CSJ - SL4304-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4304-2021 Radicación n.° 82205 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por TERESA MARIE NESTEBY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la FUNDACIÓN

EDUCATIVA ROCHESTER.

I. ANTECEDENTES Teresa Marie Nesteby demandó a la Fundación Educativa Rochester, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un vínculo laboral a término fijo, del 27 de julio de 2013 al 27 de junio de 2014, el cual fue finalizado por causas imputables a la empleadora, el 1° de abril de

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Radicación n.° 82205 2014; que es ineficaz «la cláusula 5° del contrato de trabajo celebrado [entre las partes]» Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la ex empleadora a pagar: i) la indemnización por despido injusto; ii) la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a seguridad social con «el total del salario real mensual devengado […], es decir, […] $4.240.000»; iii) 23 días de salario, correspondientes a tres días de julio de 2013 y 20 de agosto de 2013, sobre la base antes referida; iv) los tiquetes

aéreos que sufragó para el traslado de su lugar de residencia al de prestación de servicio, así como los gastos de estudio de visa de trabajo y los concernientes a la expedición de ese documento; v) los perjuicios morales; vi) la indemnización del artículo 65 del CST; vii) lo que se probare y, viii) las costas. Finalmente requirió que se ordenara a la demandada rendir un desagravio exculpatorio, escrito en inglés y español, poniéndolo en conocimiento de la comunidad docente, administrativa, discente, asociación de padres de familia y la embajada de los Estados Unidos de América. Dijo que es ciudadana norteamericana, de profesión docente y tiene como única lengua el idioma inglés; que fue contratada por la convocante para prestar sus servicios como docente de primaria; que mediante correo electrónico se le informó sobre las condiciones de su contrato, en el que se indicó: i) que le serían reembolsados los gastos de expedición de la visa de trabajo y viajes; ii) que su retribución sería $4.240.000, fraccionados así: $2.240.000, como salario y

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Radicación n.° 82205 $1.300.000, como auxilio de habitación; iii) que dicha suma sería cancelada mensualmente. Contó que la accionada liquidó sus prestaciones sociales y los pagos de seguridad social con base en la suma denominada salario; que del auxilio de habitación se le descontó la alimentación, sin que le fuera informado dicho valor; que no se le pagaron 23 días de labor del 2013.

Afirmó que prestó sus servicios en forma personal, atendiendo las instrucciones del empleador y cumpliendo un horario de trabajo; que fue víctima de agravios por parte de la directora de primaria y, en reunión del 11 de enero de 2014, se le informó que su desempeño laboral no era satisfactorio, debido al informe presentado por la citada funcionaria; que desconocía la existencia del mismo y jamás recibió instrucciones o retroalimentación. Expuso que el 19 de enero de 2014, mediante correo electrónico, insistió sobre el pago de los gastos que no le habían sido reembolsados y expuso su desacuerdo respecto a la temática de la reunión antes mencionada. Arguyó que en reunión del 1° de abril de 2014, el rector de la institución le hizo preguntas contra su privacidad y recibió calificaciones deshonrosas por rumores sobre su vida sexual; que ante los tratos indignos que recibió, se vio forzada a renunciar irrevocablemente a su cargo. Puntualizó que no le fueron cancelados los gastos de

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Radicación n.° 82205 visa y desplazamiento aéreos; que mediante Formato A-F-P002 se le liquidaron 222 días de trabajo, a pesar de que la vigencia del contrato fue de 245 días; que se tomó como base de la liquidación $2.540.000. Narró que el 9 de mayo de 2014, presentó derecho de petición a su ex empleadora, con el fin de obtener los documentos que sustentarían su reclamación laboral, los cuales fueron negados; que debió interponer una acción de

tutela, que fue decidida a su favor; que la accionada consignó el Depósito Judicial n.° A5566844 en el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, por $2.870.787, lo que constituye un pago parcial de sus acreencias (f.° 1 a 14, cuaderno n.° 1). La demandada se opuso a las pretensiones, salvo la declaración de existencia de un contrato de trabajo entre las partes. En cuanto a los hechos, aceptó haber remitido a la accionante información electrónica sobre la propuesta de empleo; que pagó las prestaciones sociales y aportes a seguridad social integral, conforme al salario acordado y consignó la liquidación de sus prestaciones sociales, en razón a que la subordinada no las recibió. Negó que haya ofrecido un salario diferente a $2.540.000, pues el auxilio de habitación se pactó como un rubro no salarial, teniendo en cuenta que la docente dejaría su lugar de residencia, lo que fue aceptado por ésta, sin

