CSJ - SL432-2018

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RcpúblcilClL: '·o, l1u 111hi,1

CortSeu predmeaJ usticia SaldaeC asacLiaóbno ral SaldaeD escongNe.1s tión DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistproandean te SL432-2018 Radicanc.ºi4 ó8n4 59 Act0a4 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EVA SOFÍA ANAYA AGUAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 14 de julio de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 44 y 45 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en aquello que tiene que ver con su vinculación al proceso como administradora de pensiones.

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Radicación n. º 48459 l. ANTECEDENTES Eva Sofía Anaya Aguas presentó demandada ordinaria laboral, con el fin de que se declare que la entidad llamada a juicio no estaba autorizada para efectuar «el descuento del retroactivo patronal» a favor del Instituto de Seguros Sociales, en su condición de empleador, pues no cuenta con una

autorización escrita, de su parte, para tales efectos. En consecuencia, pide que se le condene a devolver y a pagar el retroactivo que le fue descontado, por la suma de $118.128.117; los intereses legales causados desde que se hizo exigible la obligación y las costas del proceso. Manifestó que laboró en el Instituto de Seguros Sociales -secciona! Bolívar, desde el 1 de abril de 1969 hasta el 27 de diciembre de 1993 y que mediante la Resolución n.º. 0191 del 7 de febrero de 1994, el gerente seccional administrativo de su empleador le reconoció la «pensión m.ensual vitalicia de jubilación». Agregó que mediante la Resolución n. º 0259 del 18 de septiembre de 2006, el Instituto de Seguros Sociales, administrador de pensiones, le concedió la pensión de vejez, con fundamento en las 1.312 semanas cotizadas y teniendo en cuenta que le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990. No obstante, preciso que, aunque le fue reconocido un retroactivo por valor de $118.128.117.oo., el mismo le fue descontado en favor del ISS, en1pleador, pese a que no contaba con su autorización escrita, de conformidad con lo previsto en las circulares «VP No 0502 del 26 de agosto de

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Radicacni.ºó4 n8 459 2002 y 051 del 24 de octubre de 2002)) concordantes con los artículos 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990. Adujo que contra dicha determinación no instauró los recursos de ley,

por lo que quedó en firme. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: el número de semanas cotizadas por la accionante y el reconocimiento, tanto de la pensión de jubilación mediante acto administrativo No. O 191 del 7 de febrero de 1994 como la de vejez, a través de la Resolución n.º 0259 del 18 de septiembre de 2006, precisó que como no se interpusieron los recursos de ley contra esas determinaciones, se produjo una especie de consentimiento «tácito)) de lo allí decidido, concretamente, de la suma que, por concepto de retroactivo, se reconoció en favor del ISS empleador. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, «pnncipw de la seguridad jurídica», prescripción, falta de causa, cobro de lo no debido y la «innominadw> (f.º 79 a 84).

11. SENTENCIAD E PRIMERAI NSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 16 de septiembre de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, dispuso remitir el proceso a consulta, en caso de no ser apelado e impuso costas a la parte demandante.

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111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia de

14 de julio de 201 O, confirmó el fallo apelado y se abstuvo imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal afirmó que en este caso no existe duda de la compartibilidad pensiona! entre la pensión de jubilación reconocida a la accionante por parte del ISS empleador y la de vejez concedida por el ISS administrador de pensiones; por lo que el retroactivo reclamado pertenece al empleador, pues así se estableció en la Resolución n. º O 191 de 1994, mediante la cual se precisó « la incompatibilidad con otra asignación proveniente del tesoro nacional» (f.º 11). Agregó que como en este asunto se probó que el ISS, mediante la Resolución n.º 0259 de 2006, reconoció la pensión de vejez en favor de la actora, desde el 21 de mayo de 2008, teniendo como empleador al mismo Seguro Social «el retroactivo que se generó entre el 21 de mayo de 1998 y enero del 2006 por valor de $118.128.117.oo. pertenece al ISS en calidad de empleador» (f.º 12).

