CSJ - SL432-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL432-2020 Radicación n.° 66836 Acta 04 Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CRISTÓBAL FEFNANDO MURILLO BUSTAMANTE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de febrero de 21.14, en el proceso ordinario laboral que instauró contra .1 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES,.

I. «ANTECEDENTES Cristóbal Fernando Murillo Bustamante presentó demanda ordinar.a laboral para que se condene a la entidad accionada a reliquidar su pensión teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, esto es, en el periodo compr adido entre el 15 de abril de 1999 y el 14

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.” 66836 de abril de 2009, pero sin que se sumen las semanas cotizadas como trabajador independiente, realizadas entre el 1° de julio de 2006 y el 31 de marzo de 2009, ello debido a que la Ley 33 de 1985, régimen aplicable a su caso, no permite la sumatoria de tiempos de servicios públicos con los privados. Con fundamento en lo anterior, peticionó, además, el pago de la suma que resulte por concepto de reajuste

pensional debidamente indexada, el retroactivo causado entre el 1° de abril y el 30 de agosto de 2009 y los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para sustentar estas pretensiones dio a conocer que nació el 15 de abril de 1954, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2009, fecha para la cual, acreditaba 22.65 años de servicios como empleado público con y sin cotizaciones al ISS; que presentó solicitud para el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual que le fue reconocida mediante Resolución 002379 de 2010, habiéndose tomado 8.155 días laborados en el sector público, con un ingreso base de liquidación de $3.254.982, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75% arrojando una mesada pensional en cuantía inicial de $2.441.237. Agregó que la prestación le fue otorgada a partir del 1 de septiembre de 2009 a pesar de que, como trabajador independiente, había cesado el pago de los aportes al sistema

SCLAJPT-10 V.00

2 Radicación n.° 66836 desde el 31 de mayo de ese mismo año, cumpliendo así con lo estipulado en los artículos 13 del Decreto 758 de 1990, 5, 25 y 64 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de esa misma anualidad, por lo que se le adeudan las mesadas causadas desde el 1° de abril al 30 de agosto del 2009. Indicó que, para la liquidación de su pensión, resultaba

más beneficioso que se tomara el periodo comprendido entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, fecha de cumplimiento de los 55 años, esto es, el promedio de los salarios devengados en el interregno de los 10 últimos años, conforme a la normatividad que le es aplicable, sin incluir las semanas cotizadas como trabajador independiente. Aseguró que tiene derecho a que su mesada pensional sea reajustada teniendo en cuenta los últimos 10 años, lo cual le genera un IBL de $3.791.059 que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75% arroja una mesada inicial de $2.843.294 generándose a su favor, una diferencia en la suma de $402.057,26 por concepto de la reliquidación, la cual deberá ser actualizada conforme al IPC. Finalmente manifestó que el 27 de octubre de 2010 presentó la reclamación administrativa para que le fueran reconocidos los derechos aquí peticionados, sin que a la fecha de presentación de la demanda la entidad le hubiere dado respuesta, por lo que se entiende agotado este requisito.

SCLAIPT-10 V.00 3

Radicación n.” 66836 Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones por considerarlas carentes de fundamentación fáctica y legal. En relación con los hechos, admitió que el actor cumplió los 55 años de edad el 15 de abril de 2009; que se desempeñó como empleado público por el lapso de 22,65 años de servicios con y sin cotización al ISS; que le reconoci6é la pensión de

jubilación en la cuantía que indica la Resolución 002373 de 2010 y que al momento de liquidar la prestación no se aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En cuanto a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. Para fundamentar su posición, expresó que la parte actora realiza una interpretación errada y «amañada» del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando se refiere a: ... «los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión». Pues, según lo relata, la norma se refiere claramente a los salarios sobre los cuales ha cotizado en los 10 años anteriores, lo que en su criterio significa tomar los 3.600 días efectivamente cotizados con anterioridad al cumplimiento de la edad mínima, sin embargo, el abogado de la parte actora, está tomando ...los 10 años anteriores en el tiempo, y solo trae como salarios cotizados 2 años, lo cual resulta improcedente a la luz de la normatividad aplicable en liquidación del IBL. En su defensa formuló las excepciones de improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, imposibilidad de condenar al pago de intereses moratorios a la tasa una y

