CSJ - SL4318-2020

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL4318-2020 Radicación n.° 75715 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia el 16 de junio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró JORGE ELIÉCER CAMARGO VARGAS contra la entidad recurrente y SEGURIDAD SKIROS LTDA., trámite al que se vinculó al CONJUNTO PORTAL DEL PINAR PH.

I. ANTECEDENTES Jorge Eliécer Camargo Vargas demandó a la empresa de

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Radicación n.° 75715 Seguridad Skiros Ltda., con el fin de que una vez se declare que entre las partes cursaron dos contratos de trabajo, uno de ellos en el periodo comprendido del 1º de septiembre de 2009 al 15 de enero de 2010, y otro del 1º de marzo de 2011 al 30 de julio de 2011, se la condene al reconocimiento y pago de los aportes a pensión que se encontraban en mora, con destino a Porvenir S. A., a fin de que esta última tenga como válidas las semanas laboradas y no cotizadas por la empleadora. Así mismo, deprecó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a cargo de Porvenir S. A., por cumplir

los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, el retroactivo pensional a partir de la fecha de estructuración de la invalidez, los intereses moratorios, las costas del proceso y, subsidiariamente, la indexación de las condenas. En respaldo de sus peticiones, indicó que nació el 23 de mayo de 1972; y que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 68.25%, con fecha de estructuración 30 de diciembre de 2010. Expuso que solicitó a Porvenir S. A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, la que le fue negada mediante oficio n.º 0200001094285800 del 2 de agosto de 2012, con el argumento de no haber acreditado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.

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Radicación n.° 75715 Adujo que se afilió a la AFP Porvenir S. A. el 1o de noviembre de 1994 y efectuó aportes como dependiente durante toda su vida laboral; que laboró como vigilante en el «Conjunto Residencial El Pinar de Patio Bonito de Armenia (sic)» al servicio de la empresa de Seguridad Skiros Ltda., por contrato a término indefinido desde el 1º de septiembre de 2009 hasta el 15 de enero de 2010; y que se vinculó nuevamente con dicha empresa de marzo a julio de 2011, entidad que omitió afiliarlo y pagar los aportes a pensión, tal

como consta en la historia laboral. Agregó que, al sumar los tiempos de cotización de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, esto es, 1º de enero de 2008 a 30 de diciembre de 2010, junto con los dejados de cotizar por Seguridad Skiros Ltda. entre el 1o de septiembre de 2009 y el 15 de enero de 2010, cumple con las 50 semanas requeridas para obtener la prestación que reclama. Al contestar la demanda, la empresa de Seguridad Skiros Ltda. se opuso al éxito de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa argumentó que el actor no laboró para ella entre el 1º de marzo y el 30 de julio de 2011 y que los periodos a los que se refiere en la demanda, fueron cancelados. El efecto propuso las excepciones de falta de derecho para pedir y pago. (f.o 62). Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., al dar respuesta al

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Radicación n.° 75715 escrito inaugural, se opuso a la prosperidad de las peticiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, la calificación efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, la enfermedad padecida por él, la reclamación de la prestación y su respuesta, y los aportes realizados. Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o no le constaban.

En su defensa manifestó que la prestación fue negada porque el actor no cumplía con las 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y, además, que como se alegaba mora en el pago de las cotizaciones por parte del empleador, a Seguridad Skiros Ltda. correspondía asumir el pago de la prestación. Al respecto propuso las excepciones de mérito que denominó así: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, falta de causa en las pretensiones de la demanda, responsabilidad del empleador, compensación, buena fe, prescripción y la genérica (f.o.86). Mediante proveído del 6 de agosto de 2014 (f.o 161) el juez de primer grado ordenó integrar el contradictorio con el Conjunto Residencial Portal del Pinar, quien no contestó la demanda (f.o 182).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 24 de septiembre de 2015, dispuso lo

siguiente:

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Radicación n.° 75715

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JORGE Eliécer CAMARGO VARGAS como trabajador y SEGURIDAD SKIROS LTDA como empleador se ejecutó un contrato de trabajo desde el 1 de septiembre del 2009 hasta el 15 de enero del 2010.

