CSJ - SL432-2023

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Camelia Labial Sala Dascanaistlia N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SIA32-2023 Radicación n.° 72665 Acta 6 Bogotá, D. C., primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR FABIO CÓRDOBA ORTIZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 2 de junio de 2015, dentro del proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy el PATRIMONIO

AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, EN LIQUIDACIÓN PAR ISS administrado por FIDUAGRARIA S.A.

Se reconoce personería a la abogada Vanessa Fernanda Garreta Jaramillo como apoderada del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, en los términos y para los efectos del art.74 del CGP, en concordancia con el art. 5 de la Ley 2213 del 2022.

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Radicación n.°72665

I. ANTECEDENTES Héctor Fabio Córdoba Ortiz llamó a juicio al ISS en Liquidación, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 28 de noviembre de 1994 y el 31 de marzo de 2013 o, desde el «extremo inicial que se pruebe en el proceso» y, que fue despedido sin justa causa.

En consecuencia, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba «con el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir», tales como cesantías y sus intereses; vacaciones; primas de navidad y de servicios; auxilios de alimentación y transporte; aportes al sistema general de seguridad social en pensiones «teniendo en cuenta el salario realmente percibido»; nivelación salarial «con los técnicos administrativos grado 16» o incremento salarial por «todos los años de servido»; indemnización moratoria o indexación; y, las costas procesales. En subsidio, pidió la indemnización convencional o legal por despido injusto, «las cesantías y la indemnización moratoria». Fundamentó sus pedimentos, en que prestó sus servicios al ISS mediante contratos de prestación de servicios, desde el 28 de noviembre de 1994 hasta el 31 de marzo de 2013, como «técnico de servicios administrativos» del Departamento Nacional de Conciliación, siendo su Ultimo salario de $779.992; que laboró en las instalaciones y con los 2

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Radicación n.°72665 elementos que le suministraba la entidad, cumplía horario, obedecía las órdenes impartidas por los directores del «centro de decisión norte del Nivel seccional de Contabilidad» y acataba los reglamentos. Narró que realizó sus funciones en idénticas condiciones a las del personal de planta que estaba vinculado a través de contrato de trabajo, en el cargo de «técnicos de servicios administrativos», a quienes se les reconocía todas las prestaciones legales y las extralegales, estipuladas en la

convención colectiva de trabajo vigente para 2001-2004, suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, y tenían un salario superior, pues, para el 2013 época en que lo desvincularon, devengaban $1.533.883; que dicho sindicato era una organización de «carácter mayoritario»; que al finiquito de la relación laboral no le cancelaron las cesantías, sus intereses ni las acreencias laborales deprecadas; que el 15 de mayo de 2013 presentó la reclamación administrativa (fs.°3 a 16, 208 a 226). Al responder, el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que al personal de planta se les reconocían todas las prestaciones a las que tienen derecho los trabajadores oficiales, la fecha de celebración de la convención colectiva para el periodo 2001-2004, que SINTRASEGURIDADSOCIAL era una organización de «carácter mayoritario» y, que el actor presentó la reclamación administrativa.

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Radicación n.°72665 Destacó que el demandante presto sus servicios al ISS mediante varios contratos de prestación de servicios, regido por la Ley 80 de 1993 y que el último finalizó el 31 de marzo de 2013, por «supresión y liquidación del ISS»; que nunca existió una relación laboral ni el contratista ocupó cargo alguno, ya que en los convenios se establecieron olas actividades a las cuales se comprometió realizar», que fueron ejecutadas de manera autónoma y sin cumplir con los

reglamentos de la entidad, además de que no «existen pruebas» de que se le hubiere exigido horario. Aseguró que «por disposición legal», en los contratos se pactaron cláusulas que establecieron la supervisión de un interventor, «quien era nombrado por el ISS y casi siempre correspondía ese nombramiento a los jefes o directores» del sitio donde se desarrollaba las actividades; que para el buen desarrollo del objeto contractual, el actor debía prestar sus servicios en las instalaciones de la entidad, pues no se podía ejecutar en otro lugar por la naturaleza de los acuerdos y por ello le facilitaba los elementos; además de que por «necesidad del servido», ese tipo de contratación estaba reglamentada a fin de suplir la falta de personal de «planta». En su defensa, formuló las excepciones de mérito de

prescripción, «INEXISTENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA PRIMACÍA DE LA

