CSJ - SL4308-2019

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4308-2019 Radicación n.° 72851 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA DE JESÚS CARDONA CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de mayo de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES Esperanza de Jesús Cardona Cardona convocó a juicio a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones con el fin que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, «de conformidad con el régimen de transición, por haber cotizado más (sic) 500

SCLAJPT-10 V.00Radicación n.° 72851 semanas», teniendo en cuenta para ello el total de semanas aportadas en los sectores público y privado, conforme al parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así mismo, solicitó el pago del retroactivo pensional; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las mesadas adeudadas; la devolución de los

solicitó el pago del retroactivo pensional; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las mesadas adeudadas; la devolución de los aportes efectuados a pensión realizados por la actora a partir del año 2006; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 11 de agosto de 1949; que comenzó su vida laboral en el Hospital Santa María del Municipio de Santa Bárbara Antioquia, desde el 8 de marzo de 1969 hasta el 19 de noviembre de 1973, sin efectuar cotizaciones al ISS y que a partir del 1º de junio de 1996, se afilió al Grupo Digore Ltda., el cual posteriormente pasó a denominarse Prosperar, realizando allí cotizaciones para el riesgo de pensión al ISS. Relató que el 11 de agosto de 2004 cumplió 55 años de edad y al considerar que había adquirido el estatus de pensionado, el 4 octubre de esa anualidad radicó ante el ISS – Seccional Antioquia, una petición de reconocimiento de la pensión de vejez, la cual fue desestimada a través de la Resolución 14094 del 1º de agosto de 2005, bajo el argumento de que pese a ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 72851 1993 y contar con 511 semanas, lo cierto era que esta

argumento de que pese a ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de SCLAJPT-10 V.00 2Radicación n.° 72851 1993 y contar con 511 semanas, lo cierto era que esta densidad no fue cotizada de manera exclusiva al ISS en los últimos 20 años previos al cumplimiento de la edad para pensionarse, tal como lo exige el Acuerdo 049 de 1990. Narró que, en ese acto administrativo el ISS hoy Colpensiones, consideró que no era dable contabilizar las semanas laboradas en el sector público para el reconocimiento pensional impetrado al tenor del Decreto 758 de 1990, por lo que debía continuar cotizando hasta reunir los requisitos consagrados en la Ley 797 de 2003 para pensionarse. Afirmó que en ese escenario, no tuvo más remedio que continuar cotizando con miras a configurar su derecho pensional; sin embargo, dada la avanzada edad que ahora tiene y su estado de salud « ve muy remota» la posibilidad de acreditar los requisitos de la Ley 797 de 2003; por lo que considera que la determinación adoptada por el ISS luce «caprichosa y arbitraria» en la medida que hizo más gravosa su condición al desconocer que « tenía derecho a la pensión por estar en el régimen de transición y tener más de 500 semanas cotizadas»; lo que significa que las resoluciones

que negaron el reconocimiento de su derecho pensional, configuraron una violación al debido proceso y al derecho a la seguridad social, así como también, al contenido de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; sentencias CC T-145 de 2013, T-145 de 2013; CC C539 de 2011 y CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904. SCLAJPT-10 V.00 3Radicación n.° 72851 Al dar contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los siguientes: la fecha de nacimiento del actor y la expedición de la Resolución 14094 en la que se negó la pensión solicitada, así como los fundamentos allí plasmados. De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no tenían tal calidad. En su defensa precisó que no era posible conceder a favor de la actora una prestación pensional al tenor del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la accionante no es su beneficiaria, toda vez que para el momento en que entró en vigencia la citada Ley, ella no se encontraba afiliada al ISS, pues su afiliación y cotizaciones a ese Instituto inició el 1° de junio de 1996; que además entre « entre el 11 de agosto de 1984 y el 11 de agosto de 2004, cotizó un total de 273 semanas». Propuso como excepciones de mérito las que denominó: inexistencia de la obligación de reconocimiento

de 1984 y el 11 de agosto de 2004, cotizó un total de 273 semanas». Propuso como excepciones de mérito las que denominó: inexistencia de la obligación de reconocimiento de la pensión; improcedencia de los intereses de mora y de la indexación de las condenas; imposibilidad de condena en costas; prescripción y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió SCLAJPT-10 V.00 4Radicación n.° 72851 fallo el 25 de febrero de 2015, en el que resolvió: PRIMERO: DECLARAR que prospera la excepción de inexistencia de la obligación de liquidar y pagar pensión de vejez a favor de la señora ESPERANZA DE JESÚS CARDONA

CARDONA C.C. 22.040.086.

