CSJ - SL4321-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4321-2022 Radicación n.° 90919 Acta 40 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A.

BBVA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 24 de noviembre de 2020, en el proceso que instauró ARCIDIO

CASTRILLÓN RUIZ contra BANCOLOMBIA S.A., BANCO

BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. BBVA y

la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 90919 Arcidio Castrillón Ruiz persiguió mediante demanda laboral ordinaria que se condenara a Bancolombia S.A. y al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. - BBVA - a cancelar y trasladar a Colpensiones la reserva actuarial o título pensional por el tiempo laborado sin cotizaciones al sistema de pensiones; a Colpensiones a recibir de Bancolombia S.A. y del BBVA S.A la reserva actuarial o título pensional por el tiempo laborado sin cotización al sistema de pensiones; a Colpensiones a reconocerle y pagarle la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, junto

con el retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación; y se condenara a las demandadas al pago de las costas procesales y a lo ultra y extra petita. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: i) nació el 1 de marzo de 1944; ii) es beneficiario del régimen de transición por tener más de 40 años al 1° de abril de 1994 iii) prestó sus servicios a Bancolombia S.A. en dos períodos: desde el 1° de julio de 1966 al 1° de marzo de 1970 y desde el 23 de octubre de 1970 al 16 de marzo de 1974; iv) Bancolombia S.A. no lo afilió al sistema de pensiones, dejando de cotizar 586.77 semanas; v) prestó sus servicios al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. durante el período comprendido entre 24 de mayo de 1977 y el 30 de marzo de 1980; vi) el Banco Vizcaya Argentina Colombia S.A. no lo afilió al sistema de pensiones, dejando de cotizar 239.16 semanas; vii) para la fecha en que cumplió la edad de la pensión, el 1° de marzo de 2004, acreditaba 1000 semanas de cotización, incluidas las que corresponden al cálculo actuarial por los períodos de no afiliación; viii) el ISS, hoy

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Radicación n.° 90919 Colpensiones, le negó la pensión de vejez y le reconoció la indemnización sustitutiva; ix) Colpensiones, por resolución VPB 4151 de 25 de marzo de 2014, le reliquidó la

indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por haber continuado cotizando a hasta el año 2011; y x) presentó a Colpensiones la reclamación administrativa. Colpensiones, al dar respuesta a la demanda (f.° 76 a 83), manifestó que no se oponía a recibir la reserva actuarial y reconocer la pensión de vejez, siempre que se demostraran los extremos de la relación laboral; en relación con las demás pretensiones, manifestó que sí se oponía. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del demandante, la relación laboral con Bancolombia S.A. y con el BBVA, la omisión de la afiliación por parte de las entidades demandadas y la presentación de la reclamación administrativa. Propuso como excepciones las de prescripción, compensación, pago total de la obligación, buena fe, imposibilidad de condena en costas, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica. Por su parte, Bancolombia S.A., al dar respuesta a la demanda (f.° 117 a 126), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del demandante y los extremos temporales en los dos períodos en que existió la relación laboral. De los demás dijo que no eran hechos, no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que no existía obligación legal de afiliar a los trabajadores en aquellos los lugares en donde no existía cobertura del ISS, por lo tanto, no pudo afiliarlo en el

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Radicación n.° 90919

municipio de Apartadó; y en Medellín sólo pudo hacerlo a partir del 1° de enero de 1967 y hasta el 2 de marzo de 1970, fecha de finalización de la relación laboral. Propuso como excepciones las de pago, subrogación legal, inexistencia de toda obligación, falta de legitimación en la causa, ausencia de derecho sustantivo y la de prescripción. Al dar respuesta a la demanda, BBVA Colombia S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los extremos temporales de la relación laboral entre el demandante y el banco Ganadero, hoy BBVA Colombia S.A., en las sucursales de Apartadó (24/05/197730/11/1977) y de Turbo (01/12/1977 – 30/03/1980). De los demás dijo que no le constaban o no eran ciertos. En su defensa sostuvo que durante la vinculación laboral no existía cobertura del ISS para el riesgo de vejez, razón por la cual no fue posible afiliar al demandante, ni cotizar al sistema de pensiones. Propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones demandadas; falta de título y causa en el demandante; cobro de lo no debido; pago; compensación; enriquecimiento sin causa; prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva; allanamiento a la mora por parte del Instituto de Seguro Social (Hoy Colpensiones EICE); y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Apartadó, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