REALIDAD», «INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN», «PAGO»,

«AUSENCIA DEL VINCULO DE CARÁCTER LABORAL», «COBRO DE LO NO

DEBIDO», «RELACIÓN CONTRACTUAL CON EL ACTOR NO ERA DE

NATURALEZA CONTRACTUAL», ((BUENA FE DEL 155», «INEXISTENCIA DE LA

CONVENCIÓN COLECTIVA», «PRESUNCIÓN (Sic) DE LEGALIDAD DE LOS

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ACTOS ADMINISTRATIVOS Y CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES», «COSA JUZGADA», y la «INNOMINADA» (fs.°229 a 244).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito Bogotá D.C., mediante fallo del 14 de octubre de 2014 (cd. fs.°350), decidió: PRIMERO: DECLARAR que entre el señor HÉCTOR FABIO CÓRDOBA ORTIZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, existió un contrato de trabajo únicamente entre el 28 de noviembre de 1994 y el 12 de febrero de 1999.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción.

TERCERO: ABSOLVER al demandado de todas las pretensiones elevadas en su contra.

CUARTO: CONDENAR en costas al demandante. Para su liquidación inclúyanse la suma de $500.000 como agencias en derecho.

QUINTO: CONSÚLTESE con el superior la presente sentencia en caso de no ser apelada.

(Negrilla de Sala).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación que formuló el demandante, en sentencia del 2 de junio de 2015, confirmó la de primer grado. No impuso costas. (cd. fs.° 358). En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló:

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Radicación n.°72665 [...] el Instituto de Seguros Sociales fue creado mediante el artículo 8 de la Ley 90 de 1946, como un establecimiento público con autonomía administrativa, personería jurídica, patrimonio propio, encargado de la dirección y vigilancia del Seguro Social denominado Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, eso

fue (sic) lo estructurado mediante el Decreto 2148 de 1992, cambiando su naturaleza jurídica a establecimiento público de empresa industrial y comercial del Estado, entidad descentralizada de la Rama Ejecutiva y del orden nacional vinculada al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Finalmente, con posterioridad y mediante Decreto Ley 4107 de 2001, se estableció que dicha entidad es una entidad vinculada al Ministerio de Salud y Protección Social. Así las cosas, basta con recordar que el inciso 2 del articulo 128 de la Constitución Política indica que se entiende por tesoro público de la Nación el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Expuso que el trabajo era un derecho fundamental, consagrado en los arts. 25 y 26 de la CN que implicaba el libre desempeño de una actividad personal, para la obtención de «recursos que sufraguen necesidades de la persona y su núcleo familiar»; que el art. 128 ibídem, consagra que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo en los casos expresamente determinados por la ley; y, que a su vez, el art. 96 de la Ley 4 de 1992, establece las excepciones a la norma anterior, «dentro de las cuales no se encuentra ser trabajador de una entidad de la naturaleza jurídica de la demandada».

Estimó que: [...] teniendo en cuenta que la Caja de Previsión Nacional mediante la Resolución n.° 18400 del 19 de julio de 2001