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Radicación n.° 82205 presentar inconformidad; que desconociera los descuentos por alimentación, en razón a que fueron parte del acuerdo entre las partes; que el contrato haya iniciado en los extremos señalados en la demanda, pues se convino que la prestación del servicio comenzaría el 20 de agosto de 2013; que adeude suma alguna por ese concepto, pues pagó la remuneración pactada, por los días laborados. Señaló que era falso que la empleada haya sido sujeto de agravios y tratos degradantes, puesto que de ello no obra prueba ni lo informó al centro educativo, a través del comité

de convivencia, ni al Ministerio de Trabajo; que la institución incurriera en conductas que condujeron a su renuncia, pues estuvo motivada por una íntima percepción; que se hubiere negado a desembolsar los valores relacionados con el traslado de la profesora y el trámite de visado, pues fue ésta la renuente en realizar la legalización que se le pidió; que pagara deficitariamente los créditos laborales, ya que se ajustó a los extremos del servicio y al salario pactado; que trasgrediera el derecho de petición, en razón a que la reclamante no informó su finalidad y pidió documentación que sólo puede ser otorgada por orden judicial. Aseguró que los demás hechos no le constaban. Formuló como excepciones meritorias las de inexistencia de causa, inexistencia de la obligación e imposibilidad jurídica de deducir obligaciones y responsabilidades a la demandada, inexistencia del derecho

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Radicación n.° 82205 pretendido, pago, buena fe, cobro de lo no debido, compensación, prescripción, genérica (f.° 83 a 105, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, el 10 de agosto de 2017, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante señora Teresa Marie Nesteby y la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester, existió un contrato de trabajo con fecha de inicio del día 27 de julio del año 2013 con fecha de finalización del día 01 de abril del año 2014.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o colegio Rochester a reconocer y pagar en favor de la actora por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales, así: • La suma de $1.043.611 por concepto de reliquidación de las cesantías. • La suma de $1.043.611 por concepto de reliquidación de la prima de servicios. • La suma de $ 521.805 concepto de reliquidación de las vacaciones. • La suma de $ 73.052 por concepto de los intereses a las cesantías.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester a reconocer y pagar en favor de la actora la diferencia existente frente al pago de los aportes a seguridad social pensión para el periodo declarado de relación contractual partir del día 27 de julio del año 2013 con fecha de finalización del día 01 de abril del año 2014 en una suma de $1.700.000 al fondo donde acredite la actora estar afiliada.

CUARTO: CONDENAR a la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester a reconocer y pagar en favor de la actora las siguientes cantidades de dinero, así:

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Radicación n.° 82205 • La suma de 357 dólares con 20 centavos correspondientes a gastos ocasionados con el viaje de EEUU a Bogotá, D.C. - Colombia. • La suma de 255 dólares correspondiente a los gastos por concepto de visa. • Dichas cantidades condenadas en dólares se cancelarán según el cambio de dólar al momento del día del pago.

QUINTO: CONDENAR a la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester, a pagar la indemnización moratoria del art. 65 del CST en los términos de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral mayo 06 de 2010 rad. 36577 M.P. Gustavo Gnecco Mendoza, sobre los Intereses moratorios de las prestaciones sociales condenadas, cesantías e Intereses sobre las cesantías.

SEXTO: CONDENAR a la sociedad demandada Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester a pagar las costas del proceso […] SÉPTIMO: ABSOLVER a la Sociedad demandada Fundación Educativa colegio Rochester de las restantes súplicas de esta demanda (acta f.° 145 a 148, en relación con el audio (min. 2518 a 2831, audio n.° 2017_8_10_17_40_46, remitido a la Corte por correo electrónico).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala mayoritaria Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 6 de junio de 2018, al resolver la apelación de ambas partes, resolvió: Primero: Revocar el numeral segundo y quinto de la sentencia apelada, para en su lugar, ABSOLVER a la Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester de la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones, e indemnización por falta de pago estipulada en el art. 65 del CST.

