CSJ - SL4307-2019

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4307-2019 Radicación n.° 70149 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 15 de octubre de 2014, en el proceso ordinario laboral que promueve JESÚS MANUEL ARGUMEDO ZABALETA contra la sociedad recurrente y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES El accionante inició proceso ordinario laboral a fin de que se condene a la empresa Agrícola El Retiro S.A. , a «tramitar» ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, « el pago del cálculo actuarial, título SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 70149 pensional o bono pensional», por el periodo en el cual laboró para « AGRICOLA MANGLAR», debiendo la citada AFP efectuar las gestiones necesarias para que se proceda con su cancelación. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad de seguridad social a reliquidar la pensión de vejez que disfruta, contabilizando el «tiempo habilitado con el pago del cálculo actuarial »; los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación; y las costas del proceso.

pensión de vejez que disfruta, contabilizando el «tiempo habilitado con el pago del cálculo actuarial »; los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación; y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 10 de julio de 1985 comenzó a laborar para la empresa Agrícola Manglar S.A., quien lo afilió al ISS a partir del 23 de febrero de 1994; y que la referida empleadora fue absorbida por la sociedad Agropecuaria de El Este S.A., que luego fue absorbida por la sociedad Agrícola El Retiro S.A. en el año 1997. Adujo que mediante Resolución 27395 de septiembre de 2009, el ISS le otorgó la pensión de vejez a partir del 1º de octubre de ese año, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, teniendo en cuenta 785 semanas de cotización y un IBL por la suma de $812.946; y que para establecer el valor inicial de la mesada pensional no se tuvo en cuenta «el título pensional o cálculo actuarial». Agregó que el 18 de septiembre de 2009 peticionó al ISS la liquidación y cobro del título pensional, y que una vez realizado dicho trámite procediera a reliquidar la pensión de vejez; que no obtuvo respuesta; y que el 23 de SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 70149 noviembre de 2011 le solicitó a la sociedad empleadora el pago de la diferencia pensional o, en subsidio, que cancelara el cálculo actuarial al ISS, a efectos de que dicha

noviembre de 2011 le solicitó a la sociedad empleadora el pago de la diferencia pensional o, en subsidio, que cancelara el cálculo actuarial al ISS, a efectos de que dicha entidad reajustara la pensión de vejez; y que tal entidad le negó lo pretendido. La sociedad Agrícola El Retiro S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Respecto a los hechos, adujo que eran ciertos los siguientes: que absorbió a la sociedad Agrícola Manglar S.A., la fecha en la cual el actor fue afiliado al ISS, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de la entidad de seguridad social en los términos expuestos por el accionante, la solicitud que éste le realizó y la respuesta otorgada; y de los restantes supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso las excepciones de existencia de la imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de IVM, existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de IVM, buena fe, prescripción y responsabilidad concurrente del Estado y del ISS con los trabajadores, sindicatos y grupos armados.

En su defensa, sostuvo que no había lugar al pago del título pensional o cálculo actuarial en razón a que el ISS solo empezó a operar en la zona de Urabá en agosto de 1986, es decir, después de iniciada la relación de trabajo SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 70149 del demandante, de allí que por el periodo anterior no existe obligación alguna a su cargo; y que respecto al lapso comprendido entre agosto de 1986 y el 23 de febrero de 1994, hubo una imposibilidad para la empleadora de afiliar a los trabajadores a los riesgos de IVM, por la oposición ejercida por la organización sindical y grupos armados al margen de la ley, que impidieron a la empleadora tal actuación. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones no contestó la demanda inicial (f.o 346). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, mediante sentencia calendada 9 de septiembre de 2014, resolvió: PRIMERO: DECLARAR que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES está obligada a reconocer y pagar el reajuste de la pensión de vejez concedida al señor JESÚS MANUEL ARGUMENDO ZABALETA mediante resolución No. 027395 de 2009, teniendo en cuenta para ello las 388

semanas transcurridas entre el 1º de agosto de 1986 y el 22 de febrero de 1994.

SEGUNDO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de JESÚS MANUEL ARGUMENDO ZABALETA el retroactivo por valor

de DOCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($12.297.458), más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 19 de enero de 2013 y hasta el momento en que se haga el pago efectivo.