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IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a qua y, en su lugar, acceda a las pretensiones

incoadas en la demanda inicial. Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el parágrafo primero º del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año.

Para fundamentar el cargo, la recurrente se limita a citar jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral sobre el tema de la compartibilidad pensiona!, de la cual se pueden extraer las siguientes ideas: (i) la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera que sea el acto que haya impuesto dicha obligación pensiona!, por regla general, es compatible con la de vejez que al na entidad del sistema de seguridad social gu

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Radicación n. º 48459 también reconozca al beneficiario de aquella de jubilación, salvo pacto en contrario de las partes; (ii) durante la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el ISS, habida consideración de que la posibilidad se circunscribe a las pensiones de naturaleza legal; (iii) el ISS tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir, del 17 de octubre de ese año en adelante, su empleador continúa aportando al ISS, a menos que sean las

mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del ISS; y (iv) la compartibilidad no puede aplicarse a las pensiones causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma. Así, entonces, considera que el Tribunal no entendió las normas en su recto sentido, de conformidad con el espíritu que les dio el legislador.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, el artículo 18 del Decreto 0758 de abril 11 de 1990 r,qrueeg ullaac ompartibidlei dad y, en su defecto aplicar el lapse nsioneexst ralegales» r,qnuoe reguldae fondol a compartibidlei dlaads p ensiones esto es, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 extralegales», aprobado por el Decreto 2879 del mismo año.

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B3 Radicacni.ºó 4 n8 459 La recurrente afirma que el ISS tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando éstas se han causado con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, a no ser que las partes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez. Precisa que, en su caso, ni el artículo 98 de la convención colectiva ni la Resolución n.º O 19 1 -sin indicar fechaseñalan que «la pensión es compatible toda vez que no se ha establecido en ninguna parte de la misma que la pensión que se recibirla a

futuro es compartida>> (f.º 11). Aduce que, si la compartibilidad surge únicamente para las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, no puede aplicarse esta consecuencia a las causadas con antelación a dicha norma, so pena de transgredir el principio según el cual « la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás» (f.º 12). Concluye que lo anterior evidencia el yerro jurídico cometido por el ad quem, pues este no aplicó la norma que regulaeblac asyo, ademá «as du jo erradamente la compartibilidad de una pensión convencional de jubilación)}, contrario a lo que establece la convención colectiva de trabajo.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por la «v iolación del inciso 2º del Artículo 17 de la ley 100 de 1993, modificado por el Artículo 4 de la ley

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Radicación n.º 48459 797 de 2003>i, que regulan la obligatoriedad de las cotizaciones para alcanzar la pensión de vejez «por infracción directa>1 (f.º 12). Luego de citar el artículo 17 del CST, de acuerdo con el cual la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión 1nínima de vejez, señala que, sin perjuicio de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida, el empleador

está en la obligación de seguir cotizando para que el trabajador pueda acceder a la prestación de vejez, por lo que no es de recibo que el Tribunal sostenga que el retroactivo corresponde a la demandada, pues ello «se aparta de lo expresado en las normas que regulan los aportes para alcanzar la prestación económica legal[. .. }>> (f.º 13).

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa, del « artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que regula el régimen de transición, por infracción directa>> (f.º 13).

Señala que los falladores de instancia no tuvieron en cuenta la circular «de vicepresidencia de pensiones del seguro social VP 0502 de 26 de agosto de 2002)), aportada oportunamente al proceso, a través de la cual se estableció que el ISS, «en su calidad de asegurador y qu1en en su momento tuviese la potestad de decidir a quién entregar dichos retroactivos, lo hizo de forma arbitraria al ISS patrono, sin permitir que un tribunal decida a quién le corresponde)) (f.º SCLAJPI 1 IJ V .00 8 Radicación n. º 48459 13), con lo cual, aduce, se vulneró el pnnc1p10 de imparcialidad, su derecho de contradicción y se rompió el equilibrio procesal entre las partes. Explica que cuando un acto administrativo crea o modifica una situación jurídica de carácter particular y concreto, no puede ser revocado sin el consentimiento expreso del titular, so pena de infringir la

garantía del debido proceso consagrada en el artículo 29 constitucional.