SCLAIPT-10 V.00 4

Radicación n. 66836 media (1.5) veces el interés bancario corriente y prescripción (f.° 58 a 62).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 15

de septiembre de 2011, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones del actor, a quien le impuso condena en costas.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, mediante sentencia dictada el 13 de febrero de 2014, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al actor.

En lo que interesa el recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico dilucidar si al demandante le asistía o no el derecho al reconocimiento del reajuste de la pensión de vejez mediante la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Al respecto, luego de transcribir la norma antes citada, explicó que el actor había nacido el 15 de abril de 1954, que fue cotizante activo al sistema como empleado público y trabajador independiente a partir del 26 de octubre de 1989, contabilizando más de 15 años de servicios al 1 de abril de

SCLAIPT-10 V.00 5

Radicación n. 66836 1994, y que había prestado servicios sin cotizar al sistema desde el 3 de marzo de 1975. En ese orden, dijo que cumplía con los presupuestos fácticos para ser beneficiario del régimen de transición, por lo que le era aplicable la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985 «como erróneamente lo adujo la entidad demandada en la resolución que reconoce la pensión de vejez, por ser esta la única normatividad que permite acumular tiempo laborado al

servicio del Estado y no aportado a caja de previsión alguna, tiempos aportados a cualquier Caja o Fondo de Previsión Social y periodos cotizado al Seguro. Luego de precisar que el ISS le había reconocido la pensión al actor con aplicación de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 8 de la Ley 71 de 1988, y la había liquidado conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en consideración a que el demandante deprecaba la aplicación de la Ley 33 de 1985 y un IBL con base en los últimos 10 años de cotización con exclusión de los aportes privados, concluyó que el actor reunía los requisitos exigidos para el reconocimiento de su pensión con arreglo a la ley 71 de 1988 por ser esta la norma que permite acumular el tiempo servido como empleado público y no aportado, con el periodo cotizado al ISS y no como lo había determinado el ISS. A dicha conclusión arribó luego «e efectuar un análisis del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, del concepto n. 1718 emitido el 9 de marzo de 2006 del artículo 5° del Decreto

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 66836 2709 de 1994 y de la sentencia CE 28 feb.2013, exp. 11001032500020080013300. Expuso que al actor le era aplicable el IBL contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder al derecho, dado

que no contaba con más de 1.250 semanas cotizadas. Sin embargo, aclaró que no le asistía razón respecto de la solicitud de que no se tuvieran en cuenta las semanas laboradas como trabajador independiente, pues la norma (Ley 71 de 1988), si permitía la sumatoria de ese tiempo con los servicios públicos. Para hacer los cálculos aritméticos refirió haber cumplido los parámetros fijados por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 1° de mar. 2011. rad. 40552, obteniendo un IBL de $2.918.394,63, suma que dijo ser notoriamente inferior a la establecida por el ISS en el Resolución 002379 de 2010, que fue de $3.254.982, circunstancia que lo llevó a confirmar la decisión. Finalmente, en cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios, dijo que no eran procedentes, pues la pensión de jubilación reconocida no tenía su fuente principal en las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

SCLAIPT-10 V.00 7

Radicación n. 66836

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la C: rte case totalmente la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, revoque la decisión absolutoria del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueror: replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de: [...]... los artículos 57 de la Ley 2° de 1984 y 66A del C.P.T y la S.S. modificado por el artículo 35 de la ley 712 de 2001, como infracción de medio que a su vez conllevó a (sic) VIOLAR DIRECTAMENTE, POR APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 7 de la ley 71 de 1988, precepto legal no Il:mado a ser aplicado en el presente caso, circunstancia que consecuencialmente conllevó a