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Radicación n.° 90919 mediante fallo de 7 de septiembre de 2020 (DC 11. ACTA DE AUDIENCIA CONCENTRADA – SENTENCIA), resolvió: PRIMERO: SE DECLARA que entre el señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ, y la sociedad BANCOLOMBIA S.A., existió una relación laboral, que estuvo regida por dos contratos de trabajo, desde el 01 de julio de 1966 hasta el 01 de marzo de 1970, y del 23 de octubre de 1970 hasta el 16 de marzo de 1974; estando sin afiliación a la Seguridad Social en materia de pensiones desde el 01 de julio de 1966, hasta el 31 de diciembre de 1966, y del 23 de octubre de 1970, hasta el 16 de marzo de 1974, por las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

SEGUNDO: SE DECLARA que entre el señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ, y la sociedad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-, existió una relación laboral, que estuvo regida por un contrato de trabajo, desde el 24 de mayo de 1977 hasta el 30 de marzo de 1980; estando sin afiliación a la Seguridad Social en materia de pensiones desde el 24 de mayo de 1977, hasta el 30 de marzo de 1980, por las consideraciones expuestas en la presente sentencia.

TERCERO: SE DECLARA que las sociedades BANCOLOMBIA S.A., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-, deben reconocer y pagar a la Administradora

Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, los aportes por los periodos comprendidos entre 01 de julio de 1966, hasta el 31 de diciembre de 1967, y 24 de mayo de 1977, hasta el 30 de marzo de 1980, respectivamente, periodos útiles para que el demandante adquiera el derecho a su pensión de vejez, el cual debe ser liquidado con base en el CÁLCULO ACTUARIAL y representado en un BONO o TÍTULO PENSIONAL, laborado por el señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ, a su servicio sin haber cotizado al fondo de pensiones, suma que deberá ser pagada a satisfacción de COLPENSIONES, en un término de dos (2) meses contados a partir de la liquidación que realice dicha entidad; de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente decisión.

CUARTO: SE DECLARA que la Administradora Colombiana De Pensiones –COLPENSIONES-, debe proceder a liquidar y recibir, en un término de dos (2) meses siguientes al recibo de la documentación necesaria por parte de las sociedades BANCOLOMBIA S.A., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-, respectivamente, las sumas de dinero correspondientes a los aportes señalados en el numeral tercero de esta decisión, con base en el CÁLCULO ACTUARIAL y

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Radicación n.° 90919 representado en un BONO O TÍTULO PENSIONAL, por el periodo laborado por el señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ, al servicio de

las sociedades BANCOLOMBIA S.A., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-, respectivamente, sin haber cotizado al fondo de pensiones. Además de actualizar la historia laboral por ese período teniendo en cuenta las semanas que corresponden a este tiempo.

QUINTO: DECLARAR que el señor ARCIDIO CASTRILLON RUIZ, con la habilitación de los periodos comprendidos entre el 01 de julio de 1966, hasta el 01 de enero de 1967, y 24 de mayo de 1977, hasta el 30 de marzo de 1980, que debe ser contabilizado para la Pensión de Vejez, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y conservó dicho régimen aún con la expedición del Acto Legislativo 01 de

2005. En consecuencia, reúne los requisitos para adquirir la Pensión de Vejez de acuerdo a las normas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y por lo mismo, tiene derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, le reconozca la pensión de vejez, que se causó desde el mes de noviembre de 2011, fecha del cumplimiento de requisitos de edad y semanas contabilizadas, más las mesadas adicionales de julio y diciembre de cada año, por causarse antes del 31 de julio de 2011.

SEXTO: SE DECLARA que EL DISFRUTE y pago de la pensión de vejez será a partir del mes de marzo de 2011, mes siguiente a la desvinculación del Sistema General de Seguridad Social en

Pensiones con una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal, por cuanto al aplicar la tasa de remplazo del retorno del 78%, la pensión fue inferior a un salario mínimo, lo que contravendría los preceptos normativos señalados en el artículo 35 de la Ley 100 de 1993.

SEPTIMO: PROSPERA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por COLPENSIONES, sobre las mesadas causadas desde marzo de 2013, hasta 1 de marzo de 2015, por los motivos expresados en la parte considerativa de la sentencia.

OCTAVO: SE DECLARA que la mesada pensional para el año 2011, asciende a la suma de un salario mínimo mensual legal vigente, esto es, $535. 600.oo., de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

NOVENO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, al reconocimiento y pago del retroactivo pensional causado desde el 24 octubre de 2015 (fecha hasta la cual se interrumpió la prescripción) y hasta el mes de

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Radicación n.° 90919 agosto de 2020 (mes anterior a esta decisión), por valor de

CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA

MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO PESOS ($49.840.158, oo).

DÉCIMO: ABSOLVER a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios contenidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de conformidad a lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

DÉCIMO PRIMERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana e Pensiones –COLPENSIONES-, al reconocimiento y pago de la INDEXACION de las mesadas pensionales causadas a partir del 24 de octubre de 2015, y hasta el momento en que se verifique el pago de las mismas, atendiendo las consideraciones expuestas en la presente decisión.

A la fecha de la presente decisión, se ha causado por dicho concepto la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS ONCE MIL

CIENTO TRES PESOS ($3.711.103,oo).

DÉCIMO SEGUNDO: PROSPERA la excepción propuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, denominada COMPENSACION; en consecuencia SE AUTORIZA a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, a descontar del valor reconocido al señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ, por concepto de Indemnización Sustitutiva, en la suma

VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS TRES MIL CON TREINTA Y SEES CENTAVOS ($4.984.129) (sic), debidamente indexada desde su causación, y hasta el momento en que se verifique el pago de la misma, atendiendo las consideraciones expuestas en la presente decisión.

DÉCIMO TERCERO: CONDENAR EN COSTAS al BANCOLOMBIA S.A., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-, en un 100%, respectivamente en favor del señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ. SE CONDENA en costas a la

Administradora Colombiana De Pensiones –COLPENSIONES-, en

un 60%. SE FIJAN COMO AGENCIAS EN DERECHO, la suma TRES MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($3.511.212,oo), para cada una de las demandadas BANCOLOMBIA S.A., y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. –BBVA-; y a la suma de UN MILLON

SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS

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Radicación n.° 90919 DIECISIETE PESOS ($1.748.417,oo), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, y el Acuerdo PSAA 16-1054, del 05 de agosto de 2016, del Consejo Superior de la Judicatura.

DÉCIMO CUARTO: CONSÚLTESE con el H. Tribunal Superior de Antioquia, Sala Laboral, de conformidad con el Artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el Artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, por ser adversa a

COLPENSIONES.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por las demandadas Bancolombia S.A. y BBVA Colombia S.A., y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de Colpensiones, mediante fallo de 24 de noviembre de 2020

(expediente unificadoarchivo digital), resolvió: Se REVOCA PARCIALMENTE el numeral décimo tercero de la

Sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Apartadó, el siete (07) de septiembre de dos mil veinte (2020) dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ contra BANCOLOMBIA S.A., el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVAY LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES COLPENSIONES, en cuanto a las costas procesales en contra de Colpensiones, y en su lugar no se imponen en contra de esta entidad demandada. SE MODIFICA el numeral tercero de la sentencia en cuanto a que BANCOLOMBIA S.A., el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. -BBVA-, pague el título pensional dentro de dos (02) meses, a partir de que COLPENSIONES le entregue la liquidación de aquel, y en su lugar, se condena a las sociedades demandadas que una vez presentada la liquidación del título pensional por parte de COLPENSIONES lo cancele, so pena de las acciones de cobro que puede iniciar esta entidad en su contra. SE ADICIONA la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de que COLPENSIONES cuenta con un término de cuatro (04) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia,