SEGUNDO: DECLARAR que la señora ESPERANZA DE JESÚS CARDONA CARDONA C.C. 22.040.086 no cumple los requisitos para acceder al régimen de transición pensional.

TERCERO: ABSOLVER a la entidad demandada de la excepción de liquidar intereses moratorios y costas procesales.

CUARTO: Conceder el grado jurisdiccional de consulta.

QUINTO: Costas a cargo de la demandante, agencias en derecho se fijan en la suma de $322.150.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 13 de mayo de 2015 confirmó

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 13 de mayo de 2015 confirmó íntegramente el fallo de primer grado, sin imponer costas en esa instancia.

De manera preliminar, el Tribunal estableció que el problema jurídico a resolver en la alzada se circunscribía a definir si a la demandante le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de acuerdo con lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por cuanto, a decir de la apelante, es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. SCLAJPT-10 V.00 5Radicación n.° 72851 El ad quem recordó que en materia pensional la normativa que debe tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento de las prestaciones pensionales, es la que se encuentre vigente al momento de cumplir los requisitos de edad y semanas de cotización, salvo en aquellos casos en que el afiliado demuestra su condición de beneficiario del régimen de transición por cambios legislativos, lo cual permite definir su situación pensional dando aplicación a las normas anteriores.

Puntualizó que en el presente asunto, se podía advertir que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, la demandante si bien contaba con más de 35 años de edad, lo cierto era que no se encontraba afiliada al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que dicha vinculación se produjo fue el 1º de junio de 1996 (f.° 30); presupuesto que era suficiente para concluir que en ningún momento, ella estuvo cobijada por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 mismo año, normativa que era anterior a la citada Ley 100 de 1993 y a la cual pretende acceder al amparo del régimen de transición. Aseveró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición, establece que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que, al instante de entrar a regir el sistema general de pensiones, tengan 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el SCLAJPT-10 V.00 6Radicación n.° 72851 régimen anterior al cual se encuentren afiliados; ya que las demás condiciones y requisitos aplicables a éstos se regirán por las disposiciones contenidas en la citada normativa. Argumentó el sentenciador que al estar demostrado que la accionante laboró en el sector público, concretamente en la empresa social del estado Hospital Santa María del 8 marzo 1969 al 19 de noviembre de 1973

Argumentó el sentenciador que al estar demostrado que la accionante laboró en el sector público, concretamente en la empresa social del estado Hospital Santa María del 8 marzo 1969 al 19 de noviembre de 1973 (f.° 20), no existe duda que el régimen normativo anterior al cual se encontraba afiliada al momento de entrar en vigencia la citada Ley 100 de 1993 era la Ley 33 de 1985; norma que es la llamada a definir el caso concreto para efectos del reconocimiento pensional; que sin embargo, la promotora del proceso tampoco acreditó las exigencias de esta disposición legal, 55 años de edad y 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector público, pues sólo laboró por espacio de cuatro años y siete meses. Finalmente, aseguró que si bien la Corte Constitucional en sentencia CC SU 769 de 2014 admitió la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados al Instituto Seguro Social hoy Colpensiones, con semanas efectivamente cotizadas a dicho Instituto para acceder a la pensión de vejez con sujeción a lo normado en el Acuerdo 049 de 1990; tal precedente no era posible aplicarlo en el presente evento, toda vez que como se indicó, la demandante no se benefició de dicha normativa, dado que cuando se afilió al ISS en junio de 1996 ya estaba vigente la

Ley 100 de 1993 que derogó tal disposición. SCLAJPT-10 V.00 7Radicación n.° 72851 Bajo esas razones, confirmó íntegramente la decisión absolutoria del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo dictado por el juez de primer grado y en su lugar, acceda a todas las pretensiones formuladas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtuvieron réplica conjunta por Colpensiones, los cuales se pasan a estudiar.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 31, 33, 35, 48, 50 y 142 ibídem; 12 del Decreto 758 de 1990; 42, 48 y 53 de la CN y 21 del CST.

En la demostración del cargo sostiene que el Tribunal en su decisión absolutoria, desconoció los criterios SCLAJPT-10 V.00 8Radicación n.° 72851 jurisprudenciales contenidos en las sentencias «T-145 de 2013 y la Sentencia SU769 de 2014, y Sent. SL, 22 Mayo de 2013, Rad. 42779», al argumentar que la promotora del

jurisprudenciales contenidos en las sentencias «T-145 de 2013 y la Sentencia SU769 de 2014, y Sent. SL, 22 Mayo de 2013, Rad. 42779», al argumentar que la promotora del proceso no reunía los requisitos del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, debido a que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, «NO se ENCONTRABA AFILIADA al Instituto del Seguro Social hoy COLPENSIONES». Afirma que el ad quem interpretó erróneamente el inciso segundo y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en esa normativa no exige que para efectos de beneficiarse del régimen de transición, que se debía estar afiliado al ISS al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993; que el único requisito necesario para beneficiarse de dicha transición, es tener 35 años de edad (para el caso de las mujeres) o 15 o más años de servicios cotizados; lo que deja en evidencia, que en momento alguno, «esa normativa mencionara que debía estar afiliada para ese entonces o que todos los aportes se debieron realizar al ISS, y que el tiempo laborado en el sector público no se pudiera tener en cuenta en estos casos». Destaca que si bien, el contenido del mencionado inciso segundo alude al régimen anterior al cual se encuentran afiliados los trabajadores, no es menos cierto que tal frase ha sido debidamente decantada por la jurisprudencia, aclarando que la finalidad de la norma se debió a los diferentes regímenes pensionales que existían

encuentran afiliados los trabajadores, no es menos cierto que tal frase ha sido debidamente decantada por la jurisprudencia, aclarando que la finalidad de la norma se debió a los diferentes regímenes pensionales que existían antes de la Ley 100 de 1993, sin que la misma pueda tenerse como un requisito adicional; lo que significa que el SCLAJPT-10 V.00 9Radicación n.° 72851 Tribunal, «prácticamente exigió requisitos no contemplados en ellas», actuando de manera caprichosa y arbitraria. Expone que también el ad quem se equivocó al establecer que su situación pensional no podía definirse a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y que era la Ley 33 de 1985 la llamada a regular el caso, pasando por alto, con dicho razonamiento, el principio de la condición más beneficiosa contenido en el artículo 53 de la CN, el cual establece que se debe tener en cuenta la norma más favorable a los intereses del afiliado, que en este caso, evidentemente era el citado Acuerdo 049 de 1990, pues al examinar las pruebas aportadas, habría encontrado que podía acceder a la pensión de vejez por contar con más de 500 semanas cotizadas. Arguye que la interpretación errónea que realizó la alzada, condujo a que se aplicara indebidamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pues tal norma solo advierte del régimen de transición sin exigir su afiliación previa al ISS, y como lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional,

Ley 797 de 2003, pues tal norma solo advierte del régimen de transición sin exigir su afiliación previa al ISS, y como lo señala la jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencias T-145 de 2013 y SU 769 de 2014, permite acumular semanas aportadas al ISS con cotizaciones del sector público «y aplicar para el caso de la señora ESPERANZA DE JESÚS CARDONA CARDONA la norma que regula sus situación para efectos de los requisitos pensionales de edad y semanas cotizadas », que no es otro que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria de ese régimen de transición por edad o tiempo SCLAJPT-10 V.00 10Radicación n.° 72851 de servicios. Insiste en que a la demandante le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, porque es beneficiaria de régimen de transición, toda vez que para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años de edad, pero que la alzada, pese a afirmar que la actora estaba en transición, negó el derecho pensional bajo el criterio que no se encontraba afiliada al ISS cuando empezó la vigencia de la aludida Ley 100, lo que resulta equivocado. Finalmente, la censura cita in extenso las sentencias de la Corte Constitucional CC T-145 de 2013; CC SU-769 de 2014; y de la Sala de Casación Laboral las siguientes:

Finalmente, la censura cita in extenso las sentencias de la Corte Constitucional CC T-145 de 2013; CC SU-769 de 2014; y de la Sala de Casación Laboral las siguientes: CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 42779; CSJ SL, 19 feb. 2014, rad. 49815 y CSJ SL2129-2014, rad. 49815.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones presenta su réplica conjunta a los cargos, aduciendo que se equivoca el censor en la interpretación que sugiere del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esta disposición de modo alguno, habilita la aplicación de cualquier estatuto legal vigente al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, pues por el contrario, lo que permite dicha normativa es la ultractividad del régimen anterior «al cual se estuviese AFILIADO en el momento de la transición legislativa»; razón por la cual, no puede reprocharse la decisión del Tribunal, ya que al tener por SCLAJPT-10 V.00 11Radicación n.° 72851 demostrado que la demandante no había cotizado «ni una sola semana con anterioridad al 1º de abril de 1994» es claro que no podía predicarse que estaba cobijada por el Acuerdo 049 de 1990.

Explica que es necesario tener en cuenta, que una situación es que una persona se encuentre beneficiada por el régimen de transición y otra muy distinta, la determinación de cuál es la norma que debe definir su

Explica que es necesario tener en cuenta, que una situación es que una persona se encuentre beneficiada por el régimen de transición y otra muy distinta, la determinación de cuál es la norma que debe definir su situación pensional, que como quedó visto, era «la norma del “régimen anterior al cual se encontraba afiliado», en este caso la Ley 33 de 1985, tal como lo definió el ad quem.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos, los cuales, además, son expresamente aceptados por la censura: i) que la señora Esperanza de Jesús Cardona Cardona nació el 11 de agosto de 1949, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 2004; ii) que para el 1º de abril de 1994, fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales, la actora contaba con más de 35 años de edad; iii) que la demandante ingresó al sistema general de pensiones o lo que es lo mismo, se afilió por primera vez, a partir del 1° de junio 1996; y iv) que laboró para la Empresa Social del Estado Hospital Santa María del Municipio de Santa Bárbara –Antioquia-, en el cargo de

ayudante de enfermería desde el 8 de marzo de 1969 hasta SCLAJPT-10 V.00 12Radicación n.° 72851 el 19 de noviembre de 1973. En este asunto, la controversia que propone el cargo se circunscribe a determinar si la recurrente tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a haberse afiliado al Instituto de Seguros Sociales, por primera vez y empezar a cotizar a partir del 1° de junio 1996. Sobre el régimen de transición en pensiones, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que éste fue establecido con el fin de proteger a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran pensionarse en términos más favorables a los que trae la nueva ley. Así, en sentencia CSJ SL, 21 mar. 2002, rad. 17768, reiterada en la CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, se dijo: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida.

en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. La Corte también ha adoctrinado que un adecuado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite inferir que para ser beneficiario del régimen de SCLAJPT-10 V.00 13Radicación n.° 72851 transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un « régimen pensional anterior » que genere una expectativa legítima y que sea susceptible de protección. En el caso de autos, la demandante traía un régimen anterior, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, y no el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que es el que reclama. Al respecto esta Sala se pronunció en sentencia SL2129-2014, rad. 49815, reiterada entre otras, en la SL13154-2016, rad. 53278 y en la sentencia SL21790-2017, rad. 56489, al señalar lo siguiente: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, ésta sola circunstancia por sí misma la hace

merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior. Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 72851

el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo SCLAJPT-10 V.00 14Radicación n.° 72851 sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados. Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento. Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994. Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de

norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994. Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo. Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población

SCLAJPT-10 V.00 15Radicación n.° 72851 trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad. […] Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la

expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar. Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: SCLAJPT-10 V.00 16Radicación n.° 72851 «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última

establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz). Conforme a la Jurisprudencia transcrita, la Corte no encuentra demostrados los quebrantos normativos que el recurrente le atribuye a la sentencia acusada, pues conforme lo determinó el Tribunal, la demandante por la transición no puede ser beneficiaria del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que para cuando entró a regir Ley 100 de 1993 no se encontraba afiliada a ese régimen delimitado por el Instituto de Seguro Social, ya que su vinculación inicial ocurrió el 1° de junio de 1996, es por ello que el régimen de transición que la favorece no es otro que el previsto en la Ley 33 de 1985, porque a este se encontraba adscrita por haber tenido la condición de servidora pública antes de que entrara en vigor e