Segundo: Modificar el numeral tercero de la sentencia apelada, para en su lugar condenar a la Fundación Educativa Rochester y/o Colegio Rochester a realizar el pago de las sumas dejadas de

cotizar en vigencia de la relación laboral, atendiendo la diferencia en la cantidad de $4.000 para cada mes desde el 27 de julio de 2013 hasta el 1° de abril del 2014, trasladando a la entidad de seguridad social correspondientes las diferencias pendientes de

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Radicación n.° 82205 pago por este concepto, conforme al cálculo actuarial que se le presente.

Terceros: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

Cuarto: Sin Costas en esta instancia ante su no causación.

En lo que interesa a la casación, dijo que al tenor del artículo 66A del CPTSS, determinaría: i) cuál fue el salario devengado por la trabajadora; ii) si tenían validez los pactos de exclusión salarial; iii) si procedía la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones; iv) si había lugar a la sanción del artículo 65. Argumentó que el artículo 128 del CST, autorizaba a las partes de la relación laboral, excluir de la base salarial algunos pagos que realizara el empleador; que, sin embargo, conforme al artículo 127, ibidem, cuando retribuyeran directamente el servicio del trabajador y fueran habituales, debían tenerse como constitutivos de salario, independientemente de la calificación o denominación que se les dé; que acreditadas dichas condiciones, lo escrito en el contrato o cualquier documento, carecía de validez, según el artículo 43 del CST, conforme lo expuso la Corte en las sentencias con «radicados 47048 y 59923 de 2016». Consideró que los desprendibles de pago de folios 27 y

39 a 48 del expediente, acreditan que la demandante recibió de forma habitual, esto es, entre agosto y diciembre 2013 y de enero a marzo 2014, $1.700.000 por concepto de auxilio de habitación, «lográndose evidenciar que tales pagos no retribuían directamente la prestación del servicio».

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Radicación n.° 82205 Adujo que «la documental aportada por la demandante no fue desconocida […] y [tenía] pleno efecto probatorio»; que al tenor de la cláusula 5ª del contrato de trabajo (f.° 20, ibidem), las partes acordaron la exclusión salarial del citado auxilio, pues de su contenido se desprende lo siguiente: i) Que tuvo como motivación «la condición particular de la demandante, en la medida en que ella tuvo que desplazarse desde su país de origen, Estados Unidos», para ejecutar su actividad laboral en Colombia. De ahí que el citado beneficio no retribuyera su trabajo como docente, ni haya ingresado directamente a su patrimonio, en tanto procuraba «mejorar las condiciones laborales […], evitando que incurriera en gastos en cuanto a su vivienda y con esto tener un mejor ingreso mensual de índole salarial». ii) Que la suma pagada no varió y se ajustó a lo acordado. iii) Que «fue consensuado entre las partes» y no se probó ningún vicio en el consentimiento de la servidora, en razón a que en la demanda aceptó y reconoció «cuál fue la remuneración percibida durante la relación laboral, estableciendo que una parte está constituida por salario y la

otra por un auxilio de habitación y sin importar la habitualidad». iv) Que dicho auxilio se encontraba enlistado en el

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Radicación n.° 82205 artículo 128 del CST, como un pago que no constituía salario. Denotó que a lo anterior se sumaba, que la testigo Rosa Adriana Maritza Alba Quintero, había afirmado que ese auxilio se otorgaba, «debido a que como los docentes iban a estar en Bogotá, necesitaban una vivienda y por tal razón se asumía ese rubro». Precisó que el primer Juez confundió el concepto de salario en especie, puesto que éste tenía una naturaleza jurídica diferente al beneficio reclamado, toda vez que la convocante no recibió un servicio o bien, sino una suma dineraria a fin de sufragar sus gastos de vivienda. Adujo que, con todo, conforme a los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los pagos laborales no constitutivos de salario que percibieran los trabajadores, no podían ser superiores al 40 % del total de la remuneración; que esa «restricción sólo aplica para la liquidación de aportes a la seguridad social en salud y pensión, pero no para la liquidación de prestaciones sociales ni vacaciones». Dijo que, en consecuencia, aunque procedía la revocatoria de la primera sentencia, debía imponer condena en punto del pago de diferencias del ingreso base de cotización en los aportes a pensión de la trabajadora, toda vez que efectuadas las operaciones matemáticas de rigor,