TERCERO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor de JESÚS MANUEL ARGUMENDO ZABALETA una mesada SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 70149 pensional para el año 2014 por valor de $778.417.00 la cual deberá continuarse incrementando anualmente de conformidad con el valor del IPC.

Absolvió a la sociedad Agrícola El Retiro S.A. de la totalidad de las súplicas e impuso costas a cargo de Colpensiones y a favor del accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia , mediante sentencia calendada 15 de octubre de 2014, resolvió: SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de

Superior del Distrito Judicial de Antioquia , mediante sentencia calendada 15 de octubre de 2014, resolvió: SE REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó el día 9 de septiembre de 2014, y en su lugar, CONDENAR a AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. a expedir, emitir y gestionar a favor del demandante título pensional por las cotizaciones correspondientes al tiempo servido entre el periodo comprendido del 10 de julio de 1985 al 22 de febrero de 1994. Además, se le ORDENA a COLPENSIONES que a su satisfacción reciba y también gestione la liquidación y cobro del título pensional, por el periodo a reconocer por la sociedad demandada. Además, se ORDENA a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor JESÚS MANUEL ARGUMEDO ZABALETA la suma de $14.426.358 por concepto de retroactivo pensional correspondiente al mayor valor resultante de la reliquidación de su pensión de vejez causado entre el 1º de octubre de 2009 a 31 de octubre de la presente anualidad (2014). A partir del mes de noviembre de ese año, la entidad demandada deberá pagar al demandante por pensión de vejez la suma de $806.216 en cada mesada pensional, lo anterior, sin perjuicio de los incrementos legales anuales que para las pensiones decrete el Gobierno Nacional.

Además, se REVOCA la condena por intereses moratorios a cargo SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 70149

legales anuales que para las pensiones decrete el Gobierno Nacional.

Además, se REVOCA la condena por intereses moratorios a cargo SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 70149 de COLPENSIONES, y en su lugar se condena a esta demandada a reconocer y pagar la indexación sobre la anterior condena retroactiva, de conformidad con lo expuesto en el presente proveído Impuso costas en la primera instancia a cargo de los demandados y a favor del actor. En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el ad quem, después de aludir a que su competencia estaba determinada a los aspectos que fueron objeto de reproche en el recurso de alzada, adujo que le correspondía definir si las demandadas debían reconocer el tiempo en el cual el demandante laboró y no se efectuaron cotizaciones al ISS y, en caso afirmativo, si con ese periodo es posible reajustar el valor de la pensión de vejez que disfruta el actor. Al efecto, indicó que Colpensiones no era la llamada a responder por el tiempo en que la codemandada Agrícola El Retiro S.A. no realizó aportes, pues no se estaba en presencia de mora en el pago de las obligaciones, sino frente a una omisión en la afiliación por parte del

empleador, tiempo que está a cargo de éste, conforme lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y se ratifica con el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003. Aludió a la sentencia CSJ SL. 22 en. 2009, rad. 32179, y reiteró que al no mediar la afiliación no surge la cotización, de allí que Colpensiones no incurrió en una SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 70149 omisión en el cobro de las cotizaciones, siendo el único obligado el empleador incumplido, quien pudo, una vez superadas las circunstancias de violencia, afiliar a sus trabajadores en forma retroactiva o pagar los aportes que había omitido cancelar, a efectos de normalizar la situación, lo cual no hizo. En dicho sentido, destacó que si bien los medios probatorios arrimados al proceso daban cuenta de la presión ejercida por las organizaciones sindicales y la renuencia general de los trabajadores de la zona para aceptar la afiliación, además de la violencia que se generó en esa época, situaciones que impidieron, por causas no imputables al empleador, la afiliación oportuna de los trabajadores de las fincas bananeras de la zona a los riesgos e invalidez, vejez y muerte al ISS, situación que solo se vino a superar a partir de los años 1992, 1993 y 1994,