reconoció pensión mensual vitalicia de vejez al actor con 6

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S Radicación n.°72665 efectividad, a partir del 13 de enero de 1999, asignación proveniente del tesoro público. Es claro que el demandante no podía vincularse como trabajador a una entidad descentralizada y recibir de esta el pago de salarios, pues ello conllevaría por la naturaleza de las entidades que percibiera doble asignación del tesoro público, teniendo en cuenta que CAJANAL le reconoció una pensión con base en los tiempos de servicio prestados a entidades públicas y los aportes que a la misma efectuaron, lo fueron con recursos del tesoro público para constituir la pensión del actor, salvo que al momento de la vinculación del actor con el Instituto de Seguros Sociales, hubiere solicitado a CAJANAL la suspensión en el pago de su prestación pensional mientras duraba su vinculo contractual con aquella, aspecto que no fue demostrado dentro del proceso. Encontró acertada la decisión de primera instancia al determinar que entre las partes existió un contrato de trabajo, pero solo desde el 28 de noviembre de 1994 y el 2 de febrero de 1999, toda vez que «en adelante el demandante sostuvo una relación con la demandada regida por la Ley 80 de 1993, la cual no está vedada para quienes perciban una asignación del tesoro público», ya que los contratos de prestación de servicios no se enmarcan en la función pública, y quienes lo suscriben con las entidades públicas no adquieren la calidad de servidores públicos. Referenció el concepto «número 13444», emitido por la

Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado, para concluir que el derecho al trabajo no se vulneró, como quiera que el actor ejerció sus actividades en desarrollo de un contrato de prestación de servicios establecido en la ley; además, continuó percibiendo la pensión reconocida por

CAJANAL.

En punto a que su condición de pensionado no fue alegada por la entidad accionada y que en atención al

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Radicación n.°72665 principio de la primacía de la realidad sobre las formas, al a quo no le era dable tenerlo en cuenta, precisó que en el interrogatorio de parte el demandante: [...] manifestó ser pensionado por haber trabajado por más de 29 arios para el DANE. Ante esta afirmación la Jueza de primera instancia haciendo uso en su facultad oficiosa ordenó a la parte demandante allegar copia de la Resolución de reconocimiento pensional, la cual fue aportada a folios 330 a 333, motivo por el cual esta prueba fue valorada de manera oficiosa en el fallo proferido, lo que permitía que, teniendo conocimiento las partes del asunto materia de pronunciamiento judicial podía adentrarse en su estudio, máxime cuando la finalidad del fallador es encontrar la verdad real haciendo uso de todos los medios de prueba que considere necesarios, para lo cual el legislador consideró la facultad oficiosa para el decreto de pruebas que fue a la que apeló la juez de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte case la sentencia impugnada,

en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado, para que una vez en sede de instancia: MODIFIQUE la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá y en su lugar, reconozca la existencia de un contrato de trabajo que se extendió entre el 28 de noviembre de 1994 y el 31 de marzo de 2013. REVOQUE la sentencia de primer grado en cuanto declaró probada la excepción de prescripción y negó todas las pretensiones de condena, para que en su lugar condene a la entidad demanda a reconocer y pagar al demandante los siguientes conceptos: 8

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Radicación n.°72665 La indemnización por despido de orden convencional, o en su defecto la de orden legal. Las cesantías causadas durante toda la relación laboral. Las vacaciones. Las primas de navidad de orden legal. Las primas extralegales de vacaciones y de servicios. Con tal finalidad, presenta un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado y que se estudiará a continuación.

VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia impugnada, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 128 de la CN, e infracción directa del artículo 1 de la Ley 6 de 1945; 1, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945; por aplicación indebida del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en relación con el 53 de la CN, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 467 del CST, 5, 8, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968, 43 y 76

del Decreto 1848 de 1969 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario. Manifiesta que en primer lugar, su inconformidad radica en que el Tribunal confirmó la decisión absolutoria de primer grado con el argumento de que ase encuentra percibiendo desde 1999 una pensión de vejez reconocida por la Caja Nacional de Previsión -CAJANAL-», lo que constituye un «impedimento», para que se reconozca las prestaciones sociales y acreencias laborales del contrato de trabajo, pues se trasgrediría «el principio constitucional que impide la percepción de una doble asignación del tesoro público».

