria al afiliado para tomar la decisión de aseguramiento, pues le hizo un cálculo de la pensión que recibiría en el RAIS (f.° 173 a 185, ib). Colpensiones arguye que el Juez de segunda instancia soportó su decisión en torno a la acreditación de la voluntad libre y sin coacción de aquél; que, como se indicó en el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL1452-2019, el

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Radicación n.° 85202 deber de información de dichas entidades no exonera al asegurado de su propia carga de ilustración; que los artículos 3° y 7° del Decreto 2555 de 2010 consagran el deber de asesoría y buen consejo y el fallador lo encontró demostrado, sin que el convocante haya cumplido con la carga probatoria que se le exigía, al tenor del artículo 167 del CGP. Añade que el retorno al RPMPD está regulado de manera expresa y tiene por restricciones las señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004 (f.° 225 a 228, ibidem).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia como violatoria de la ley

sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1502, 1508, 1511, 1518 y 1603 del CC; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 2127 de 1945; 1°, 3°, 5°, 6°, 7°, 13 literal b), 36, 83, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y 48 y 53 de la CP; en relación con los artículos 3°, 5° y 11 de la Ley 1328 de 2009. Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple firma del formulario de traslado es prueba suficiente para dar por demostrado el deber de información. Ese formalismo, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado.

2. No dar por demostrado, estándolo, que “PROTECCIÓN” en el oficio fechado el 1° de febrero de 2016 que obra en el expediente

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Radicación n.° 85202 de la referencia, informa al actor que dicha administradora realiza la asesoría de traslado de manera presencial, por lo cual, no se tiene soporte del mismo, es decir, el fondo reconoció en forma expresa que no informó en forma suficiente y clara al potencial afiliado las implicaciones de su traslado a un fondo privado de pensiones.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no fue inducido a engaño o error para trasladarse del régimen de prima media con

prestación definida administrado por «COLPENSIONES» al que se encontraba afiliado al de ahorro individual con solidaridad a pesar de no haber sido informado de las consecuencias que tendría para su pensión de vejez el traslado.

4. No dar por demostrado, estándolo, que si «COLMENA» hoy «PROTECCIÓN S. A.» le hubiera informado al accionante como era su obligación legal y fiduciaria, que su traslado al régimen de ahorro individual, implicaba que su bono pensional seria redimible a los 62 años de edad, y por lo tanto, debía realizar aportes voluntarios para poder adquirir su derecho pensional en forma anticipada y éste de todas maneras se hubiera afiliado a dicho fondo.

5. Dar por demostrado, no estándolo, que «COLMENA» hoy «PROTECCIÓN S. A.» y «PORVENIR» cumplieron con la carga de la prueba que le incumbía, de haberle informado al accionante que si se trasladaba al fondo privado, perdería los beneficios del régimen de prima medida con prestación definida, consistente en que la tasa de reemplazo de su mesada pensional correspondería al promedio del ingreso base de cotización en los últimos 10 años y no al valor que tendría en su cuenta individual.

6. Dar por demostrado, no estándolo, que «COLMENA» hoy «PROTECCIÓN S. A.» y «PORVENIR» le realizó un estudio ponderado y juicioso al accionante sobre la supuesta conveniencia de trasladarse al Sistema de Ahorro Individual, ya que no fue aportado documento alguno donde se hubiera realizado las proyecciones de la pensión de vejez del señor

HERNANDO CIFUENTES LUGO en el fondo o en el régimen de prima media con prestación definida en el momento de su traslado inicial.

7. No dar por demostrado, estándolo, que los fondos privados «COLMENA» hoy «PROTECCIÓN S. A.» y «PORVENIR» antepusieron sus intereses comerciales de adquirir un cliente, sin importarle las consecuencias nefastas que acarreaba para el actor el traslado, esto es, que el censor se pueda pensionar en el régimen de prima medida con prestación definida, teniendo en como tasa de reemplazo de su pensión el IBC de los aportes realizados por el actor en los últimos 10 años de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

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Radicación n.° 85202

8. No dar por demostrarlo, estándolo, que la falta de asesoría e información dejada de brindar por «COLMENA» hoy «PROTECCIÓN S. A.» y «PORVENIR», constituye la razón por la cual el accionante no pueda percibir su pensión de vejez por parte de «COLPENSIONES» en condiciones dignas, teniendo en cuenta que el accionante cuenta con 1.444.59 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social Colombiano al 30 de agosto de 2020.

9. No dar por demostrado, estándolo, que el accionante de haber permanecido en el ISS hoy «COLPENSIONES» sin solución de continuidad puede adquirir su pensión de vejez con el promedio de las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años no con el

saldo de su cuenta individual, de las personas que depende de él y de la expectativa de vida de la esposa del accionante. Dice que los anteriores yerros fueron consecuencia de la indebida apreciación de la demanda, los formularios de solicitud de vinculación a Colmena, Protección S. A. y Porvenir S. A.; la historia laboral expedida por Colpensiones; las proyecciones de la pensión de vejez en el RAIS y en el RPMPD; el Oficio expedido por Protección del 1° de febrero de 2016, a través del cual se le informa que las asesorías para efectos del traslado se realizan de manera presencial y la sustentación del recurso de apelación. Expone que el fallador de