colegía que sus cotizaciones debieron tener como base

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Radicación n.° 82205 $2.544.000, es decir, $4.000 adicionales cada mes, desde el 27 de julio de 2013 hasta el 1° de abril de 2014. Puntualizó que no había lugar a la sanción moratoria del artículo 65 del CST, puesto que «estaba atada a la falta de inclusión del auxilio habitacional como factor salarial, que como quedó demostrado no era constitutivo de salario» y porque esta no aplica frente al pago deficitario de los aportes a seguridad social integral (f.° 161 a 163, en relación con CD f.° 160, cuaderno n.° 2).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca de fecha 6 de junio de 2018, en cuanto al numeral primero que revocó los numerales 2° y 5° de la Sentencia de primera instancia, al absolver a la demandada a la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones conforme al IBC real devengado y al pago de la sanción moratoria del artículo 65 del CST, así como el numeral 2° que modifica el numeral 3° de la sentencia de primera instancia, por cuanto ordena el pago de aportes a la seguridad social sobre un guarismo inferior al del IBC real devengado. Convertida la Corte en Tribunal de instancia

proceda a CONFIRMAR la sentencia dictada en primera instancia el día 10 de agosto de 2017, salvo en cuanto MODIFIQUE la condena de pago de la indemnización moratoria del art. 65 del C.S.T. y, para en su lugar, condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria de art. 65 del C.S.T. por una suma igual al último salario diario por cada día de retardo,

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Radicación n.° 82205 hasta por veinticuatro (24) meses y en lo sucesivo al máximo de intereses, con la provisión que corresponda en materia de costas (f.° 5, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia por violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 43, 65, 127

(subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990) del CST y 53 de la CP. Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado sin estarlo, que TERESA MARIE NESTEBY y la FUNDACIÓN ROCHESTER y/o COLEGIO ROCHESTER pactaron una cláusula de exclusión salarial.

2. Dar por demostrado contra la evidencia, que el auxilio de habitación impuesto por la FUNDACIÓN ROCHESTER y/o COLEGIO ROCHESTER tuvo una motivación atendible a la condición de extranjera de la demandante.

3. No dar por demostrado estándolo, que el pago denominado

auxilio de habitación era constitutivo de salario.

4. Dar por demostrado sin estarlo y contra la evidencia, que las partes establecieron que dentro de la remuneración una parte era salario y el otro auxilio de habitación sin incidencia salarial.

5. No dar por demostrado estándolo, que todos los docentes reciben un pago por concepto de auxilio de habitación por política institucional y no por su condición de extranjeros.

6. Dar por demostrado sin estarlo y contra la evidencia, que las partes suscribieron contrato de trabajo escrito.

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7. No dar por demostrado estándolo, que la estipulación unilateral de exclusión salarial de auxilio de habitación es ineficaz.

8. No dar por demostrado estándolo que la Empleadora demandada obró de mala fe a lo largo de la relación laboral y al terminar el contrato de trabajo con la demandante.

Afirma que tales yerros fueron consecuencia de […] la no apreciación y apreciación errónea de las siguientes pruebas: Pruebas calificadas en casación: • Documento denominado «Contrato individual de trabajo a término fijo obrante a fls. 20 y 21. (errónea apreciación) • Volantes de pago del 20 de agosto de 2013 al 31 de marzo de 2014 obrantes a fls. 39 a 48 (errónea apreciación) • Fallo de Tutela del Juzgado Tercero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, de 25 de junio de 2014 obrante a fls. 49 a 65. (no apreciación)

• Confesión del Señor NÉSTOR ARIAS TORRES, Representante

legal suplente de la FUNDACIÓN ROCHESTER Y/0 COLEGIO ROCHESTER dentro del interrogatorio de parte. • (Audio CD obrante a folio 158, Carpeta trámite, Archivo MPEG 2017 8 10 16 16 13 Record 01:20 a 03:30 min.) (no apreciación). Pruebas no calificadas en casación excepcionalmente admisibles: • Testimonio de ROCÍO DIANA MARITZA ALBA QUINTERO (Audio CD obrante a folio 158, Carpeta trámite, Archivo MPEG 2017_8_10_15_6_7 Record 13:18 a 14:48 min.) (errónea apreciación) • Contestación de la demanda obrante a fls. 83 a 105. (no apreciación). Asegura que el Colegiado, con error, sustentó su decisión de hallar acreditada la validez de la exclusión salarial, en lo siguiente: […]

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1. La motivación de la cláusula es atendible a la condición particular de la demandante en la medida que ella tuvo que desplazarse desde su país de origen -Estados Unidospara trabajar acá en Colombia.