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Radicación n.°72665 Expuso que, aunque percibe la pensión que le concedió CAJANAL desde el 13 de febrero de 1999, ello no es un «argumento idóneo», para que se desconozcan los elementos esenciales del contrato, pues cuando se invoca el principio de primacía de la realidad sobre las formas a efectos de calificar la verdadera naturaleza de una relación jurídica, «le corresponde al Juez establecer si las condiciones de prestación del servicio estuvieron signadas por la independencia (autonomía) del prestador o por una verdadera subordinación», sin que la prestación pensional sea una circunstancia que impida tal reconocimiento. Indica que es «indiscutible» que el art. 128 de la CN prohibe que de manera paralela se pueda recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, pero esa disposición no desconoce «la condición de trabajador de quien

ya se encuentra pensionado»; es decir, que el efecto jurídico que desencadena ola violación del precepto constitucional no es el desconocimiento de la relación laboral ni la posibilidad de acudir a los contratos de prestación de servicios para obtener servicios subordinados de quien se encuentra pensionado», ya que la consecuencia es la de «restituir los dineros que se percibieron indebidamente de manera simultánea y que no podían haber sido devengados junto con el salario», como un supuesto de pago de lo no debido. Asegura que el colegiado interpretó de manera errónea el art. 128 de la CN, lo que condujo a la infracción de las normas que regulan el contrato de trabajo en el sector oficial, como lo son los arts. 1 de la Ley 6 de 1945, 10, 13 y 20 del lo

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Ocf Radicación n.°72665 Decreto 2127 de 1945 y 53 de la CN, y que el art. 32 de la Ley 80 de 1993, no era la norma llamada a aplicar en el caso.

Destaca que: [...] si se deduce un contrato de trabajo con respecto a quien continuó prestando servicios una vez fue pensionado por el sistema de seguridad social, el problema -solo de admitirse la incompatibilidad entre salario y pensiónse suscita en relación con la validez del pago de las mesadas percibidas, pero ello no tiene incidencia frente a la posibilidad de que se reconozca la existencia del contrato de trabajo y las consecuencias jurídicas que de él se derivan. (Negrilla del texto).

En segundo lugar y como argumento adicional, aduce que el Tribunal le dio un alcance equivocado al art. 128 de la

CN, al considerar que, con fundamento en dicha norma, «existe incompatibilidad en la percepción del salario (y de las prestaciones sociales) derivados del contrato de trabajo de un trabajador oficial y de la pensión de vejez», dado que esta no tiene el carácter de asignación proveniente del erario público, pues se financia con base en las cotizaciones efectuadas por el afiliado. Como sustento trascribe fragmentos de las sentencias, CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 24062, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959 y CC C-072-2004. Señala que el Tribunal también se equivocó al «justificar» la celebración de contratos de prestación de servicios, con fundamento en el pronunciamiento emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, «dentro del radicado No 13444 del 10 de mayo de 2001»; que en el proceso se demostró que laboró de manera subordinada, en cumplimiento de horario, órdenes, exigencias e igualdad con el personal de planta, como así se corrobora con los

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Radicación n.°72665 testimonios de Dora Alcira González ZUfiiga, Elba Patricia Dueñas Gallo y Jorge Eliecer Gómez Herrera.

Insiste: [...] los falladores de instancia reconocieron la relación laboral del demandante con el ISS hasta el momento a partir del cual se le concedió la pensión de vejez (12 de febrero de 1999), sin que con posterioridad a esta fecha las condiciones de prestación del servicio del demandante hubiesen cambiado.

El reconocimiento de la existencia de la relación laboral hasta el 31 de marzo de 2013, impide declarar probada la excepción de prescripción frente a los derechos reclamados en la demanda, pues los mismos fueron exigidos por el demandante antes de que transcurrieran tres arios desde el momento en que finalizó el vinculo laboral. Finalmente se hace énfasis en la procedencia de la indemnización por despido de orden convencional, teniendo en cuenta que la relación laboral terminó por el vencimiento del plazo pactado en el Ultimo contrato de prestación de servicios, lo que configura un despido sin justa causa tratándose de un contrato de trabajo a término indefinido (Articulo 5° de la convención colectiva de trabajo celebrada por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL; y en la procedencia de la indemnización moratoria en razón de que la conducta de la entidad no puede ser calificada de buena fe [...].

VII. RÉPLICA Expone que el recurso no tiene vocación de prosperidad, pues presenta desaciertos de técnica; que la trasgresión de los preceptos y principios de la Constitución solo pueden configurarse «a través de la violación de las disposiciones de la ley»; además de que el Tribunal no interpretó de manera errada el art. 128 de la CN, como quiera que el aparte final «establece qué se entiende por tesoro público» y dentro de esta definición se encuentran los recursos de la Nación, el de las entidades territoriales y descentralizadas como era el caso del

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Radicación n.°72665 ISS, que luego fue transformada en Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Añade que, en atención a que el demandante adquirió el status de pensionado el 13 de febrero de 1999, se configuró la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro público, «una en calidad de pensionado y otra en calidad de trabajador de una entidad del sector público»; y, que en todo caso, la relación que ató a las partes fue mediante contratos de prestación de servicios regidos por el art. 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales están revesitos por el «principio de legalidad de los actos administrativos»; que tampoco es dable la indemnización moratoria, pues su imposición no es de manera automática ni existen prueba que acredite que actuó de «mala fe».

VIII. CONSIDERACIONES Aunque la parte opositora advierte que la sustentación del recurso presenta deficiencias de orden técnico, con el argumento de que, en la proposición jurídica se denuncian la trasgresión de preceptos constitucionales, que solo pueden configurarse «a través de la violación de las disposiciones de la ley», lo cierto es que también se acusaron normas sustantivas de alcance nacional que constituyen la base esencial de la sentencia impugnada.

Precisado lo anterior, el problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se contrae a dilucidar si erró el Tribunal al concluir que entre las partes existió un contrato

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Radicación n.°72665 de trabajo, pero solo entre «el 28 de noviembre de 1994 y el 12 def ebrero de 1999», en razón a que CAJANAL le otorgó al demandante la pensión de vejez a partir del 13 de febrero de

1999, lo que configuró una prohibición de percibir «doble asignación del tesoro público», en los términos del art. 128 de la CN, dada la naturaleza jurídica de las entidades. Dada la vía jurídica por la que se dirige el cargo, no es objeto de discusión: i) que Héctor Fabio Córdoba Ortiz se vinculó al ISS mediante contratos de prestación de servicios, a partir del 28 de noviembre de 1994 hasta el 31 de marzo de 2013, desarrollando labores de técnico de servicios administrativos (fs.°21 a 114); ii) que la Caja Nacional de Previsión -CAJANAL, mediante Resolución n.°18400 del 19 de julio de 2001, le concedió la pensión de vejez a partir del 13 de febrero de 1999, por haber laborado en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE (fs.°330 a 333); y, iii) que en el asunto de marras se configuró un contrato de trabajo, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, entre el 28 de noviembre de 1994 y el 12 de febrero de 1999. Para resolver, debe señalarse que la prohibición consagrada en el artículo 128 de la CN, ha sido objeto de discusión por esta Corporación, concluyéndose que se trata de una salvaguarda del tesoro público, que evita que los servidores del Estado puedan obtener remuneraciones adicionales a la asignación establecida, sin importar la denominación que reciban. 14

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Radicación n.°72665 A propósito, en sentencia CSJ SL 5 nov. 2003, rad.

20993 se reiteró lo expuesto en providencia CSJ SL, 15 may. 1997, rad. 9515 así: ".. Ahora bien, en relación con la referida prohibición constitucional, la que indudablemente es desarrollada por las otras normas legales antes citadas, esta Sala de la Corte en sentencia del 15 de mayo de 1997, radicación 9515, recordó lo que con respecto a la razón de ser de la misma había precisado la Corporación así: "(...) La filosofía del precepto constitucional que no permite la percepción de dos asignaciones del tesoro público o que provengan de empresas o de instituciones en que la participación estatal sea principal o mayoritaria no es otra que la de impedir, por razones de moralidad y decoro administrativos que los empleados oficiales puedan valerse de su influencia para obtener del Estado una remuneración diferente o adicional a la que perciben como sueldo, sea que tal asignación adicional revista el carácter de honorario, dieta, como quiera denominarse. Pero debe observarse que esa prohibición constitucional no puede extenderse a aquellos casos en los cuales no se vulnera esa norma, que tiende - se repitaa preservar la moral en el servicio público" (Subraya la Sala). Igualmente, en la sentencia CSJ 5L2599-2021, se precisó: Prohibición de doble erogación del tesoro público El artículo 128 de la Constitución Política de Colombia reza: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados

por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». De otra parte, el artículo 19 de la Ley 4' de 1992 señala: Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas ode instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

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Radicación n.°72665 a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las pereibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. [••. 1 Por otro lado, el literal a) del articulo 10 del Decreto 1713 de 1960, invocado por la demandada, dispone: ARTÍCULO 1°.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se

determinan a continuación: a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; De lo expuesto y, de nutrida jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia, se tiene que la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política recae sobre prestaciones provenientes del tesoro público, esto es, la Nación, las entidades territoriales y descentralizadas cuando se pagan con cargo a tales recursos, como acontece con las pensiones de jubilación en cabeza de una entidad descentralizada, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta en las que predomine el capital estatal (CSJ SL3226-2020). (Resalta la Sala). Ahora bien, el Instituto de Seguros Sociales fungió como una Empresa Industrial y Comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, según los artículos 1 del Decreto 2148 de 1992 y 275 de la Ley 100 de 1993. 16

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S7 Radicación n.°72665 En cuanto a la naturaleza de la vinculación de los servidores del ISS, esta Corporación en sentencia SL177832016, puntualizó que: [...] a partir de la expedición del Decreto 1651 de 1977, que en su artículo 3, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto, determinó: Art. 3°.- Funcionarios. Serán empleados de libre nombramiento

y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte. Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (...). (Resaltado fuera del texto original). Posteriormente, mediante el artículo 1 del Decreto 2148 de 1992, se modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Así, en ejercicio de las facultades que le otorgó el numeral 13 del artículo 9 ibídem, el mencionado ente adoptó sus estatutos mediante el Acuerdo 003 de 1993, en cuyo artículo 33 clasificó a sus servidores en los siguientes términos: Art. 33.- Son empleados públicos:

1. El Presidente del Instituto;

2. El Secretario General;

3. Los Subdirectores Nacionales;

4. Los Jefes de Oficina Nacional, Seccional o Local;

5. Los Asistentes de la Dirección General;

6. Los Gerentes Seccionales;

7. Los Subgerentes Seccionales;

8. Los Secretarios Generales Seccionales;

9. Los Directores de Unidad Programática Institucional;

10. Los Directores de Unidad Programática Local;

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Radicación n.°72665

11. Los Directores de Unidad Programática Zonal;

12. Los directores de Unidad Programática de Naturaleza

Especial;

13. Los Jefes de División del Nivel Nacional, Seccional y de

Unidad Programática Institucional, Local, Especial o Zonal;

14. Los Jefes de Departamento de Unidad Programática

Institucional Local, Especial o Zonal;

15. Los Jefes de Servicio de Unidad Programática Institucional,

Local, Especial o Zonal;

16. Los Directores de Clínica u Hospital;

17. Los Coordinadores de Servicios Asistenciales;

18. Los Aprendices;

19. Los Capellanes, y

20. Los practicantes.

Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal. Por su parte, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, determinó que los trabajadores del ISS, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social y en el artículo 275 ibídem, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos seria el contemplado en el Decreto 1651 de 1977». (Negrilla de la

Sala). El artículo 1 del Decreto 1754 de 1994, refirió textualmente: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo