CSJ - SL4307-2021

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4307-2021 Radicación n.° 84556 Acta 32 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELSA BEATRIZ CASTAÑEDA RUEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES, a COLFONDOS S. A PENSIONES Y

CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

I. ANTECEDENTES Elsa Beatriz Castañeda Rueda llamó a juicio a Colpensiones, a Colfondos S. A. y a Protección S. A., para que se declarara la nulidad de su traslado al régimen de ahorro

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 84556 individual con solidaridad (RAIS), por haber mediado error de hecho en su consentimiento. En consecuencia, pidió se le tuviera como afiliada al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), ordenándose a Colpensiones actualizar su historia laboral y que se dispusiera el pago de lo que se pruebe, más las costas. Narró que nació el 11 de febrero de 1962; que laboró para el Ministerio de Hacienda del 1° de enero al 4 de

diciembre de 1996 y del 5 de diciembre de 1986 al 1° de septiembre de 1989; que cotizó a Colpensiones 307.86 semanas; que el 17 de septiembre de 1996, se afilió a la AFP Colfondos S. A., sin recibir información sobre las implicaciones de su traslado; que no se le dio a conocer la naturaleza de ese aseguramiento, las desventajas que le traería, ni los escenarios comparativos de su prestación en los regímenes pensionales; que el asesor conoció el número de aportes y su ingreso base de cotización, el cual equivalía a $1.824.000; que, en consecuencia, no recibió ilustración completa ni comprensible sobre las alternativas con las que contaba. Dijo que contrató una asesoría particular, en la que se dio cuenta que fue defraudada por la AFP; que en el 2016 solicitó la anulación de su afiliación al RAIS; que el 17 de agosto de ese año, reclamó a Colpensiones su activación al RPMPD, manifestando que fue víctima de engaño; que el 24 de agosto de ese año, Colfondos S. A., negó su pedimento dándole a conocer que había contado con cinco días al

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 84556 momento de su afiliación, para retractarse y que, conforme a sus procedimientos internos, sus servidores estaban capacitados para entregar información suficiente sobre sus servicios. Expuso que solicitó a Protección S. A. la nulidad de su vinculación; que el 22 de noviembre de 2016, dicha entidad

se negó a acceder, porque le había ofrecido asesoría acompañada con profesionalismo y trasparencia, precisándole que ese acto se presumía válido; que, para la fecha de la demanda, contaba 1267 semanas aportadas para pensión (f.° 1 a 30, cuaderno principal). Colfondos S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación de la reclamante el 17 de septiembre de 1996 y la solicitud de anulación de ese acto y su respuesta. Negó haber engañado u ocultado información a la asegurada al momento de efectuar su oferta, puesto que capacitó a sus asesores comerciales para que entregaran la información requería sobre las características, ventajas y desventajas del RAIS, garantizando a sus usuarios la adopción de una decisión libre y espontánea, lo cual puede evidenciarse en los formularios suscritos por la actora. Además, porque la reclamante informó que contaba con 156 semanas de aportes y, por tanto, no era beneficiaria del régimen de transición y el 22 de agosto de 2012 se aseguró en «Horizontes Pensiones y Cesantías», retornando nuevamente a Colfondos el 16 de octubre de 2014.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 84556 De los demás hechos indicó que no le constaban, no obstante que algunos tenían soporte en la documental aportada con el introductor. Formuló las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento

por error de derecho, prescripción, innominada o genérica (f.° 150 a 159, ibidem). Colpensiones se resistió a las pretensiones. Aceptó la edad de la reclamante, su afiliación al RPMPD, los aportes registrados en su historia laboral, su traslado al RAIS a través de Colfondos S. A. y la reclamación administrativa. Manifestó que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos e innominada o genérica (f.° 172 a 176, 220 a 221, ib). Protección S. A. replicó a las pretensiones en su contra, precisando que respecto de las demás, ni se allanaba ni se oponía. Aceptó la edad de la accionante, su afiliación al ISS, hoy Colpensiones, con anterioridad a su vinculación a RAIS; que se cambió de régimen a través de Colfondos S. A.; que

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 84556 reclamó la anulación de su traslado de régimen, que no fue concedida. Adujo que eran falsos los hechos relacionados con la ausencia de asesoría clara, oportuna y suficiente por parte de esa AFP, puesto que la información que le brindaron sus colaboradores cumplió con esas características, en tanto le dieron a conocer las ventajas y desventajas del cambio de

régimen pensional. Precisó que la convocante luego de su aseguramiento a Colfondos S. A., el 30 de junio de 2009, solicitó traslado a Old Mutual – Skandia y, en el 2010, a ING Pensiones y Cesantías, hoy Protección, sin que se advirtiera constreñimiento y engaño. Planteó las excepciones de buena fe por parte de la demandada AFP Protección, falta de competencia para proceder con la nulidad de la afiliación, prescripción y genérica (f.° 189 a 201, 219 ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 8 de mayo de 2018, decidió: RIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la actora ELSA BEATRIZ CASTAÑEDA RUEDA al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra COLFONDOS S. A. PENSIONES

Y CESANTÍAS.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a COLPENSIONES el valor de los dineros

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 84556 que se encuentren en la cuenta de ahorro individual de la demandante con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a afiliar a la actora al régimen media con prestación definida de manera inmediata, conforme a los razonamientos expuestos en el presente proveído.

CUARTO: ABSOLVER al fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN S. A. de las pretensiones de la demanda [en su]

contra.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

SEXTO: CONDENAR en costas en esta instancia a las demandadas COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y COLPENSIONES […] (acta f.° 261, en relación con el CD f.° 257, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2018, al decidir la apelación de Colfondos y «el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones», revocó el primer fallo y se abstuvo de imponer costas en esa instancia a la recurrente.

Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS; que estaba acreditado que: i) ésta nació el 11 de febrero de 1962 (f.° 31, ib); ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 10 de agosto de 1990 y efectuó cotizaciones hasta el 30 de septiembre de 1996, acumulando 307.86 semanas (f.° 38 ibidem); iii) que laboró para el Ministerio de Defensa del 4 de diciembre de 1986 al 1° de septiembre de 1989 (f.° 35, ib); iv) que el 17 de septiembre de 1996 se afilió a Colfondos (f.° 69, ibidem).

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 84556 Afirmó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, limitó la

opción de traslado entre regímenes pensionales hasta cuando faltaran 10 años para alcanzar la edad pensional; que la accionante no se encontraba inmersa en la situación descrita y no conservó el régimen de transición, por cuanto, según las sentencias CC SU069-2010 y CC SU130-2013, no contaba con 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Adujo, en relación con la reclamación de «nulidad del traslado», que la Corte, en las sentencias con «radicado 31989 de 2008» y «31314 - 2008», explicó que las entidades del sistema de pensiones debían actuar de buena fe y conforme al principio de trasparencia, lo que implicaba a su cargo, el cumplimiento del deber de información en todas las etapas del proceso contractual, esto es, desde la antesala de la afiliación hasta el disfrute pensional; que los sujetos que intervenían en ese negocio jurídico no tenían simetría, en tanto que la AFP era un administrador experto y «afiliado [un] lego en materia de alta complejidad»; que, en consecuencia, la carga de la prueba se trasladaba a la entidad. Expuso que la demandante no cumplió con las exigencias para ser titular del beneficio de transición y no contaba con una expectativa legítima de adquirir el derecho, por lo que no podía predicarse que la migración de régimen le había cercenado alguna prerrogativa, toda vez que para el 1° de abril de 1994, contaba 32 años y 220.43 semanas de aportes; que

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 84556 […] si bien es cierto que en el presente caso, el fondo demandado

no logró demostrar que [entregó a] la demandante una información clara pertinente suficiente y precisa sobre el traslado que estaba tramitado, esto no resulta suficiente para los fines perseguidos por la demanda, pues ciertamente la protección que se ha brindado mediante la sentencia que declara la invalidez del traslado, claramente se encaminó a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en la especifica condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida, situación en la que, como se indicó, no se encontraba la actora al momento en que se decidió efectuar su cambio de sistema. Razonó que era insuficiente probar que la AFP no suministró información en los términos exigidos, puesto que se requería la acreditación de un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, lo que brillaba por su ausencia en el asunto. Agregó que, si en gracia de discusión, omitiera lo anterior, tampoco habría lugar a declarar la ineficacia, puesto que se configuró la prescripción de los artículos 488 del CST y151 del CPTSS, debido a que «el derecho a solicitar el traslado de régimen surgió a partir del 18 de julio de 2016, cuando le fue elaborado por su abogado el comparativo de los escenarios de su pensión en los distintos regímenes». Lo anterior, debido a que la convocante confesó que se sintió engañada «en el año 2010 cuando la empresa Bavaria hizo una presentación de Colfondos y [se dio] cuenta que tenía 48 años y ya no podía pedir el traslado», razón por la cual el

término para reclamar judicialmente la nulidad en litigio venció en el 2013 y la convocante lo efectuó el 13 de enero de 2017 (acta de f.° 271, en relación con el CD de f.° 270, ib).

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 84556

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el primer fallo (f.° 34, cuaderno digitalizado de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados individualmente por las AFP privadas y conjuntamente por Colpensiones.

VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, el literal b) de la Ley 100 de 1993, 271, ibidem; 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993; 3º, 4º, 10°, y 12 del Decreto 720 de 1994; 4°, 15, 34 y 35 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC, en virtud de la aplicación supletoria que permite el artículo 19 del CST.

Indica que el colegiado «ignoró la existencia de las normas sustanciales reseñadas» al negarse a reconocerles validez en el tiempo y al dejar de aplicarlas, pues pasó por

alto que el sistema general de seguridad social en pensiones

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 84556 estableció dos regímenes pensionales, cuya selección debe ser libre y voluntaria por parte de los afiliados, lo que sólo es posible cuando cuenta con un consentimiento informado, el cual se garantiza a través del deber de información a cargo de las AFP, conforme alliteral b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. Precisa que el cumplimiento de esa carga no se limita a manifestaciones genéricas o con el contenido de un formulario o proforma, sino que debe existir una ilustración objetiva, clara, comparada y comprensible de los dos sistemas pensionales, como lo indicó la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Expone que la ausencia de información por parte de Colfondos, vició su consentimiento, lo que implica un perjuicio que no está llamada a soportar; que, conforme al artículo 1502 del CC, para que una persona se obligue, su asentimiento debe estar libre de vicios; que el artículo 1508, ibidem, prevé el error como uno de esos defectos. Añade que el artículo 1604, ib, dispone que la carga de la prueba de la diligencia y cuidado radica en quien debió tenerla, esto es, en el caso, las AFP, en tanto debían demostrar que le brindaron asesoría clara, completa, comprensible y veraz, lo que, al no cumplirse, implicó la trasgresión de los artículos 10° del Decreto 720 de 1994 y 4º del Decreto 656 de1994, lo cual se sanciona con la ineficacia,

conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 84556 Asegura que el deber de información ha sido evolutivo en el sistema de pensiones, pero ha existido desde su origen (f.° 34 a 38, ib).

VII. RÉPLICA Protección S. A. señala que el cargo no puede prosperar, en razón a que el Juez de segunda instancia no desconoció ni se reveló contras las normas de la proposición jurídica, por lo que no incurrió en infracción directa.

Indica que, con todo, la sentencia no es jurídicamente errónea, pues a pesar de la importancia de la asesoría al momento de la afiliación del usuario, para que se declare su ineficacia, debe generarse un daño, el cual no fue demostrado por la recurrente; que, además, la decisión libre y voluntaria a la que alude el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no debe entenderse relacionada con el deber de información de las administradoras del sistema, sino con la expresión de voluntad exenta de cualquier vicio que la invalide. Añade que la impugnante echa de menos la aplicación del artículo 271 de la Ley de seguridad social, sin que la haya incluido en los fundamentos de derecho del primer escrito, por lo que no puede imputarse su infracción directa; que el litigio giró en torno a la nulidad del traslado y no su ineficacia; que la norma en comento debe ser aplicada en forma restrictiva por incluir una sanción y exige la

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 84556

acreditación de una conducta dolosa o de mala fe (f.° 72 a 76, ibidem). Colfondos S. A. indica que no existió infracción directa de las normas censuradas, porque no fueron desconocidas; que el cargo no discute todos los soportes de la sentencia, en razón a que no se refiere a la inexistencia de un perjuicio a la afiliada ni al instituto de prescripción, que también fue objeto de análisis por el Tribunal; que, en todo caso, la providencia fue acertada en su razonamiento jurídico (f.° 97 a 101, ib). Colpensiones arguye que la censura no argumenta la infracción directa que increpa a la sentencia; que desconoció que el deber de información fue regulado de manera progresiva. Expone que no puede ser suficiente la exposición de negaciones indefinidas, porque «no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, la misma ley previó distintos deberes en cabeza de estos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera»; que la asegurada no se encontraba en condiciones de vulnerabilidad e imposibilidad para ilustrarse sobre las consecuencias del acto de traslado. Manifiesta que al momento de llevarse a cabo la afiliación al RAIS de la recurrente, era imposible calcular su estabilidad laboral, su capacidad para mejorar su condición laboral, sus ingresos base de cotización, los aportes

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 84556 voluntarios que realizaría y los rendimientos financieros de su cuenta de ahorro individual, lo que hacía imposible

determinar la afectación a su prestación; que los futuros pensionados tienen deberes correlativos, entre ellos, el de asesorarse, por lo que para desvirtuar su falta de diligencia deben demostrar la existencia de un vicio en su consentimiento. Arguye que en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, la Corte Constitucional estableció que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría»; que el artículo 334 de la CP impone la sostenibilidad fiscal como deber de todos los poderes y ramas del Estado, por lo que debe velarse por el interés general sobre el particular (f.° 119 a 130, ibidem).

VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 2º de la Ley 797 de 2003.

Señala que el Tribunal incurrió en error intelectivo, pues, aunque cita las reglas de la Corte en punto de la exigencia de consentimiento informado en el acto de afiliación, introdujo como exigencia adicional la existencia de una expectativa legítima en el afiliado o su condición de

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 84556 beneficiario del régimen de transición, los cuales no están descritos en el precedente jurisprudencial. Refiere que tampoco se requiere acreditar los presupuestos de las sentencias CC SU069-2010 y CC

SU130-2013, toda vez que compilaron los fallos CC C7892002 y CC C1024-2004, que no abordaron temas de la nulidad o ineficacia de traslado; que, por el contrario, se desconoció la doctrina del Juez Límite laboral, según la cual las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; además de que en tales casos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de la afiliada (f.° 39 a 41, ibidem).

IX. RÉPLICA Protección S. A. dice que el Tribunal no interpretó expresa ni tácitamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la censura tampoco cumplió con la carga demostrativa de la modalidad elegida; que el ataque parte de una premisa falsa, puesto que el Juez de segundo grado no construyó su decisión en la exigencia del régimen de transición o de una expectativa legítima, sino en la necesidad de acreditación de un perjuicio por parte de la afiliada; que tampoco se hizo mención a las sentencias CC SU062-2010 y CC SU130-2013.

Finalmente asegura que

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 84556 […] el fallador no desconoció las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones de suministrar al afiliado información clara, cierta y comprensible, puesto que partió del supuesto de la existencia de ellas y, precisamente, fue por esa razón que señaló que en este caso específico no se habían

cumplido (f.° 76 a 77, ib). Colfondos S. A. expresa que el cargo es inestimable, porque la proposición jurídica no incluyó la norma que fue soporte cardinal de la sentencia recurrida y la cuestionada no fue objeto de hermenéutica; que la censura tampoco cumplió con la carga demostrativa de ese sub motivo de violación (f.° 102 a 105, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Por su afinidad, se examinarán conjuntamente las dos acusaciones iniciales, así: Empieza la Sala por advertir que le asiste parcialmente razón a las opositoras en las críticas que hacen a los cargos, puesto que, en el primero, la recurrente increpó al Tribunal la infracción directa de, entre otros, el artículo 13, el literal b) de la Ley 100 de 1993, el cual fue soporte cardinal de la sentencia recurrida y, en el segundo, denunció la interpretación errónea del artículo 36, ibidem, pese a que no fue objeto de discernimiento por dicho juzgador.

Sin embargo, tales yerros son superables, toda vez que el soporte argumental del ataque inicial permite inferir que la selección del sub motivo de violación del artículo referido correspondió a un lapsus, en tanto que desarrolla su

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 84556 interpretación errónea; además, los otros preceptos no fueron aplicados en forma expresa ni tácita por el Juez de alzada, lo que permite su análisis en la modalidad seleccionada. Por otro lado, el cuestionamiento subsiguiente,

incorporó por lo menos una norma de carácter sustancial del orden nacional, que fue soporte de la segunda decisión, lo que permite realizar el juicio de legalidad propuesto, en vista de que la proposición jurídica no tiene que ser completa. Finalmente, los razonamientos de la acusación permiten colegir que la confrontación legal de ambos cargos, es en torno a la exigencia de presupuestos adicionales a la falta de información clara, precisa y comprensible en el acto de traslado, a efectos de que se declare su ineficacia. Así las cosas, corresponde a la Corte determinar si el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, así como en infracción directa de las demás normas de la proposición jurídica del primer cargo, al concluir que el elemento informativo o de asesoría que el Tribunal echó de menos por parte de las AFP demandadas, no es suficiente por sí sólo para declarar la ineficacia del traslado al RAIS de la recurrente, puesto que debía demostrar un perjuicio en su pensión, como ser beneficiaria del régimen de transición o que contara con una expectativa prestacional.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 84556 Para tal efecto, se tiene por indiscutido: i) que la señora Castañeda Rueda nació el 11 de febrero de 1962; ii) que estuvo afiliada al ISS desde el 10 de agosto de 1990 y efectuó cotizaciones hasta el 30 de septiembre de 1996, acumulando 307.86 semanas; iii) que laboró para el Ministerio de Defensa

del 4 de diciembre de 1986 al 1° de septiembre de 1989; iv) no es beneficiaria del régimen de transición; v) que el 17 de septiembre de 1996 se afilió a Colfondos S. A.; vi) que para esa fecha no tenía una expectativa legítima en el RPMPD; vii) que las AFP no demostraron haber suministrado información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado; viii) que no se probó la existencia de un perjuicio cierto y real al derecho pensional de la afiliada. Ahora, se impone puntualizar que, en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no necesariamente, la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento, o la ocurrencia de un perjuicio presente o futuro para el afiliado. En efecto, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse vinculada con postulados de orden público y constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de los artículos 48 y

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 84556 53 de la CP, concretados en los derechos y obligaciones del

literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones. Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia». Desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura

incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 84556 acción, y también por omisión». Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación». Mientras que, de otra, la normativa en reflexión, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la

libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar, con trascendencia en el asunto, que de la forma en que lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 84556 reglas de las providencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL16882019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL43732020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL14652021, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo». Por otro lado, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado», en la providencia CSJ SL16882019, se explicó:

1. Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

2. Que, bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia,

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 84556 […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

3. Que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

4. Que el artículo 1604 del CC, establece que «la prueba

de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realiza