2. La suma por concepto habitacional no varió, fue siempre la misma, y estuvo plenamente pactada en el contrato de trabajo.

3. No avizora el Tribunal ningún vicio del consentimiento pues afirma que la demandante en su demanda acepta y reconoce cuál fue la remuneración percibida durante la relación laboral.

Estableciendo que una parte estaba constituida por salario y la otra por un auxilio de habitación.

4. No le importa la habitualidad del pago, ya que lo cierto es que fue consensuado por las partes.

También soportó su proveído en la declaración de la señora Rocía Diana Maritza Alba Quintero. Indica que, sin embargo, el colegiado partió de una premisa equivocada, toda vez que la cláusula contractual no estuvo motivada por su condición de extranjera, en razón a que el representante legal suplente de la fundación demandada, confesó que desde que asumió la asesoría jurídica de la entidad, todos los docentes tienen el beneficio denominado auxilio por habitación, sin necesidad de contar con alguna característica o calidad; que ello también fue informado por aquélla testigo, quien «fue enfática en afirmar que el […] auxilio se les pagaba a todos los docentes» y personal de la institución, como política institucional, sin que fuera necesario tener una condición particular, ni ser el trabajador de origen extranjero o nacional; que, en consecuencia, se tergiversó el contenido de la prueba referida. Asegura que el contrato de trabajo no fue suscrito por

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Radicación n.° 82205 ella, por lo que no le era oponible; que el artículo 128 del CST, claramente exige que las partes «hayan dispuesto expresamente que [pagos] no constituyen salario en dinero o en especie»; que tampoco hay otro medio de convicción demostrativo de un pacto expreso en tal sentido, en razón a que las documentales de folios 39 a 48, ib, solo relacionan la existencia de un pago remunerativo y un auxilio, sin que sea

posible dedicar «su orfandad salarial o la expresión de ambas partes para convenir una exclusión». Añade que no es admisible considerar que reconoció la exclusión salarial en la demanda, puesto que allí reclamó la «ineficacia en primer lugar si lo había aceptado, más aún al tener en cuenta que los documentos aportados como prueba […] fueron entregados por la accionada a través de una […] de Tutela cuya sentencia también se aportó». Dice que el Juez de alzada también incurrió en equivocación «al abordar el análisis de los volantes de pago del 20 de agosto de 2013 al 31 de marzo de 2014 obrantes a f.° 39 a 48 e interpretar que como el auxilio de habitación fue habitual y su valor no varió, debe presumirse su existencia y legalidad». Asevera que aunque el Colegiado interpretó con acierto las normas censuradas, compendió con error que los elementos de habitualidad y variación son un indicio que refuerza la legalidad de los pactos de exclusión, y no como es lógico, por indicios que afirman políticas empresariales para desnaturalizar el salario en detrimento de la situación del trabajador, como lo establece el artículo 43 del C.S.T.-norma

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Radicación n.° 82205 también violaday la jurisprudencia vigente de la Sala en la sentencia SL8216-2016 […] Afirma, que en caso de tenerse como prueba de su consentimiento, el contrato de folios 20 y 21, ib, la cláusula 5° sería ineficaz, conforme al artículo 43 del CST, «si se aplica

debidamente las normas acusadas, según la interpretación de dicho contrato, la confesión y el testimonio», pues el auxilio reclamado no tenía como intención mejorar su situación de trabajadora, como se expuso en la contestación a la demanda, sino que era una política institucional, por lo que no puede tenerse lo pactado como explicación de ese pago, según lo estableció la Corte en la sentencia CSJ SL82162016. Argumenta que el proceder de la empleadora no es de buena fe, pues pretendió restarle incidencia salarial a un rubro que, conforme al artículo 53 de la CP, la tenía, lo que se acredita con la necesidad de exhortación judicial para entregar las pruebas y documentos que le pidió mediante derecho de petición. Manifiesta que es «censurable, que dentro de los documentos aportados haya entregado como contrato de trabajo, un documento suscrito únicamente por el empleador y darle connotación de acuerdo de voluntades, sobre todo, si se tiene en cuenta que está firmado por dos testigos que dan cuenta que las partes lo suscribieron», cuando lo razonable es que estuviese rubricado por la trabajadora. Expone que a lo anterior se suma la confesión y

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Radicación n.° 82205 declaración del tercero proveniente de la accionada, que desmienten la finalidad del pago reclamado, lo que da lugar a la imposición de la sanción del artículo 65 del CST (f.° 5 a 11, ibidem).