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Radicación n.° 90919 para pagar la pensión de vejez al demandante. SE MODIFICA la condena impuesta a BANCOLOMBIA S.A y el BBVA, referente a que pague el título pensional dentro de los dos meses, a partir de que Colpensiones le entregue la liquidación de

aquel, y en su lugar, se condena a las demandadas que una vez presentada la liquidación del título pensional por parte de COLPENSIONES lo cancelen, so pena de las acciones de cobro que puede iniciar la entidad de seguridad social en su contra. En lo demás SE CONFIRMA la sentencia. Sin costas en esta instancia. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procedía o no el pago del cálculo actuarial representado en un título pensional, teniendo en cuenta que para la época de la vinculación laboral no existía obligación de afiliar al trabajador, ni de realizar provisiones o reservas pensionales; y, en caso de existir estas obligaciones, analizar si se condenaba por el tiempo que hacía falta para alcanzar la prestación y determinar el salario para la liquidación del título pensional; además, analizar el derecho pensional bajo el régimen del acuerdo 049 de 1990, al igual que la fecha del disfrute de la pensión, la prescripción y la indexación del valor a devolver por concepto de la indemnización sustitutiva. En esa dirección, estableció que no era materia de discusión la existencia de la relación laboral con la sociedad Bancolombia S.A., en los períodos comprendidos desde el 1 de julio de 1966 al 1 de marzo de 1970 y desde el 23 de octubre de 1970 al 16 de marzo de 1974; la no afiliación a la seguridad social en materia de pensiones desde el 1 de julio

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Radicación n.° 90919 de 1966 hasta el 31 de diciembre de 1966 y del 23 de octubre

de 1970 hasta el 16 de marzo de 1974. Adujo que se encontraba demostrada la relación laboral con el banco BBVA S.A. desde el 24 de mayo de 1977 hasta el 30 de marzo de 1980, sin afiliación al sistema general de pensiones durante dicho período. Manifestó que esta Sala de Casación ha destacado que «[…] en estos casos de falta de afiliación por no cobertura, el deber del empleador es el pago del cálculo actuarial representando por un título en el periodo de carencia”. Aseveró que las normas llamadas a definir la falta de afiliación «[…] son las que se encuentren vigentes al momento en que se causa el derecho, que en el caso del demandante, sería la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, como más adelante se expondrá. Por lo que no se trasgrede el principio de la irretroactividad de la ley». En el mismo sentido, agregó: Además, se debe tener en cuenta que el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, prevé que para efectos del cómputo de las semanas se tendrán en cuenta, entre otros, los literales c) y d) que se refieren al tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y al tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubiere afiliado al trabajador,

casos en los cuales los empleadores deberán trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente a satisfacción del fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado el trabajador, el que estará representado por un bono o título pensional.

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Radicación n.° 90919 Explicó que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez son válidos los tiempos laborados con los empleadores que no tenían la obligación de afilar a sus trabajadores, “bien sea porque no había cobertura o por otras razones”, por estar los empleadores obligados a “responder por los títulos correspondientes”, los cuales sirven para convertir períodos sin afiliación en semanas cotizadas, con el fin de adquirir “la pensión o indemnización sustitutiva”. Asentó que la obligación de los empleadores de efectuar el aprovisionamiento existía desde la creación del seguro social con la Ley 90 de 1946, hasta cuando dicho instituto asumiera el riesgo de vejez, lo cual era posible corregir con un título pensional por el período en el que estuvo vigente la relación laboral y tenía a su cargo la prestación, la que se subrogaba con el ISS; por esta razón, «[…] no puede quedar el trabajador desprotegido por el tiempo en que la obligación estuvo por cuenta de su empleador y de la única manera que puede entrar a contribuir este último, es con los denominados títulos pensionales»; además, agregó que si el empleador tenía a su cargo la prestación durante la relación laboral no era posible excluir esos períodos para acceder a la pensión que reconoce la entidad de seguridad social. Precisó que el salario base para liquidar el cálculo

actuarial a trasladar en cumplimiento de los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por los decretos 1887 de 1994, 1748 de 1995 y 3798 de 2003, era el devengado a la fecha de corte o en su defecto el salario

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Radicación n.° 90919 mínimo legal mensual vigente. Afirmó que al aparecer a folio 268 el último salario percibido por el demandante cuando trabajó en el BBVA, en el año de 1980, por la suma de $10.630,00, «[…] no se puede calcular el título pensional en un SMLMV, como lo dice la censura de dicha entidad, pues se probó una remuneración mayor para el año 1980». Aseguró, frente a la posibilidad de impartir condena únicamente por el tiempo que hacía falta para reunir los requisitos de la pensión de vejez, que el tema no era extraño para esa Sala, por haber abordado el estudio de un conflicto similar sobre la imposibilidad para el juzgador de limitar el valor del cálculo actuarial al número de semanas que hacían falta para alcanzar la pensión de vejez, por estar estos recursos destinados a un fondo común de naturaleza pública, citando al efecto su propia decisión, Sentencia del 8 de septiembre de 2017. Radicado Único 05 045 31 05 002 2016 01849 01. Destacó que el actor cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición, conforme al Acuerdo 049 de 1990, sin que lo afectara el Acto

Legislativo 05 de 2001 por haber causado el derecho en el año 2009; agregó, que la pensión debía ser reconocida en cuantía de un salario mínimo a partir del 31 de marzo de 2011, fecha en la cual se realizó la desafiliación al sistema de pensiones, tal cual fue ordenado por el a quo. Con relación a la prescripción, manifestó que, «[…] como la reclamación de la pensión de vejez se agotó el 24 de octubre

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Radicación n.° 90919 de 2018 (folio 25) y la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2018, el retroactivo pensional desde el 24 de octubre de 2015, con 14 mesadas pensionales por cada año y en un SMLMV, se encuentra correcto».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Banco Bilbao Vizcaya Argentina Colombia S.A.- BBVA Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «[…] en cuanto confirmó las condenas impuestas a mi representada, en especial la de solicitar y pagar ante Colpensiones un título pensional a favor del demandante ARCIDIO CASTRILLÓN RUIZ. En sede de instancia, solicito a la Honorable Sala revocar en su totalidad las condenas impuestas a mi representada por el Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó y en su lugar absolver a mi representada de todas las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula tres cargos por la causal

primera de casación, los cuales merecieron réplica y que se resuelven a continuación.

VI. CARGO PRIMERO

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Radicación n.° 90919 Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de «los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; aplicación indebida del artículo 20 y 33 de la ley 100 de 1993, aplicación indebida de los artículos 20 y 21 del Decreto 2665 de 1988, aplicación indebida de los artículos 13 y 83 de la constitución política». Expresa que en los períodos en los cuales el demandante prestó sus servicios a la demandada, entre el 24 de mayo de 1977 y el 30 de marzo de 1980, aún no se había realizado el llamamiento a inscripción de los trabajadores en los municipios de Turbo y Apartadó, pues ello sucedió en los años 1986 y 1992, respectivamente. Asevera que para la época en que la relación laboral terminó no se causaron prestaciones pensionales a cargo del empleador, conforme al régimen anterior a la asunción del riesgo por parte del sistema de seguridad social, es decir, en los términos de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la ley 71 de 1961. En ese sentido, que el ad quem se equivocó al señalar que la empresa tenía la obligación de asumir las prestaciones pensionales por el tiempo de duración de la relación laboral, así no tuviera el deber de afiliar al trabajador, pues las obligaciones de los regímenes pensionales a cargo del empleador en esa época «[…] se causaban al menos de

manera parcial, después de los 10 años de servicio a un mismo empleador, antes de ese periodo de tiempo de servicio no surgía en cabeza del empleador ninguna obligación en

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Radicación n.° 90919 materia de jubilación (riesgo de vejez)[…]». Sostiene que, en este caso, no resulta aplicable el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, porque el servicio no se prestó antes de 1946; además, porque los períodos que se ordenan convalidar con el título pensional no alcanzan a llagar a los 3 años, es decir, son inferiores a los 10 años que se requieren para causar la prestación a cargo del empleador y subrogarla conforme a los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1996. Cita en apoyo de su aserto el salvamento de voto a la sentencia CSJ SL3250-2021. Afirma que las interpretaciones legales no pueden llevar a conclusiones absurdas. Considera que si la obligación de pagar aportes surgió con la expedición Ley 90 de 1946 y, por ello, se permitiera efectuar el pago de los aportes de forma retroactiva desde que el ISS asumió el riesgo en las direcciones territoriales del país, entonces «[…] no habrían podido causarse obligaciones pensionales a cargo del empleador con posterioridad a 1946 como pensiones plenas o restringidas de jubilación, pues en enero de 1967, los empleadores hubiesen pagado retroactivamente aportes causados desde 1946 […]». Resalta que el Código Sustantivo de Trabajo es posterior a la Ley 90 de 1946, por tanto, «[…] si la obligación de pagar

aportes, así fuera de manera retroactiva una vez el ISS entrara en operación, carecería de todo sentido el numeral 2 del artículo 259 del C.S.T. pues todas las pensiones serían cubiertas mediante el pago de aportes ante el ISS que se