SEGUNDO: DECLARAR que SEGURIDAD SKIROS LTDA no pagó aportes a seguridad social del demandante durante el tiempo declarado en el numeral anterior.

TERCERO: CONDENAR a SEGURIDAD SKIROS LTDA. a pagar

a favor del señor JORGE Eliécer CAMARGO VARGAS pensión de invalidez desde el 30 de diciembre del 2010, en cuantía equivalente al salario mínimo. Se autoriza al demandado a descontar de los retroactivos el valor recibido por el actor por concepto de devolución de saldos, y lo transado con éste. Se generarán intereses moratorios desde la ejecutoria de esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a PORVENIR S.A. de las pretensiones incoadas por el señor JORGE Eliécer CAMARGO VARGAS.

QUINTO: ABSOLVER igualmente al CONJUNTO RESIDENCIAL EL PINAR de las pretensiones de la demanda.

SEXTO: CONDENAR en costas a SEGURIDAD SKIROS LTDA.

Como agencias en derecho se fija el equivalente a tres salarios mínimos legales mensuales. La anterior decisión fue adicionada en providencia del 25 de noviembre del mismo año, así: […] en el sentido de plasmar en el numeral sexto de la parte resolutiva, que las excepciones propuestas por PORVENIR S. A. y el Conjunto Residencial Portal del Pinar no se resuelven por ser el fallo absolutorio respecto de ellos. Igualmente, adicionar un numeral más, esto es, el SÉPTIMO, el cual dispone declarar no probadas las excepciones propuestas por SEGURIDAD SKIROS Ltda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante sentencia del 16 de junio de 2016, al desatar el recurso de apelación interpuesto

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Radicación n.° 75715

por la parte actora, resolvió: Primero: Modificar los numerales tercero y cuarto de la sentencia del 24 de septiembre de 2015, adicionada el 25 de noviembre del mismo año, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, que desató la primera instancia del proceso ordinario promovido por Jorge Eliécer Camargo Vargas contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Seguridad Skiros Ltda. y el Conjunto Residencial El Pinar; los numerales aludidos quedarán así: 3°. Declarar que Jorge Eliécer Camargo Vargas tiene derecho a la pensión de invalidez desde el 30 de diciembre de 2010, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, por catorce mesadas, la cual deberá ser reconocida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. 4°. Condenar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a pagar a Jorge Eliécer Camargo Vargas, el retroactivo pensional causado entre el 30 de diciembre de 2010 y hasta que se haga la inclusión en nómina del pensionado, el cual asciende a $44'794.543 al momento de proferirse la sentencia de segundo grado; de tal cifra se autoriza el descuento del valor correspondiente a la devolución de saldos que el Fondo hubiere entregado al demandante.

Segundo: Agregar dos numerales los cuales quedarán de la siguiente manera: 7o. Condenar a Seguridad Skiros Ltda. a pagar el cálculo actuarial que resulte de los aportes que esa entidad omitió

realizar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que corresponden a los ciclos de 1° de septiembre de 2009 a 15 de enero de 2010; la administradora de pensiones demandada realizará dicho cómputo. 8o. Autorizar a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. para que descuente del retroactivo pensional, los valores correspondientes a los aportes a salud de Jorge Eliécer Camargo Vargas a partir del 30 de diciembre de 2010.

Tercero: Confirmar las demás decisiones de la misma providencia.

Cuarto: Sin costas en esta instancia.

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Radicación n.° 75715 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que no había controversia acerca de la existencia del contrato de trabajo entre Jorge Eliécer Camargo Vargas y Seguridad Skiros Ltda., durante el periodo transcurrido entre el 1º de septiembre 2009 y el 15 de enero de 2010, «lapso durante el cual el empleador omitió realizar el pago de aportes a la seguridad social del demandante». Así mismo, advirtió que como el juez Juzgado no hizo pronunciamiento concreto acerca del retroactivo pensional ni al número de mesadas, conforme al principio de congruencia, según el cual, la sentencia debe estar en consonancia con las pretensiones aducidas en la demanda, debía suplir ese déficit. Dicho esto, estableció los problemas jurídicos a resolver, así: […] 1) determinar si el demandante acreditó los requisitos

necesarios para acceder a la pensión de invalidez; 2) en caso de respuesta positiva, quién debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de Jorge Eliécer Camargo y 3) la fecha del reconocimiento de la prestación, el monto de las mesadas pensionales, el retroactivo y los intereses moratorios. Al efecto, afirmó que la tesis de la Sala era que el demandante acreditó los requisitos para la pensión de invalidez prevista en la Ley 860 de 2003 y, por tanto, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. el reconocimiento y pago de la prestación desde el 30 de diciembre de 2010, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, por catorce mesadas, junto con el retroactivo pensional, sin intereses moratorios.

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Radicación n.° 75715 Argumentó que la norma que gobierna la pensión es la vigente al momento en que se estructura el estado de invalidez, conforme a lo dicho en sentencia CSJ SL, 18 de noviembre 2015, rad. 48231; y que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 exigía una pérdida del 50% de la capacidad laboral y un mínimo de 50 semanas de cotización dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad o del hecho accidental. Con relación a la entidad encargada del reconocimiento pensional dijo: «a partir de los efectos de la falta de afiliación al régimen de seguridad social de un trabajador», la

jurisprudencia «ha optado por asumir la omisión en la afiliación y solucionarla a través de un reconocimiento del tiempo de servicio prestado como tiempo cotizado, pero con la condición de que el empleador traslade un cálculo actuarial a la respectiva entidad de seguridad social», quien mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes, para lo que se remitió a la providencia CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 43182. Agregó que en esa sentencia se analizaron las cargas prestacionales entre el empleador omiso y la administradora de pensiones, estableciendo que corresponde «pagar las pensiones a las entidades de seguridad social, al empleador pagar el cálculo actuarial que resulte de las cotizaciones que omitió», en tanto era más adecuado a los intereses de los afiliados y a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

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Radicación n.° 75715 Frente a los presupuestos de la pensión de invalidez dijo que, según el dictamen de pérdida de capacidad laboral que obra a folio 13, la «incapacidad» se estructuró el 30 diciembre 2010; que Jorge Eliécer Camargo presentaba una minusvalía de origen común equivalente al 68.25%, y que, conforme a la relación de aportes emitida por la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., que reposa a folio 200, se infería que el demandante dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez acreditó 36,57 semanas, correspondientes a los ciclos de enero de 2008, septiembre a diciembre 2008, abril a agosto

de 2009 y de marzo a abril de 2010, todos realizados por diversos empleadores. Adujo que como el juez de primer grado declaró que Jorge Eliécer Camargo Vargas trabajó para Seguridad Skiros Ltda. entre el 1º de septiembre 2009 y el 15 enero 2010, período durante el cual el empleador omitió la afiliación al sistema de seguridad social, «aspecto que no fue controvertido por las partes», las 19,28 semanas correspondientes a dicho lapso debían sumarse a las sufragadas por los restantes empleadores. Por consiguiente, indicó, el demandante acredita un total de 55,85 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la minusvalía, por lo que tiene derecho a la pensión de invalidez incoada. Aseveró que la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión sería la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y que, al empresario Seguridad Skiros Ltda., le incumbía «pagar los aportes

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Radicación n.° 75715 pensionales omitidos y necesarios, con base en el cálculo actuarial que realice la administradora de pensiones». Arguyó que la decisión del juez de primer grado, según la cual al empleador que omite la afiliación del trabajador le corresponde sufragar la prestación, difería del actual criterio jurisprudencial de esta Corte, conforme al que «la falta de afiliación al régimen de seguridad social del trabajador impone al empleador la carga de pagar el cálculo actuarial que resulte de los aportes que omitió realizar a la administradora

de pensiones, pues corresponde a esta última el reconocimiento y pago de la prestación social». Todo ello con el fin de cumplir los objetivos y principios del sistema de seguridad social, razón por la cual modificaba los numerales 3 y 4 de la sentencia de primera instancia. Precisó que como el Juzgado no hizo pronunciamiento acerca del número de mesadas, debía corregir ese déficit con apoyo al principio de congruencia. Por consiguiente, la prestación tenía que reconocerse por catorce mesadas anuales, dado que el derecho se causó el 30 diciembre 2010, es decir, luego de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, pero con anterioridad al 31 de julio de 2011. Frente al retroactivo pensional adujo que igual consideración merecía este punto, pues, aunque el sentenciador lo concedió, no realizó la correspondiente liquidación; que el valor liquidado «arroja la suma de $44,794,543 pesos, guarismo que cubre el lapso que va del 30 diciembre 2010 hasta el mes de mayo 2016, fecha de la sentencia de segunda instancia». Agregó que autorizaba a Porvenir S. A. para que

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Radicación n.° 75715 de dicha suma compensara «la devolución de saldos que hubiere entregado al demandante». Finalmente refirió a la no prosperidad de las excepciones planteadas, especialmente, a la de prescripción.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado y la absuelva de todo lo impetrado en su contra. En subsidio, solicita lo siguiente: […] se reclama la casación parcial de la providencia recurrida en cuanto ordenó erogar la pensión otorgada a partir del 30 de diciembre de 2010, sin tener en consideración que sólo una vez Seguridad Skiros Ltda. desembolse lo que le corresponde asumir se estaría cumpliendo, por un lado, con el requisito de semanas exigido por la ley para que el señor Camargo se convierta en legítimo beneficiario de la pensión pedida y, por otro, se estaría conformando el capital requerido para financiarla; con posterioridad, se solicita que revoque parcialmente la decisión de primer grado en cuanto condenó a Seguridad Skiros Ltda. a responder por la pensión de invalidez y, en sede de instancia, le ordene a Porvenir S.A. pagar la pensión pero solo después de que la mencionada Seguridad Skiros Ltda. le entregue la cantidad de dinero que se determine mediante cálculo actuarial y que compense las cotizaciones dejadas de efectuar por el empleador. También en subsidio, se demanda que case parcialmente la decisión del juez colegiado en cuanto mandó pagar la pensión de

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Radicación n.° 75715 invalidez a razón de catorce mesadas por anualidad. Después, se pide que revoque en forma parcial la sentencia del juez a quo en cuanto condenó a Seguridad Skiros Ltda. y, en sede de instancia,

le ordene a Porvenir S.A. cancelar la pensión deprecada a razón de doce mesadas por año. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica. Por razones de método se resolverá inicialmente el primer cargo, con fundamentó en el cual se pretende la casación total de la sentencia fustigada; y luego, de ser necesario, se abordará el estudio de los demás.

VI. CARGO PRIMERO Por vía directa atribuye la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y la infracción directa de los artículos 1, 13 literal d, 22 y 70 de la Ley 100 de 1993; 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988, aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993; 19 y 27 del Decreto 692 de 1994; 8 del Decreto 832 de 1996; 24, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999; 2, 3, 4 y 7 de la Ley 797 de 2003, modificatorios de los artículos 13 literal a, 15, 17 y 20 de la Ley 100 de 1993; 259 del Código Sustantivo del Trabajo; 1609 del Código Civil; 42, 164 y 167 del Código General del Proceso; 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 29 y 230 de la Constitución Política; y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Aduce no controvertir las conclusiones fácticas del Tribunal, según las cuales durante el período comprendido entre el 1º de septiembre de 2009 y el 15 de enero de 2010,

el señor Camargo Vargas laboró para Seguridad Skiros Ltda.

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Radicación n.° 75715 y que esta no avisó al sistema de seguridad social en pensiones sobre el vínculo laboral ni realizó aporte alguno a favor de su dependiente. Luego de citar algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023, expone que el empleador que no vincula a su trabajador al sistema de seguridad social o no avisa sobre la existencia del nexo laboral, debe responder por el pago de las prestaciones no cubiertas a causa de su negligencia. Agrega que conforme a lo previsto en el artículo 259 del CST, el empleador tiene la obligación de sufragar las prestaciones patronales comunes hasta cuando sean asumidas por el sistema de seguridad social, previo cumplimiento de las imposiciones legales. Manifiesta que el artículo 13 literal a) de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, establece que la afiliación de todos los trabajadores dependientes al Sistema General de Pensiones es obligatoria, lo que conlleva el deber de consignar oportunamente los aportes por parte del empleador, aun en el evento de que no le hubiere descontado al trabajador las sumas correspondientes. Alude que, conforme a lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil, en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora mientras el otro no lo cumpla o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos; que al «conjurar» dicha disposición con el artículo 259 del CST es fácil inferir que las pensiones sólo se subrogan en el sistema

cuando el patrono atiende todo aquello que la ley exige para

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Radicación n.° 75715 tal efecto, «viniendo como derivado de un incumplimiento que el empleador tenga que responder con su propio patrimonio por todo lo que el citado sistema de seguridad social no erogue a causa de su incuria». Asevera que en el régimen de ahorro individual con solidaridad el afiliado construye su propio patrimonio con el que se surte el pago de la prestación pensional, pero cuando los recursos son insuficientes, la aseguradora con la que se haya contratado el seguro previsional es quien debe aportar el dinero faltante, conforme lo señala el artículo 8 del Decreto 832 de 1996; y que la cobertura del riesgo asegurado sólo es exigible si se ha pagado oportunamente el costo del seguro. Dice que la condena impuesta al patrono, consistente en entregar a la administradora de pensiones el cálculo actuarial equivalente a los aportes dejados de consignar, resulta precaria y totalmente inequitativa, pues si bien con ello se llena el faltante de la cuenta de ahorro individual, no ocurre lo mismo frente al seguro previsional, puesto que como no se pagó la prima correspondiente porque a la administradora no se le puso en conocimiento la existencia del vínculo de trabajo, no se puede garantizar la erogación de las mesadas sin contar con la suma adicional que debe proveer la aseguradora, «de suerte que al no haber seguro no hay recursos adicionales, y al no haber recursos adicionales quien termina sufragando la prestación con su propio patrimonio es la pluricitada administradora de pensiones».

Después de memorar el artículo 1 del Acto Legislativo

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Radicación n.° 75715 01 de 2005, arguye que condenar a la administradora a pagar una prestación con su propio peculio, sin que hubiese mediado culpa alguna de su parte, resulta violatoria de dicha disposición y atenta contra la sostenibilidad financiera de la entidad. Así mismo, alega que los planteamientos esbozados recogen los principios constitucionales, tales como: prevalencia del interés general sobre el particular y de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones. Alega que es un verdadero desatino obligarla a erogar la prestación reclamada, puesto que aun en el evento de que el empleador sufrague el cálculo actuarial correspondiente al lapso durante el cual dejó de cumplir su deber de afiliación, ello no remedia el hecho de que durante ese mismo período no se pagó la prima del seguro previsional, dado que, como es obvio, lo acumulado en la cuenta individual del afiliado no es suficiente para poder hacerlo. Al efecto cita el artículo 77 de la Ley 100 de 1993.

VII. CONSIDERACIONES Atendiendo los argumentos esbozados por la censura, le corresponde a la Sala determinar si el sentenciador incurrió en yerro de orden jurídico, al considerar que la administradora de pensiones debe asumir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez procurada por el actor, pese a que el empleador no lo afilió al Sistema General de Pensiones durante el lapso que estuvo bajo su mando.

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Radicación n.° 75715 Dada la vía escogida, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el sentenciador de segundo grado: i) Jorge Eliécer Camargo Vargas presenta pérdida de capacidad laboral del 68.25%, estructurada el 30 de diciembre de 2010; ii) dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez, el actor cotizó a la AFP Porvenir S.A. 36.57 semanas, correspondientes a los periodos de: enero, septiembre a diciembre 2008, abril a agosto de 2009 y de marzo a abril de 2010, lapsos en los que prestó servicios a empleadores distintos al aquí demandado; iii) el demandante laboró para Seguridad Skiros Ltda., entre otros períodos, en el comprendido del 1º de septiembre 2009 al 15 enero 2010 y iv) que en el lapso anteriormente referido el empleador omitió la afiliación del trabajador al sistema de seguridad social, equivalente a 19,28 semanas. Los soportes de hecho antes referidos evidencian el error jurídico en que incurrió el sentenciador de segundo grado al señalar que a las entidades administradoras de pensiones, previo el pago del correspondiente cálculo actuarial por parte del empresario, les corresponde asumir el pago de la pensión de invalidez de aquellos trabajadores que por omisión de estos (empleadores), no fueron afiliados a alguna AFP, y por tanto, tampoco realizaron aportes durante las semanas que legalmente se requerían para la configuración del derecho; pues de entrada se advierte que confundió dos circunstancias disímiles, esto es, la falta de

afiliación y la mora en el pago de los aportes, figuras que provocan consecuencias bien distintas.

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Radicación n.° 75715 En efecto, esta Corte tiene señalado que cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar a su trabajador en el régimen de seguridad social en pensiones, que aquel escoja, ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo (muerte o estructuración del estado de invalidez) la respectiva convalidación del tiempo, ello impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, por la sencilla razón que tales entidades no están en la obligación de conocer la existencia del contrato de trabajo que origine la cobertura de los diferentes riesgos, y ante esa imposibilidad física, emerge también la jurídica de asumirlos. En tales eventos, según lo dispone el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995, corresponde al empleador asumir el reconocimiento y pago de la respectiva pensión, sin que sea dable imponerle la obligación de cancelar el periodo servido a través de un cálculo actuarial. En providencia CSJ SL3512-2018, en la que esta Sala reiteró la CSJ SL4103-2017, se recordó que la convalidación de los tiempos dejados de cotizar por falta de afiliación al sistema pensional, mediante título pensional o cálculo actuarial, aplica exclusivamente para las pensiones de jubilación y vejez, respecto de las cuales se pueda predicar el carácter retrospectivo de las normas que la regulan, pero en manera alguna para las pensiones de invalidez o

sobrevivientes, las cuales tienen unas características particulares y diferentes a las de vejez, pues aquellas no se fundamentan en «el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el

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Radicación n.° 75715 aseguramiento del riesgo» (fallecimiento o estructuración de la invalidez, según el caso). En la citada providencia se adoctrinó: «[…] cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar oportunamente a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo, valga decir, el fallecimiento o la estructuración del estado de invalidez, la respectiva convalidación del tiempo durante el cual no afilió a su trabajador y ello impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, la Sala, en virtud a lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, tiene sentado que es a cargo del empleador omisivo la pensión de sobrevivientes o invalidez, según el caso, sin que sea dable imponerle a éste la obligación de cancelar el periodo servido a través de un título pensional o calculo actuarial. En efecto, en sentencia CSJ SL4103-2017, rad. 49638, que, si bien en esa oportunidad se trataba del derecho a una pensión de sobrevivientes, sus directrices son plenamente aplicables al presente asunto, la Corte dijo lo siguiente: «Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que «…ante

hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014,

CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015).

Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «…el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ

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Radicación n.° 75715 SL14388-2015). Con razón en estas decisiones se ha hecho uso,

principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solida