(sic) la VIOLACIÓN DIRECTA POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del literal segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirma que la violación de la ley sustancial se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal:

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n. 66836 a. Dar por demostrado, sin estarlo, que el apoderado recurrente sustentó la apelación contra la sentencia de primer grado o aun la demanda, respecto de la aplicación normativa que reconoció la prestación económica de vejez mediante la resolución N° 2379 del 22 de febrero de 2010, esto es la ley 33 de 1985. b. No dar por probado, estándolo, que en dicho memorial la inconformidad radicaba, respecto de la reliquidación pensional del actor, ert la apreciación que la Juez de Primera Instancia, efectuó no solo de los límites temporales del cálculo actuarial

sino también, de las cotizaciones tenidas en cuanta dentro de este memorial que informaba de antemano la violación al principio de inescindibilidad normativa. c. No dar por probado, estándolo, que el actor se beneficiaba en virtud del régimen de transición, de las estipulaciones normativas consagradas en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, más de 55 años de edad, y más de 20 años de servicios al sector público. d. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor se beneficia por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de las estipulaciones consagradas en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, máxime teniendo en cuenta que, para el 13 de febrero de 2014, fecha de proferimiento (sic) del fallo atacado, no reunía la edad de €0 años que exige dicha normativa. e. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor reunía para el 1° de septiembre de 2009, fecha a partir de la cual la entidad demandada ordenó el pago de la pensión de vejez, con 60 años de edad exijidos en la normatividad erróneamente aplicada máxime teniendo en cuenta la copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 18 y la resolución a folios 11 a 13, donde fehacientemente se acredita que el actor nació el 15 de abril de 1954, reuniendo los 55 años de edad, el mismo día y mes del año 2009. Señala que los anteriores errores se cometieron por la apreciación equivocada de los documentos obrantes a folios 99 a 107 y de la falta de valoración de las piezas procesales

visibles a folios 11 a 13 y 18. 9

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 66836 Para demostrar su acusación, explica que, si se hubieran apreciado correctamente los documentos denunciados, el Tribunal habría inferido que: i) no era posible aplicar el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 en virtud del régimen de transición, y ii) si se calculaba el IBL teniendo en cuenta los aportes efectuados en calidad de independiente, violaría por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, los artículos 57 de la Ley 2' de 1984 y el 66A del CPTSS modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, referentes al principio de consonancia. Arguye que el Tribunal interpretó erróneamente el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que era viable la aplicación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, sin tener en cuenta si el demandante cumplía o no con el requisito de tener 60 años como lo contempla esa ley, por lo que aplicándola de maneia indebida le dio una interpretación errónea a dicho inciso. sumando de paso los tiempos públicos y privado que el act-r poseía para adquirir el derecho a su pensión y negando la solicitud de no tener en cuenta los tiempos cotizados en calidad de independiente para hallar el IBL, periodos que no son tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión bajo los postulados de la norma que le es aplicable, esto es, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, sino también que, en caso de tenerlos en cuenta le reducen ostensiblemente la base re;juladora del IBL.

Razona que, si el demandante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley SCLAJPT-10 v.00 10 Radicación n.” 66836 100 de 1993, el número de semanas cotizado sería el establecido en el régimen anterior en donde se encontraba afiliado, en su caso, el previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por lo que debía someterse a dicha normativa integramente sin que sumaran las cotizaciones realizadas en el sector privado. Indica que conforme a la línea jurisprudencial trazada en la sentencia CSJ SL, 23 ag. 2006, rad. 27651, con la finalidad de no vulnerar el principio de inescindibilidad normativa, dado que en la Ley 33 de 1985, no hay disposición alguna que habilite la suma de tiempos como si lo autoriza el literal f) de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal debió aplicar el promedio de los salarios devengados en el interregno de los últimos 10 años, es decir, entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, teniendo en cuenta únicamente el tiempo de servicios en el sector público, esto es, sin relacionar en dicho cálculo las cotizaciones efectuadas al sistema en calidad de trabajador independiente.

VII. RÉPLICA La parte demandada considera que el cargo no debe prosperar pues resalta que contiene varios errores de técnica que impiden su prosperidad. Sostiene, que el cargo está orientado por la vía fáctica, pese a que en la proposición jurídica se hace +lusión a la modalidad de interpretación

errónea de la ley. Señala que el censor trajo a colación situaciones 11

SCLAIPT-10 V.00

Radicación n. 66836 jurídicas, que son asunto de la «esfera» exclusiva de la vía directa, es decir, utilizó simultáneamente la vía directa y la indirecta, de manera desacertada, en razón a que las mismas son completamente independientes, excluyentes y autónomas entre sí. Adujo como reproche de fondo que, al actor, al ser beneficiario del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), se le aplicaba como fuente normativa del derecho pensional la Ley 71 de 1988, disposición que permite que el tiempo servido o cotizado como servidor público se sume con el cotizado como independiente. Agregó que en lo relativo al IBL, ia norma encargada de su regulación, es el inciso 3 del artículo 36 ibídem o el artículo 21, y no la Ley 71 de 1988, pues, al ser beneficiario del régimen de transición tan solo se le mantuvieron los requisitos de edad, tiempo de seivicios o número de semanas.

VII. CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de acuellos acarrea que el recurso resulte desestimable al impc sibilitar su estudio de fondo, lo cual no obedece a una simple formalidad, sino ala

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n. 66836 garantía del debido proceso a las partes, en virtud del cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Al analizar el cargo primero se advierte que éste adolece de algunas falencias, como por ejemplo, se señala como vía de violación la indirecta en la modalidad de aplicación indebida «como infracción de medios que a su vez conllevó a (sic) VIOLAR DIRECTAMENTE, POR APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 precepto legal no llamado a ser aplicado en el presente caso, circunstancia que consecuencialmente conllevó a la (sic) VIOLACIÓN DIRECTA POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del literal segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el numeral 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993». De lo anterior se desprende que la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza al estar originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195).

SCLAIPT-10 V.00 13

Radicación n.” 66836 No obstante, para la Sala es posible entender que en verdad el cargo se formula por la vía indirecta dado que, enuncia los errores de hecho cometidos por el Tribunal, y las pruebas que, en su entender, fueron apreciadas equivocadamente; individualiza con precision las falencias que cometió el Tribunal en el terreno netamente fáctico; explica por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto e identifica los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida, circunstancias suficientes para no desestimar la acusación, por lo que, se procede a analizar el cargo. En la sentencia impugnada, el Tribunal delimitó el problema jurídico a dilucidar si al acto; le asistía el derecho al reconocimiento del ajuste pensional mediante la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, destacando que el accionante cumplía con los presupuestos para ser beneficiario del mismo, y que en ese orden, para el reconocimiento pensional, se le aplicaba la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985 como erróneamente se había indicado en la resolución de reconocimiento pensional. Enseguida, estableció que, en virtud del régimen de transición, el IBL se determinaba con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad, dado que, en su caso, el recurrente no tenía más de 1.250 semanas cotizadas, conforme lo prescribe el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 66836 En ese punto señaló que el actor no tenia razón al pretender que no se tuvieran en cuenta los aportes como trabajador independiente conforme la Ley 33 de 1985, dado que su caso se gobernaba por la Ley 71 de 1988 que si permitía la sumatoria de tiempos públicos y privados. Sin embargo, al realizar los cálculos aritméticos estableció un ingreso base de liquidación de $2.918.394,63, inferior al determinado por el ISS en la resolución en la que le fue reconocida la pensión que fue de $3.254.982, situación que lo llevó a confirmar la decisión de primera instancia. El censor reprocha la decisión del ad quem pues asegura que apreció equivocadamente el recurso de apelación (f.° 99 a 107) y dejó de estimar la Resolución 002379 del 22 de iebrero de 2010 por medio de la cual se le reconoció el derecho pensional (f. 11 a 13), pues, en su entender, de haber sido apreciados correctamente le habría permitido al Tribunal inferir que, en su caso, no solicitó la aplicación de la Ley 71 de 1988, o el cambio del régimen pensional, sino la exclusión de un tiempo de aportes que no era viable tener en cuenta en los términos de la Ley 33 de 1985, conforme al cual le fue reconocida su pensión. Además, agrega que el Tribunal no advirtió que no cumplía con el requisito de la edad (60 años) exigida por la Ley 71 de 1988 para la fecha en que le fue reconocida la prestación y que ni siquiera la tenía para la fecha en que se

profirió la sentencia recurrida, razón por la cual, el colegiado se equivocó al considerar que el demandante tenía derecho a

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n. 66836 la pensión prevista en esa ley, la cual si permite sumar tiempos públicos y privados. Conforme a lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si, en efecto, el Tribunal trasgredió el principio de consonancia al no advertir que el actor, en su recurso, había solicitado que la reliquidación pensional, como beneficiario del régimen de transición, atendiera los parámetros de la Ley 33 de 1985, esto es, se liquidara no solo con los límites temporales del cálculo actuarial, sitio teniendo en cuenta únicamente el tiempo de servicio público laborado. Asi mismo, se verificará si, el Tribunal, por el contrario, omitió constatar que el demandante no tenía 60 años de edad para ser beneficiario de la Ley 71 de 1988 que fue la normatividad que aplicó para definir su derecho pensional. Para dirimir lo precedente, se impone recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridac: Social, el principio de consonancia consiste en que, entre la sentencia de segunda instancia y el objeto del recurso de alzada, debe existir plena correspondencia, lo que significa que, por regla general, al juzgador le está vedado apartarse de las materias que le propone el apelante (CSJ SL SL5622-2014, CSJ SL27642017, entre otras). Este principio implica una restricción o limitación a la competencia funcional del Colegiado, a quien se le ha

impuesto el deber de decidir dentro del marco fijado en el

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n. 66836 recurso de apelación interpuesto, en ese orden, lo que se pretende con el principio mencionado, es focalizar la actividad jurisdiccional, obligando de una parte a los recurrentes a concretar con exactitud cuáles son los motivos de disenso contra la decisión del juez de primer grado, y de otra, circunscribir la actividad jurisdiccional a dirimir los asuntos cuestionados, lo cual resulta coherente con el objetivo de simplificación de trámite y celeridad pretendido por la Ley 712 de 2001. No obstante, la Constitución le impone al Juez de apelaciones la obligación de pronunciarse sobre las materiales relacionadas con los beneficios minimos consagrados en :as normas laborales y además, frente aquellos aspectos. que de forma implícita se encuentren cobijados en la impugnación o en el material objeto de estudio, como en aquellos casos en que se analice un derecho pensional, siempre y cuando, hayan sido objeto de discusión en el juicio y estén debidamente probados y que le favorezcan al demandante o afiliado. Ahora, como se ha dirigido el cargo por la vía indirecta, la Sala pasa a analizar las piezas procesales y pruebas denunciadas en o-den a constatar si el Tribunal incurrió en los errores fácticos endilgados. a) Recurso de apelación Revisada la pieza procesal denunciada, esto es, el recurso de apelación del demandante, se aprecia que la 17

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n. 66836 sustentación del mismo fue dirigida ~ontra la sentencia de primera instancia en la cual éste limitó su inconformidad a cuatro asuntos, a saber: 1) la reliquidación de la pensión con el promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el actor durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez, como lo prescribe el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; esto es, entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, sin tener en cuenta en dicho interregno las cotizaciones que habia realizado como independiente; ii) el derecho al retroactivo pensional, el cual fue delimitado por el demandante a partir del 15 de abril al 31 de agosto de 2009 en la medida que, según lo refiere en el recurso, a esa fecha había causado el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, pero que, no obstante, el a quo había desconocido al echar de menos la :10vedad de retiro del servicio; iii) los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales solicita no solo por la tardanza en reconocer la pensión el 22 de febrero de 2010, sino también frente al retroactivo no reconocido, esto es, por las mesadas comprendidas entre el ¡5 de abril y el 31 de agosto de 2009 y iv) las agencias en derecho. Siendo ello así, observa la Sala que el Tribunal debía definir en el primer punto de la alzada, si debía excluir los aportes que había realizado el actor como trabajador independiente, pues su pensión había sido otorgada con base

en la Ley 33 de 1985 y en esa medida, establecer los extremos de la temporalidad a la que se circunscribían los 10 años, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para verificar la corrección del IBL de la pensión reconocida por el ISS (Ley

SCLAIPT-10 V.00 18

Radicación n. 66836 33/85). En efecto, tal como se advirtió en precedencia, el actor en la apelación cuestionó la forma en que la juez de primera instancia había calculado el IBL, pues, según el apelante, la decisión del a quo no permitía conocer cuáles habían sido los extremos temporales que se tomaron para proceder con dicha liquidación, pues, para el recurrente, las fechas correctas comprendían el periodo entre el 15 de abril de 1999 y el 14 de abril de 2009, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, excluyendo de ese lapso el tiempo en que había efectuado aportes como trabajador independiente. Siendo de esc tenor su apelación, no se aprecia que en ella hubiera dirigico su inconformidad a que no se le tuvo en cuenta el tiempo en que cotizó como independiente, o que, sumado este lapso con el tiempo de servicios público, le permitía obtener su pensión con aplicación de la Ley 71 de 1988, pues nada de esto mencionó el recurrente. Es más, no expresó inconformidad alguna frente a que el ISS le hubiera reconocido la pensión con base en la Ley 33 de 1985 como para entender que hubiera pedido el reconocimiento bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, por el contrario, sustentó

su disenso en haber cumplido 20 años de servicios y 55 de edad cuando peticionó el retroactivo pensional, razones que lo llevaban a solicitar en la apelación la exclusión de los tiempos en que había cotizado como independiente, pues como lo reitera, la Ley 33 de 1985 no permitía tal

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n. 66836 acumulación. De esa manera, el Tribunal no atendió en estricto rigor la inconformidad planteada en la apelación, por el contrario, se distrajo en considerar que la Ley 71 de 1988 sí permitía la acumulación de tiempo de servicios público, con el tiempo cotizado como independiente, reflexión que, si bien es correcta, no lucía pertinente para el caso, cuando la problemática planteada en el recurso de apelación era de otro tenor, con lo que desconoció el princiriio de consonancia. Esa situación condujo al Tribunal a cometer otro de los yerros planteados por la censura: considerar que el demandante cumplía los presupuestos fácticos de la pensión prevista en la Ley 71 de 1988. Como rasa a analizarse. b) Pruebas dejadas de apreciar, documentos visibles a folios 11-13 y 18

El recurrente señala: si tales medios probatorios «hubiesen sido apreciados correciamente», le habrían permitido al Tribunal inferir, en - primer lugar, la no aplicación de la Ley 71 de 1988, pies ni siquiera había cumplido la edad de 60 años al momento en que se dictó el fallo, y segundo, la imposibilidad de calcular el IBL teniendo

en cuenta los aportes efectuados como independiente. Si bien el recurrente cuestiona al Tribunal por haber

SCLAIPT-10 V.00 20

Radicación n. 66836 dejado de apreciar los anteriores medios de convicción, en la demostración se refiere a que éstos no fueron apreciados correctamente, circunstancia por la cual la Sala entenderá que se trató de un lapsus cuando en realidad quiso referir que se trató de una apreciación errónea de la prueba. Los documentos que denuncia el casacionista son, en su orden: 1 la Resolución 002379 del 22 de febrero de 2010 a través de la cual el ISS le reconoció al actor una pensión por tener «20 años de servicios con el Estado y 55 años de edad, y por considerar que, se cumplen los requisitos legales exigidos para la pensión de vejez conforme al Artículo 36