trabajadores de las fincas bananeras de la zona a los riesgos e invalidez, vejez y muerte al ISS, situación que solo se vino a superar a partir de los años 1992, 1993 y 1994, como en efecto ocurrió en el caso del demandante, quien se afilió a esa entidad el 23 de febrero de 1994; lo cierto era que no se presentó la aludida afiliación, lo que se traduce en una omisión sin importar su causa, máxime que el tiempo durante el cual el trabajador prestó servicios no puede ser desconocido, de forma tal que le impida acceder al reajuste de su pensión de vejez. En ese orden de ideas, coligió que no era responsabilidad de Colpensiones reconocer las semanas causadas desde el 1º de agosto de 1986 hasta el 22 de febrero de 1994, como lo indicó el a quo , sino que era el empleador quien debía cancelar el título pensional, SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 70149 obligación que, a juicio del Tribunal, no resultaba en « un imposible», por cuanto que era su deber reconocer la pensión si continuaba a su cargo o contribuir con su pago a la entidad de seguridad social que la asumiera, aunado a que conforme al artículo 16 del CST, la normas del trabajo tienen efecto inmediato, lo que posibilitaba la aplicación de disposiciones posteriores al momento en que se dio el llamado al empleador a inscribir al ISS a sus trabajadores, máxime tratándose de «cuestiones pensionales cuya formación y consolidación no surge de manera instantánea si

disposiciones posteriores al momento en que se dio el llamado al empleador a inscribir al ISS a sus trabajadores, máxime tratándose de «cuestiones pensionales cuya formación y consolidación no surge de manera instantánea si no que se suceden con el paso del tiempo», de allí que si era posible definir el asunto bajo la Ley 797 de 2003, pues fue en su vigencia que se causó la pensión de vejez del actor el 1º de octubre de 2009. Pasó a referirse al « fundamento jurídico de los bonos pensionales», para lo cual aludió a los artículos 12, 13, 33 y 115 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1887 de 1994, resaltando que la contabilización del tiempo servido en empresas particulares, para efectos de le pensión de vejez mediante la expedición de un título pensional, es posible cuando que se cumplan los siguientes requisitos: i) que se trate de empresas o empleadores a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión y; ii) que el contrato de trabajo estuviera vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. No obstante, el ad quem manifestó que la exigencia consistente en que el empleador tuviera a cargo la pensión, fue precisada por la Corte Suprema de Justicia en el SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 70149

sentido que ello debe guardar consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados, de modo que no era posible prescindir de periodos respecto de los cuales efectivamente se prestó servicios a un empleador y no se realizaron aportes. En dicho sentido, expresó que la situación fáctica del actor, quien empezó a laborar el 10 de julio de 1985 y fue afiliado al ISS el 23 de febrero de 1994, se enmarcaba tanto en el literal c) como en el d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, teniendo derecho a que por el tiempo de servicios no cotizado se emita un título pensional a cargo del empleador, el cual correspondía al periodo comprendido del 10 de julio de 1985, fecha en que se vinculó, al 22 de febrero de 1994, toda vez que el reconocimiento del título pensional debía ser desde la fecha en que se inició la relación de trabajo, porque si bien la empresa no tenía la obligación de afiliar al trabajador al ISS con anterioridad al 1º de agosto de 1986, data en que se llamó a inscripciones en la zona de Urabá, lo cierto era que el trabajador no podía quedar desprotegido por el tiempo en el cual la obligación estuvo por cuenta del empleador ni perder ese lapso que no se cotizó. Resuelto lo anterior, el juez de segundo grado expuso

que como Colpensiones reconoció y pagó la pensión de vejez a favor del demandante a partir del 1º de octubre de 2009, tomando un ingreso base de liquidación correspondiente a $812.946, era menester que por el periodo a cancelar por la SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 70149 sociedad demandada, el cual la entidad de seguridad social debía recibir a satisfacción, se realizara el reajuste pensional. Añadió que efectuados los cálculos correspondientes, las semanas que tiene el demandante corresponden a 1.228, de allí que la tasa de remplazo para fijar el valor de la mesada pensional atañe a 87%, según lo dispone el Acuerdo 049 de 1990, situación que aparejaba que el valor inicial de la pensión sea de $707.263 y no a un salario mínimo como le fue concedido, debiendo la entidad de seguridad social cancelar las diferencias generadas por ese mayor valor, debidamente indexadas. Añadió que no era procedente el pago de los intereses moratorios, pues estos nacen por el incumplimiento injustificado en la cancelación de la mesada pensional mas no tratándose de reajustes o reliquidaciones.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada Agrícola El Retiro S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el ad quem, para que en su lugar, actuando en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado y provea en costas como corresponda.

SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 70149 Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por la parte demandante, toda vez que Colpensiones adujo dentro del término de traslado que le era «indiferente el resultado del recurso extraordinario». Los cuales se estudiarán así: en primer lugar y en forma conjunta los cargos segundo y tercero, toda vez que están dirigidos por la misma vía, se complementa entre sí y persiguen un mismo fin; y luego los restantes ataques en el orden propuesto.

VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 19 del CST, 6º del Decreto 2879 de 1985 y 2356 del CC, en relación con los artículos 1º de la Ley 95 de 1890 (64 del CC), 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a aplicar los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003), 39 del Decreto 1748 de 1995 y el 17 del Decreto Reglamentario 3798 de 2003 « a un período de tiempo de desafiliación no imputable a Agrícola El Retiro S. A.» Para su demostración, el censor asevera que el

1995 y el 17 del Decreto Reglamentario 3798 de 2003 « a un período de tiempo de desafiliación no imputable a Agrícola El Retiro S. A.» Para su demostración, el censor asevera que el Tribunal en su decisión admitió que Agrícola El Retiro S. A. no pudo afiliar al actor en el riesgo de vejez del ISS hasta febrero de 1994, por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, consistentes en que antes del 1º de agosto de 1986 dicho instituto no había llamado a afiliaciones para ese SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 70149 riesgo en la zona donde éste trabajaba; y que después de esa calenda se produjo el rechazo de los trabajadores, «acolitados y azuzados por los sindicatos, y las amenazas de los grupos armados que allí reinaban, crearon una situación de alteración del orden público imposible de resistir y contrarrestar por los empleadores». Indica el impugnante que pese a tener por aceptadas tales circunstancias, el ad quem no les dio aplicación a los efectos propios de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, pues le impuso a la demandada la obligación de entregar una reserva actuarial con base en un período durante el cual subsistieron los impedimentos para la afiliación.

Sostiene que el juez colegiado no se percató de que el CST no se ocupó del tema de los efectos de esa fuerza mayor y tampoco advirtió que con apoyo en el artículo 19 ibídem debía « buscar esos efectos en otras fuentes formales de derecho, como el Código Civil y los principios generales ». De este modo, continúa el censor, habría encontrado con apoyo en el artículo 2356 del CC que cuando el daño no pueda imputarse a malicia o negligencia de una persona, no puede ser condenada a repararlo, salvo que « diga con toda claridad lo contrario, como en el caso de la responsabilidad objetiva». Manifiesta que si el Tribunal hubiera « consultando la doctrina y la jurisprudencia para buscar los principios generales del derecho», habría concluido que « esas fuerzas SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 70149 mayores» exoneraban de responsabilidad a Agrícola El Retiro S. A., por no haber cumplido con la afiliación mientras duró la imposibilidad para hacerla, por cuanto nadie está obligado a lo imposible. La censura cita a un tratadista e indica que con apoyo en el artículo 1604 del CC y en « un sin número de normas que eximen de responsabilidad al deudor de una obligación cuando no puede cumplirla por fuerza mayor o caso fortuito », era forzoso colegir que la no afiliación del demandante al ISS no podía atribuírsele a la sociedad empleadora. A partir de la anterior premisa, expone que no se presentó una omisión en la afiliación, toda vez que la demandada cumplió con tal actuación tan pronto surgió

A partir de la anterior premisa, expone que no se presentó una omisión en la afiliación, toda vez que la demandada cumplió con tal actuación tan pronto surgió para ella esa obligación, que lo fue en febrero de 1994. Reproduce el artículo 17 del DR 3798 de 2003 y reitera que respecto de la accionada «no puede decirse que incurrió en la omisión de no afiliarlo durante el tiempo en que lo tuvo como trabajador y, entonces, tampoco tiene que entregar ninguna reserva actuarial». Por otra parte, afirma que tampoco es cierto, como lo expresó el Juez Colegiado, que el empleador habría podido pagar las cotizaciones no causadas, dándole efecto retroactivo a la afiliación, por cuanto la cobertura del ISS sólo inició en la zona el 1º de agosto de 1986, y porque en los reglamentos de esa entidad de seguridad social no estaba permitido tal proceder, tal como se desprende del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990. SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 70149 Destaca que se debe tener en cuenta, que respecto a los trabajadores con menos de 10 años de servicios con un empleador para el momento de la asunción del riesgo por parte el ISS, no existía ninguna obligación pensional por ese periodo, según lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2879 de 1985, pues solamente a partir de los 10 años de servicios surgían para el empleador obligaciones relacionadas con la pensión de jubilación. Transcribe el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y sostiene que « las condiciones de la transición de sistemas

servicios surgían para el empleador obligaciones relacionadas con la pensión de jubilación. Transcribe el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, y sostiene que « las condiciones de la transición de sistemas para los trabajadores que en el momento de la subrogación tengan menos de diez años de servicios con la entidad subrogada pueden ser completamente distintas a las que venían rigiendo en el sistema de seguridad patronal (pensión de jubilación) reemplazado por el sistema de seguridad social (pensión de vejez)», máxime que las meras expectativas no constituyen derecho respecto de la nueva ley. Explica que cuando el ISS expidió el Acuerdo 224 de 1966, no les impuso a los empleadores la obligación de efectuar cotizaciones por el tiempo anterior al momento en que operó la subrogación. Finalmente, añade que no es posible considerar que la omisión a que se refiere el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 incluye también los períodos de no afiliación por falta de cobertura del ISS en la respectiva región, por lo que SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 70149 concluye lo siguiente: -Que antes de los diez años de servicios de un trabajador ningún patrono sometido a las normas que regulan la pensión de jubilación, tiene obligaciones relacionadas con esa prestación, de tal manera que no tiene que pagarle a nadie nada para que lo subrogue en obligaciones que no existen; -Que antes de que el sistema de seguridad social (pensión de vejez) reemplace el sistema de seguridad patronal (pensión de jubilación) la obligación de pagar cotizaciones o cuotas carece de

subrogue en obligaciones que no existen; -Que antes de que el sistema de seguridad social (pensión de vejez) reemplace el sistema de seguridad patronal (pensión de jubilación) la obligación de pagar cotizaciones o cuotas carece de causa: mientras no haya subrogación, no hay que pagar por ella. -Que los trabajadores con menos de diez años al servicio del empleador subrogado en el riesgo de jubilación por el ISS, no tienen el derecho a que el tiempo anterior a su afiliación sea tenido en cuenta como cotizado para calcular su pensión de vejez.

VII. LA RÉPLICA La opositora sostiene, fundamentalmente, que las disposiciones a que alude la censura con el fin de enervar su obligación de cotizar no resultan aplicables al sub lite, en tanto la seguridad social se rige por los principios de universalidad, solidaridad y favorabilidad, los cuales no pueden ceder frente a situaciones que afecten los derechos de los afiliados.

Añade que no se trata de sancionar la conducta del empleador, sino de que cumpla con su obligación de contribuir a la financiación de una prestación. VIII.CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vulnerar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 259 del SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 70149 CST, 6º del Decreto 2879 de 1985 y 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, lo cual llevó al Tribunal «a aplicar a una situación no regulada por ellos el

CST, 6º del Decreto 2879 de 1985 y 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, lo cual llevó al Tribunal «a aplicar a una situación no regulada por ellos el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el 9 º de la Ley 797 de 2003 y el 1º del Decreto 1887 de 1994, en relación con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el 13 de la Ley 171 de 1961, el 34 del Decreto 1611 de 1962, los artículos 1º, 2º y 3º del Decreto 2677 de 1971, los artículos 48 y 58 de la Constitución Nacional y el 16 del Código Sustantivo de Trabajo». En la demostración del cargo, la censura sostiene que el ad quem consideró que la aplicación de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º la Ley 797 de 2003 eran suficientes para colegir que la demandada Agrícola El Retiro S.A., por el hecho de haber recibido los servicios laborales del accionante, antes del 23 de diciembre de 1993, tenía la obligación de entregarle a Colpensiones el valor de la reserva actuarial por todo el tiempo de servicios, con independencia del momento en el que el ISS asumió el riego de vejez. Señala que a la luz de los citados artículos y el 1º del Decreto 1887 de 1994, uno de los presupuestos legales para que se cause la « posibilidad» de entregarle al ISS la reserva actuarial, e s que cuando entró en vigencia la Ley

Decreto 1887 de 1994, uno de los presupuestos legales para que se cause la « posibilidad» de entregarle al ISS la reserva actuarial, e s que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Sin embargo, tal situación no se presentó frente a la demandada para el 22 de diciembre de 1993, pues ya se había subrogado en el SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 70149 ISS. Reproduce el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 y destaca que « las condiciones podían ser diferentes para los trabajadores que llevaran menos de diez años de servicios cuando nacía la obligación de afiliación al riesgo de vejez », situación que guarda correspondencia con el numeral 2º del artículo 259 del CST. Expone que cuando se hizo obligatoria la afiliación al ISS del accionante, que lo fue el 1º de agosto de 1986, el promotor del proceso llevaba trabajando menos de diez años, de esta manera dejó de ser destinatario de la pensión de jubilación a cargo de su empleador y quedó sometido a las disposiciones que regulaban la pensión de vejez, por consiguiente, la empleadora dejó de tener a su cargo la pensión de jubilación, de allí que no es cierto, como lo dio por sentado el ad quem, que la accionada estuviera sujeta a las regulaciones del artículo 33 de la misma ley ni del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sobre la cuantificación de las semanas no cotizadas para calcular el valor de la

las regulaciones del artículo 33 de la misma ley ni del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sobre la cuantificación de las semanas no cotizadas para calcular el valor de la pensión de vejez y la obligación de trasladar reservas actuariales. Aduce que ninguna de las normas laborales anteriores a la Ley 100 de 1993, le imponen a los empleadores la obligación de entregarle al ISS alguna suma de dinero por el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato de trabajo y la fecha de llamamiento a afiliación al riesgo de vejez, de este modo, continua el censor diciendo, que SCLAJPT-10 V.00 17Radicación n.° 70149 resulta acertado lo establecido en el artículo 33 de la nueva ley de seguridad social y 9º de la Ley 797 de 2003 respecto a que el traslado de la reserva actuarial al ISS se aplique para los trabajadores que se afiliaban a ese régimen para ese momento, porque los que ya estaban vinculados tenían resuelta su situación pensional. Sostiene que las reservas actuariales surgieron como una posibilidad de que los empleadores que tuvieran a cargo la pensión de jubilación, trasladaran dicha carga al ISS mediante la figura de la conmutación y la entrega de esas reservas, pues así se hizo constar en los artículos l, 2 y 3 del Decreto 2677 de 1971, por consiguiente, no es cierto que las empresas tuviera que hacer reservas actuariales o aprovisionamientos para garantizar pensiones de trabajadores con menos de diez años de servicios. Y que tampoco es verdad que la Ley 90 de 1946 haya

que las empresas tuviera que hacer reservas actuariales o aprovisionamientos para garantizar pensiones de trabajadores con menos de diez años de servicios. Y que tampoco es verdad que la Ley 90 de 1946 haya impuesto a los empleadores la obligación de conformar reservas o aprovisionamientos, pues el artículo 76 de esa normativa se refiere a tiempos prestados con anterioridad, de modo que lo que puede colegirse de esta norma, con alguna lógica, es que abrió la posibilidad de la conmutación para que los empleadores que al 19 de diciembre de 1946 ya tuvieran obligaciones pensiónales pudieran subrogarse. Añade que tampoco es posible « apoyarse las conclusiones del Ad-quem en el artículo 48 de la Constitución Nacional, tan calumniado por algunos, pues el señor Jesús Argumedo, desde el 1º de agosto de 1986 ha tenido acceso a SCLAJPT-10 V.00 18Radicación n.° 70149 todos los servicios y seguros prestados por la seguridad social y los ha disfrutado, en la medida en que ha querido hacerlo, en los términos establecidos por la ley».

IX. LA RÉPLICA El demandante opositor esgrime que es sobre la base de la subrogación del riesgo que se edifica la obligación de la empleadora de cumplir con su deber legal de cotizar, tiempos que se habilitan a través del pago del título pensional, tal como lo ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en diferentes decisiones.

X. CONSIDERACIONES Los dos cargos se analizan de manera conjunta, en virtud de que persiguen el mismo propósito consistente en que la sociedad demandada empleadora no tiene a su cargo

decisiones.

X. CONSIDERACIONES Los dos cargos se analizan de m