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Radicación n.° 90919 realizarían una vez entrara en operación el ISS». Aduce que nada adeuda por concepto de aportes en favor del demandante por los períodos anteriores a la fecha en que el ISS asumió el riesgo, conforme al Decreto 3041 de 1966 y la resolución 2362 del 20 de junio de 1986, por la cual se llamó a inscripción en el municipio de Turbo, y la resolución 1435 de 1992, por la cual se inició la cobertura en el municipio de Apartadó. Asegura que también se puede llegar a las mismas conclusiones antes señaladas si se analiza el contenido del artículo 72 de la misma normativa de 1946. El respecto explica: a) En primer lugar, se reitera que el Código Sustantivo del Trabajo es posterior a la expedición de la ley 90 de 1946, lo mismo que la ley 171 de 1961; por tanto, las disposiciones contempladas en dichas normas no pueden entenderse comprendidas en la expresión “Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos (…) a que se refiere el precitado artículo 72 de la ley 90 de 1946. b) Nuevamente, los servicios prestados por demandante a mi representada se ejecutaron entre mayo de 1977 y marzo de 1980;

por tanto, no pueden considerarse las prestaciones de dicho contrato como causadas por disposiciones anteriores a la ley 90 de 1946. c) Se reitera, bajo las normas que regulaban las pensiones directamente a cargo de los empleadores, ninguna de aquellas se causaba con tiempos de servicio inferiores a tres años (ese es el tiempo de servicio del demandante a mi representada) si ninguna obligación pensional se causó en cabeza del empleador por sustracción de materia debe llegarse a la conclusión lógica de que no había por dicho periodo ninguna obligación a ser asumida por el ISS o subrogada en cabeza de aquel. d) Por otro lado, el Decreto 2665 de 1988 en su artículo 20, literal c) contemplaba la cancelación de la afiliación al sistema de

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Radicación n.° 90919 trabajadores que según la norma tuvieran afiliación indebida por no hacer parte de los grupos de población llamados al sistema de seguridad social (caso dentro del cual se encuentra el demandante de conformidad con los periodos en los que prestó servicios a mi representada en los municipios de Turbo y Apartadó); de hecho, el artículo 21 del mismo decreto contempla multas por la realización de tal “afiliación indebida”. En ese orden de ideas, como puede considerarse que surge algún tipo de obligación económica derivada de no incurrir en una conducta no solo prohibida por la ley, sino objeto de sanción por parte de las autoridades. En ese orden de ideas, la posición propuesta por el Tribunal de Antioquia deja de lado lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política en lo relativo a la confianza legítima de los particulares respecto de la aplicación del orden legal

vigente; pues pretende derivar consecuencias económicas desfavorables a quien respetó las normas vigentes en su momento sobre afiliación al sistema de seguridad social al no afiliar al sistema de seguridad social a trabajadores de una empresa no convocada a la afiliación al mismo y ahora, después de la desvinculación del funcionario, se pretende generar obligaciones económicas frente a un sistema del que expresamente mi representada se encontraba excluida y frente al cual no hubo omisión alguna. No se puede simultáneamente estar excluido del sistema pero ser deudor de obligaciones frente al mismo; tal posibilidad resulta inequitativa desde lo jurídico y lo económico, siendo obligación del juez laboral de acuerdo con el artículo 48 del CPT garantizar el equilibrio de las partes y el respeto de los derechos fundamentales, estando dentro de los derechos fundamentales el derecho al debido proceso y que las decisiones en los procesos tramitados en su contra se resuelvan teniendo en cuenta las obligaciones legales que regían para mi representada en su momento. Siendo por lo demás desequilibrado que se impongan a mi representada tales obligaciones para periodos en que aquellas no se encontraban a su cargo.

VII. RÉPLICA Colpensiones afirma, al replicar los dos cargos de manera conjunta, que no tiene competencia para determinar si existió o no la relac