X. RÉPLICA CONJUNTA El Instituto de Seguros Sociales señala que, en los dos primeros cargos, la censura se limitó a transcribir apartes de una sentencia, para luego afirmar que, de allí, se derivaban los supuestos yerros cometidos por el ad quem. En relación con los cargos tercero y cuarto, precisa que los artículos 1 7 y 36 de la Ley 100 de 1993 no fueron transgredidos.

Cita la sentencia CSJ SL, 15 de feb. de 2011, rad. 35984, con base en la cual asegura que el Tribunal decidió conforme a la jurisprudencia de la Sala, por lo que solicita no acceder a las pretensiones de la recurrente.

XI. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos fueron planteados por la misma vía y cuestionan similares aspectos, la Corte abordará su estudio de manera conjunta.

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Radicanc.iº4 ó 8n4 59 En pnmer lugar, la Corte advierte que la demanda adolece de algunas imprecisiones técnicas, entre ellas, que la fundamentación de los cargos sea confusa y repetitiva, pues más que reproches concretos a la decisión de segundo grado, contiene extensas citas jurisprudenciales, sin especificar la relación que tienen las mismas con el caso y sin precisar la forma en que el Tribunal desconoció los preceptos legales denunciados; así mismo, incluye quejas precisas sobre la valoración de al nos ele1nentos de prueba, pese a que todos

gu los cargos fueron planteados por la vía directa. Con todo, de su lectura se puede inferir que, en esencia, la recurrente busca demostrar que el Tribunal, al no dar por acreditado que la pensión reconocida por el empleador era de origen convencional y que, en tales condiciones el ISS no había subrogado a su empleador en el pago de la misma -por cuanto en observancia de las normas denunciadas, dicho instituto solo podía subrogar pensiones de origen legalse equivocó al establecer que esa prestación era compartible con la de vejez reconocida por el ISS y que, además, el beneficio del retroactivo adeudado era del empleador y no del ase rado. gu Sobre el particular se tiene que la finalidad de la corr1partibilidad pensional es la subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que, al reunirse los requisitos legales pertinentes, es asumida por la entidad de seguridad social a la que se encuentren inscritos los empleadores y afiliados sus trabajadores. En punto a las pensiones legales y extralegales, la Ley 90 de SCAIJ PT-V1.00 0 10 Radicación n.º 48459 1946, reglamentada en 1985 por el artículo 5º del Acuerdo 029, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, consagró esa posibilidad para los empleadores inscritos al ISS, que a partir de la fecha de publicación del mismo otorgaran pensiones de jubilación reconocidas en convención, pacto, laudo arbitral o voluntariamente, siempre que continuaran cotizando para los riesgos de IVM hasta el momento en que

los afiliados cumplieran los requisitos exigidos por el instituto, dejando la obligación para esos empleadores de pagar el mayor valor frente a la pens10n que venían reconociendo. Posteriormente, con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, se hizo una consagración similar. Solo se agregó en el parágrafo de su artículo 18 que esa compartibilidad pensional no operaría cuando, en la convención, pacto, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se dispusiera expresamente la compatibilidad entre las dos prestaciones (CSJ SL 4282 2017). Entonces, si bien le asiste razon a la censura cuando afirma que en el Acuerdo 224 de 1966 se estableció que la compartibilidad pensional solo procedía respecto de pensiones legales, lo cierto es que la recurrente desconoce que lo anterior se modificó a partir de la reglamentación efectuada en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que ampliaron el margen o ámbito de la compartibilidad a las pensiones extralegales o voluntarias.

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Radicación n. º 484 59 Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL132512016, reiterando el criterio expuesto en anteriores providencias, razonó: [. ]. e.sta Sala se ha pronunciado en un sinnúmero de oportunidades para señalar que con el artículo 5 del Acuerdo 029

de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de la misma anualidad, se dispuso por regla general la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, a fin de que ésta entidad asuma el pago de la obligación pensiona!, quedando a cargo del empleador tan solo el mayor valor, si existiese, entre ésta y aquéllas, salvo pacto expreso de las partes en contrario, de suerte que, al ser compartibles en virtud del mandato legal, el retroactivo pensiona! causado desde el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a la pensión de vejez debe ser reembolsado a la empresa que jubila al trabajador que viene pagando la totalidad de la pensión al trabajador, aún después de operada la subrogación. Bajo ese contexto, es claro que en ningún error incurrió el Tribunal cuando concluyó que ambas pensiones eran compartibles, por cuanto a la accionante le había sido reconocida pensión de origen convencional por el Instituto de Se ros Sociales, empleador, mediante la Resolución n. º gu O 191 de 1994 y pensión de vejez por el ISS, administradora de pensiones, a través de la Resolución n. º 0259 del 8 de septiembre de 2006, esto es, cuando ya estaban en vigencia los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de i al año. gu Ta1npoco se equivocó el Tribunal al concluir que el retroactivo solicitado por la accionante no le pertenecía a ella

sino al empleador, por haber asumido el pago de las mesadas pensionales mientras le era reconocida la pensión por el ISS. En sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 34249, proferida

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Radicación n. º 48459 en un caso análogo, reiterada recientemente en la CSJ SL 4962-2016, la Cortseeñ aló: La censura considera que el retroactivo pensiona[ lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que exista disposición alguna que lo faculte para tal fin y que, además, la compartibilidad pensiona[ no autori.za al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede confundir el retroactivo pensiona[, con la pensión misma, puesto que una vez definida la compartibilidad pensiona[, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalrnente por la empleadora, mientras el ISS asumió la pensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió la Sala en la sentencia del 15 de junio de 2006, radicación 2731 1 y reiterada en la del 21 de noviembre de 2007, radicación 31891. En la primera de las sentencias aludidas se expresó: De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, toda vez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad, entre la pensión de jubilación que éste venía sufragando y la de vejez que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor

debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación. Lo que significa, que confonne a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado. Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe f. ..} Lo anterior para ratificar que al demandante no le correspondía el retroactivo pensiona[, dado que la pensión de jubilación que disfrutaba era compartible con la de vejez no que se estuviera en presencia de una cesión de prestaciones económicas a un tercero de aquellas que prohíben los reglamentos del ISS.

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Radicación n. º 48459 Además de lo anterior, contrario lo expuesto en la censura, no es cierto que el Acuerdo 049 de 1990 contemple un régimen distinto al previsto en el Acuerdo 025 de 1985 en cuanto al tema debatido y que, en ese sentido, el Tribunal

haya incurrido en una aplicación indebida de normas. Como se vio, la referida norma mantuvo el régimen de la compartibilidad pensiona! prevista desde 1985, incluyendo una excepción en los casos en que las partes pacten la compatibilidad entre dos prestaciones, lo que no ocurrió en este caso. Sobre este último punto, debe precisarse que, aunque la censura sugiere que la resolución mediante la cual el empleador le reconoció la pensión de jubilación convencional no previó la compartibilidad de las pensiones -discusión que, valga decir, resulta ajena a la vía escogida por la recurrente al suponer la valoración de elementos de prueba-, lo cierto es que en dicho acto administrativo se dispuso que, en el evento en que a la demandante le fuese reconocida la pensión de vejez, se debía proceder a «deducdierlv alopre rciidbop or conceptdeo p ensinó deju bilan,c liasó umaa lac uasle h aga y que acreedpoorrl ap ensinó dev ejez» «elr etroacqtuiev o resultpaorrce o nceptdoe l ap ensinó dev ejez seár girado como (f.º 15), diremcetntae al instituto ente patnraol» previsiones de donde se advierte la clara intención del empleador de desligarse de su obligación pensiona! una vez la trabajadora accediera a la pensión de vejez y no, como se alega, la concurrencia vitalicia de ambas prestaciones.

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Radicación n. º 48459 Deb e decirse que el hecho de que la pens1on

convencional no hubiera sido sometida a condición o que no hubiera sido prevista su compartibilidad y se le hubiera dado un carácter vitalicio, en nada afecta la anterior conclusión, pues se trata de una medida que opera por mandato legal, a menos que las propias partes la hubieran excluido en el texto que le dio origen a la prestación, lo que, se insiste, no ocurrió en este caso. Ahora, frente al reproche según el cual el ISS no podía realizar ningún tipo de deducción de las mesadas adeudadas a la actora, sin el expreso consentimiento de ella, hay que señalar que en ningún error jurídico incurrió el Tribunal al considerar que s1 el ISS venia pagando la pens1on convencional a la demandante hasta cuando se comenzo a pagar la pensión de vejez legal, los dineros del retroactivo pensiona! correspondían a la entidad empleadora y no a la demandante, En sentencia CSJ SL 21 nov. 2007, rad. 31891, se preciso: Ahoar bieensm eneesrat claqruaerl asd emáisfne rencias ) fáctidceaTlsir bnuayla l acsua lensoh izrfoee ernceilrae rcerunet, cnossietnetse nq ulea r eosulciódne r encoocimideeln apt eon sión dej ubilapcatiorónn,a e lnn ignunod es uasp atreisn diaqc aue in sel ed ebgei realrrte roacqtusieev coa u,sy qe uaepl l einona ors e aporatóu tiozraceipxórens dae tlr ajbadaoern l ac ualm anfeiistael ISqSu eel rte roacdteei svpeoe nósnci ompartdiedebaár g irrsaea

laE mpresMau nipcaidle T elféonodseB ararnqiulplaaar;e lc aso enp atrilcaunro l ogrmaanne tneernp ieeJl a llcoe nrsaudtoo,d a veqzu ael d erribsaelr ac oncluessieóndncei ía nld jourlíeid cdoe l Tribnualy alq uedeasrt eacbildqou ee na suntosc onl as carascttierdcíaeqslu oec uplaaa tencail óaSn a lealr,t e roactivo petreneecsae l ae ntidjaubdi leay nn toa lt rajbaad,ot rraceno sgio quieg aumlenest ed evsanezecsatnro zaso nmaienftácotsi pcoosr, selro msi msosd peenedneitsd edli esrncmiiendtepo ur od eercho antesre ésiadyo e studidaoddneoe lJa lladdoear zl adaal inteeat,rpl ran omrac uestoindaas osvtoeu rraadmeenq tuee sa

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Radiicóanncº. 4 8459 acreencial e correspondíae raa l ajzliado demandante. Finalmente, es de agregar que paraq ue el Instituto de Seguros Sociales pudierae sgrimir en su defensa, que el retroactivo que dejó en suspenso mientras aclaraba a quien le correspondía, en definitiva no le pertenecía al trabajador demandante sino al empleador que reconoció y pago la totalidad de lap ensión de jubilación durante el tiempo que demoró el trámite de lap ensión de vejez, por virtud de tratarse de pensiones de naturaleza

compartida, no eran ecesario que el ISS "llamarae n garantía" al a EmpresaM unicipal de Teléfonos de Barranquillac omo lo sugiere el opositor al ad emandad e casación, dado que planteadas las cosas como arribaq uedaron descritas, el empleador en el caso bajo examen no vendríaa s er garante del pago de ese retroactivo, sino por el contrario como lo sostiene la entidad de seguridad social w1 presunto beneficiario. Además, en sentencia CSJ SL, 19 may. 2009 rad. 34249, reiterada en las providencias CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 42262 y, más recientemente, en la CSJ SL4962-2016, la Corte señaló: La censura considera que el retroactivo pensiona[ lo pagó la demandada, al empleador jubilante, el cual es un tercero, sin que existad isposición algunaq ue lo faculte parat al fin y que, además, la compartibilidad pensiona[ no autoriza al ISS a disponer libremente de los dineros del trabajador; frente a lo cual se aclara que no se puede con.fundir el retroactiuo pensiona[, con lap ensión misma, puesto que unau ez definidal ac ompartibilidad pensiona[, el valor de las mesadas pensionales cubiertas temporalmente por lae mpleadora, mientras el ISS asumió lap ensión de vejez, no le corresponden al demandante, así lo definió laS alae n las entencia del 15 de junio de 2006, radicación 2731 1 y reiterada en lad el 21 de noviembre de 2007, radicación 31891. En lap rimerad e las

sentencias aludidas se expresó: De ahí que, la postura del Tribunal resulta sensata y no descabellada, todav ez que en puridad de verdad las sumas que el empleador cancelac on posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de lac ompartibilidad, entre lap ensión de jubilación que éste venías ufragando y lad e vejez que reconozcae l Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subroqación. SCLAJP1 10 V 00 16 bo Radicación n. º 48459 Lo que significa, que cononne a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedandof a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado. Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afl.liado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas

continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago>. (Negrillas del texto) Por último, debe precisarse que las circulares que fueron denunciadas en la censura carecen de la generalidad propia de una norma de derecho sustancial, son meramente ilustrativas e instructivas, por lo que, por sí mismas, carecen de virtud para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas frente a sus destinatarios. De modo que no es dable acusarlas por la senda directa pues, en estricto sentido, constituyen simplemente pruebas (CSJ SL 14 sept. 2010, rad. 36466). Por lo demás, se insiste en que el derecho del empdloeraa relcamaerl r ettriovapoce snioneasl consecuencia del lapso en que éste tuvo que continuar pagando la totalidad de la pensión de jubilación con carácter compartida, durante el tiempo que demoró el trámite de la pensión de vejez ante el ISS, consecuencia que se impone frente a cualquier formalidad que se haya previsto sobre el particular en una circular que no resulta vinculante.

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Radicación n. º 48459 Entcoencso,an r reaglcl roi tjeurrsiipuord einacc!i dto,a laS aleats imqaue e lT ribunnoia nlc urerne irróo jrur ídico alguanlco o cnluqiuree lv aldoerl amse sadcauass adsae n fromar ertaocvtais,lo itcaideansl ad emanidnaua gur,na ol petrecníena a lad emnadnatsei naolI sntitduetS oeg uros

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Radicación n. º 48459 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ,,6fi / EROV ARGAS Rcp,:.b!!G'! lk (o\cir.b!a 1 fififi;-::;::fifi'.'.''.'':fi:'3: r: 0::fifi 5!..H':(t,J,;;,:;fi! ,·.;nfift ·. ;,fi ;}', :.; ..: SCLAJPT-10 V.00 . - . ,. _,. . ,... .- - fi ' , " ', ',· •." ·""" " -"-" ·"''" '" "" ' : 1 •••? -,, .....) ,,, .1.fi::. -- fi ' ': 1 ',:, ': •11 l ,·,13 'l'• -.:. ••.• . 1 fit,•.... n .. ' "fi"-' ,, fi \: d1: s-:3 · j1;fi 1; fi it'. h : icr-:1 .. f n• rfi 1:1. nn,s. ._.o. ¡ ,, QJ:.. :l' --- t ..,_,_.,,.,- ...,,.,..'"..<',.•· e·••'·•• .,•.• ••. •,".ª '"" ,.. ' ' JZ"fi·fi· ...".... -. __,.,." ..,........,' ,.......... ......- ,....... fi• 1• •• i ;: :J,-.!_l_fifi::fi: ....l 'ri-T,t.!:; 0:-_!r"fi-IJ.;--1,'.'Kll fi-.... ;! }',;fifi-fi 19