VII. RÉPLICA Aduce que el Juez de alzada aplicó correctamente las normas de la proposición jurídica; que no existe prueba que

reste validez al acuerdo de exclusión salarial; que las partes convinieron que la trabajadora recibiría un salario y un auxilio de habitación, como una ayuda para su instalación en el país, debido a que dejó su lugar de origen para atender compromisos laborales; que aquel «no es un concepto institucional», pese a que se reconoce a otros empleados de la institución, sin que se haya presentado observación o cuestionamiento alguno en relación con él. Refiere que el mencionado beneficio, fue el resultado de lo estipulado por las partes en forma libre y voluntaria; no fue una suma atribuida por mi poderdante sin preguntarle acerca de su aprobación. Ambos contratantes sabían lo que estaban pactando y recibiendo por parte de la empleada, quien cada vez que disfrutó de su retribución económica, no la rechazó, objetó, protestó ni discutió. Tampoco hubo rechazo del pago no-salarial; ella así lo entendió y comprendió sus efectos legales pertinentes los que no pueden ser desconocidos en momento alguno. Plantea que dicho acuerdo quedó plasmado en el contrato y está autorizado en la ley, como lo explicó la Corte en el fallo «del 12 de febrero de 1993» (que no radica) y en la sentencia CC C521-1995; que la consensualidad no está

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Radicación n.° 82205 sujeta a formalismo, según sentencia del Consejo de Estado CE201100336-2014 (f.° 23 a 27, cuaderno de casación).

VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir, que a pesar de que la

censura introdujo argumentos jurídicos ajenos a la senda que seleccionó, dicho defecto es saneable, pues su disentimiento se funda principalmente en cuestionamientos fáctico – probatorios, de los cuales es posible extraer un problema jurídico bien definido, como lo expuso la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL10538-2016. Así las cosas, se determinará si el colegiado incurrió en error de hecho y, de contera, si aplicó indebidamente las normas de la proposición jurídica, al considerar que el auxilio de habitación, que no se discute, recibió la recurrente, no tenían incidencia salarial, por haber sido pactada su exclusión en forma expresa y por estar motivado en su condición de extranjera. Así mismo, se establecerá si aplicó indebidamente el artículo 65 del CST, al no conceder la sanción moratoria. Para el efecto, con el fin de dar mayor claridad a la decisión de la Corte, resulta importante recordar, a modo de doctrina, que la jurisprudencia tiene pacíficamente establecido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL986-2021, que reiteró las reglas de los fallos CSJ SL5146-2020 y CSJ SL4866-2020, que en aplicación del artículo 53 de la CP, «lo

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Radicación n.° 82205 que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario», independientemente del pacto o denominación que se le dé, razón por la cual para la calificación de cualquier rubro, resulta determinante verificar su finalidad o destino.

En ese contexto, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1798-2018, la Sala recordó que, frente a la anterior regla general, el legislador ha establecido excepciones, en el sentido de que existen eventos en los que los pagos que realiza el empleador al trabajador, no tienen naturaleza salarial, como son: … se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST) (negrita del texto). Denotando, en relación con el último escenario, que aunque el artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, permite a las partes acordar la desalarización de algunos emolumentos, dicho pacto debe cumplir ciertas condiciones para que goce de validez, esto es,

«debe ser expreso, claro, preciso y detallado en los rubros que cobija», sin que pueda «despojar de incidencia salarial un

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Radicación n.° 82205 pago que por esencia lo es», es decir, que el beneficio tenga por finalidad o destino retribuir los servicios del subordinado. En otras palabras, como se explicó en la providencia CSJ SL5146-2020, que reiteró la regla del fallo CSJ SL51592018, […] la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacacione