CSJ - SL4328-2021

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL4328-2021 Radicación n.° 75825 Acta 30 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que LUZ HELENA SÁNCHEZ ROSSO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 2 de agosto de 2016, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra AEROVÍAS DEL

CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA S.A.

I. ANTECEDENTES La actora pretendió condena: (i) al pago de las semanas que la empresa demandada dejó de cotizar a la seguridad social durante la vigencia de la relación laboral, con destino al fondo de pensiones voluntarias administrado por Porvenir S.A.; (ii) intereses como lucro cesante, desde que se generó la obligación y hasta que se efectúe el pago; (iii) a la suma de

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Radicación n.° 75825 $500.000.000 o la que se establezca en el proceso por concepto de daño emergente, correspondiente a la pérdida del régimen de transición, la posibilidad de acceder a la pensión de vejez y la vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, y (iv) las costas del proceso. En respaldo de sus aspiraciones, señaló que laboró para la empresa demandada en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1.º de julio de 1980 y el 1.º de marzo de 1992, y que el último salario que devengó fue de

$364.000, . 82 Expuso que durante la ejecución de la relación subordinada su empleador no la afilió el régimen de pensiones ni cotizó por ella; por tanto, no tuvo cobertura de la seguridad social. Agregó que el 10 de mayo de 2012 formuló petición a la compañía para obtener certificación laboral y esta mediante misiva de 6 de junio de ese año le indicó que detectó algunas inconsistencias en las semanas de cotización al ISS, que era necesario corregir, lo cual no es cierto porque nunca hubo afiliación. Afirmó que intuyó que la empresa quería subsanar la anterior omisión ante el ISS, por lo que el 22 de junio de 2012 le dirigió una comunicación en la que expresó su interés en no pertenecer en este momento al régimen de prima media, pues obtendría «una pírrica indemnización sustitutiva de la pensión»; y que en la carta en comento puso de presente que «en ningún momento les he autorizado me afilien al ISS, por lo que si ustedes me afiliaron o me piensan afiliar, es o fue sin

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Radicación n.° 75825 mi consentimiento» y que por su edad quedó excluida de los regímenes de la seguridad social. Manifestó que por la desidia de la empresa, la opción que le queda es «con el pago de su tiempo laborado y no cotizado» afiliarse a un fondo de pensiones voluntarias para obtener una renta mensual o una pequeña pensión, esto como mecanismo para garantizar la condición más beneficiosa al trabajador -artículo 53 Constitución Política- (f.º 3 a 13). Al contestar la demanda, la convocada a juicio se opuso

a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, admitió la existencia de la relación laboral y el salario y precisó que la misma se desarrolló así: (i) auxiliar de vuelo–aprendiz, entre el 12 de mayo de 1980 y el 27 de junio del mismo año, y (ii) auxiliar de vuelo entre el 1.º de julio de 1980 y el 1.º de marzo de 1992. Agregó que durante la vigencia del primer contrato afilió a la trabajadora al ISS y efectuó las cotizaciones, pero que en relación con el segundo hubo dudas respecto a la afiliación de los auxiliares del vuelo al ISS porque según conceptos iniciales de esa administradora de pensiones eran actividades asimiladas a las de los pilotos y por tanto no fueron llamados a afiliación obligatoria. Indicó que con ocasión de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los que expresó el criterio contrario y debido a la expedición del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, pretendió convalidar la situación de la actora y

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Radicación n.° 75825 trasladar al ISS la reserva correspondiente, pero ella se negó rotundamente y no suministró la documentación requerida como el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía, razón por la cual no se adelantó el trámite respectivo. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y prescripción. (f.° 60 a 66).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo de 2 de mayo de 2016, el Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.º 141 a 143, y CD 2): PRIMERO: CONDENAR al demandado AEROVÍAS DEL CONTIENTE AMERICANO S.A.–AVIANCA S.A. a pagar la totalidad de los aportes en pensiones por todo el tiempo servido por la trabajadora demandante LUZ HELENA SÁNCHEZ, esto es, del 1.º de julio de 1980 al 1.º de marzo de 1992, previo cálculo actuarial que realice a COLPENSIONES, acorde a lo precedentemente expuesto.

SEGUNDO: ABSOLVER a la sociedad demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra por las demandantes, de conformidad a las motivaciones precedentemente expuestas.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción denominada INEXISTENCA DE LA OBLIGACIÓN Y COBRO DE LO NO DEBIDO, en atención a lo expuesto precedentemente; relevándose el Despacho del estudio de las demás excepciones dado el resultado de la litis.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, señálense como agencias en derecho la suma de $1.5000.000.

QUINTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, mediante fallo de 2 de agosto de 2016 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dispuso (f.º 151 y CD 3): PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada por las razones

expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Sin COSTAS en esta instancia, las de primera se confirman.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem señaló que el problema jurídico a resolver consistía en determinar (i) la obligación de afiliación de la demandada, y (ii) si procedía condena por daño emergente y lucro cesante. En esa dirección, expuso que desde la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la existencia del Instituto de Seguros Sociales y que los trabajadores particulares estuvieran amparados de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, se previó la afiliación a esa administradora de pensiones por parte de los empleadores de quienes tuvieran vínculo laboral subordinado, en la medida que dicha entidad asumiera el riesgo; y que ello ocurrió de manera gradual desde el 1.º de enero de 1967. Precisó que el incumplimiento del deber de afiliación y de sufragar las correspondientes cotizaciones cuando se trunca el derecho pensional de sus trabajadores genera para el empleador la responsabilidad en el pago de las

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Radicación n.° 75825 prestaciones en los términos que las otorga el sistema; o el traslado del cálculo actuarial pertinente representado en un título o bono pensional, incluso en los eventos en que la omisión se configuró con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. En apoyo, aludió a las sentencias CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32719, CSJ SL, 11 mar. 2015, rad. 37022 y

CSJ SL, 20 oct. 2015, rad. 54226. Señaló que no son de recibo los argumentos de la empresa para justificar la omisión en el deber de afiliación y el pago de los aportes, pues conforme al Decreto 1282 de 1994 los aviadores civiles son aquellos que tienen licencia expedida por la aeronáutica civil para desempeñar funciones de piloto o de copiloto, que no es el caso de la actora. Así, indicó que Avianca S.A. tiene la obligación de cancelar los aportes al sistema pensional representados en un cálculo actuarial como lo determinó el a quo, «sin que sea dable considerar como eximente de responsabilidad que se aduzca buena fe». Explicó que la suma que corresponda se debe trasladar a Colpensiones, pues según la historia de cotizaciones (f.º 98) la accionante está afiliada a esa administradora de pensiones y registra varias contribuciones con esa entidad; asimismo, que conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 1.º feb. 2011, cuyo radicado no precisó, que la falta de cotizaciones no supone la desafiliación. Agregó que de conformidad con la documental de folio 92, Porvenir S.A. certificó que la demandante no registra

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Radicación n.° 75825 solicitud de afiliación o vinculación o aportes en esa administradora de pensiones. Y que no era procedente consignar esos recursos en el fondo de pensiones voluntarias como lo requirió aquella en la demanda, toda vez que de conformidad con lo previsto en el Decreto 2513 de 1987, que

se incorporó al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (artículo 168 y siguientes) y el Decreto 663 de 1993, dichos fondos son patrimonios autónomos que tienen por objeto cumplir planes de pensiones que nacen de un acuerdo de voluntades y que son independientes del régimen de seguridad social, como lo establece de manera expresa el artículo 4.º del Decreto 2513 de 1987, así como el numeral 3.º del Estatuto antes aludido. Afirmó que al convalidarse los tiempos que prestó servicios a Avianca S.A. el derecho pensional podía analizarse a luz del Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, asentó que la accionante no causó el derecho a la pensión de vejez de conformidad con esa normativa antes del 31 de julio de 2010, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005, pues cumplió 55 años de edad el 10 de febrero de 2012, y el régimen de transición en su caso no se extendió hasta el año 2014, toda vez que no acumuló más de 750 semanas de aportes a la entrada en vigencia de la reforma constitucional. En ese orden, expuso que aquella perdió el régimen de transición por razones normativas y no por la conducta omisiva de la empleadora. En cuanto a la pretensión de pago de perjuicios por daño emergente y lucro cesante, refirió la sentencia CSJ SL,

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Radicación n.° 75825 4 jul. 2006, cuyo radicado no precisó, y adujo que a la parte actora le correspondía probar los daños y que la sola

existencia en el proceso de un dictamen pericial no da lugar a condenar por esa razón, sino se cumplen los demás requisitos legales. Y respecto al lucro cesante, indicó que no era procedente el interés reclamado, pues el pago de aportes a través del cálculo actuarial contiene la corrección monetaria, y los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 aplican en el caso de omisión en el pago de las mesadas pensionales, que no es el caso que se discute en este proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de

Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada, «que confirmó la sentencia de primera instancia que respecto del pago del cálculo actuarial a COLPENSIONES a partir del 1.º de julio de 1980 al 1.º de marzo de 1992, previo cálculo actuarial que al efecto realice la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de conformidad con lo expuesto a lo largo de esta sentencia para que modifique en favor de la demandante y en su lugar se ordene el pago del mencionado cálculo actuarial al Fondo de

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Radicación n.° 75825 Pensiones voluntarias Porvenir como fue solicitado en la demanda, en consideración al hecho de estar excluida la demandante de la seguridad social en pensiones, para el momento en que se llegue a efectuar dicho pago. Subsidiariamente, requirió condenar a Avianca S.A. a

pagar a la demandante, a título de daño emergente, la suma de $537.602.765, establecida en la experticia, correspondiente a «la pérdida del régimen de transición, la posibilidad de obtener una pensión de vejez, y la pérdida de vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad, en la forma establecida en la experticia ordenada, practicada que no fue objetada por las partes» y que se provea en costas como es debido. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará en forma conjunta porque persiguen la misma finalidad, acusan normas similares y contienen argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la «violación directa» de los artículos 11, 13, 61, 115, 116 y 271 de la Ley 100 de 1993,11 del Decreto 692 de 1994, 118 del Decreto 3798 de 2003, «17 del Decreto 3798 de 2003, modificado por el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del

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Radicación n.° 75825 Decreto 1474 de 1997» (sic); 1634 del Código Civil; 48, 53 y 230 de la Constitución Política. Para fundamentar su acusación, la censura señala que comparte la decisión del Tribunal en cuanto reconoció el pago al cálculo actuarial como derecho irrenunciable e

imprescriptible. No obstante, afirma que el ad quem incurrió en la interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en los términos de la sentencia C-177-1998, en la que se indicó que la suma del cálculo actuarial se recibirá «salvo justa causa, por la entidad administradora a la cual se afilie» el trabajador, con el fin de evitar desequilibrios financieros en el sistema por las cotizaciones que no recibió, pero en los casos en que estaba obligada a pagar la pensión. Explica que el juez plural omitió analizar su situación, pues está «excluida de la seguridad social en pensiones», y ordenó sin consultarle a ella, que el valor del cálculo actuarial se enviara a Colpensiones, entidad que se creó por el Decreto 2013 de 2012 y es diferente del extinto Instituto de Seguros Sociales, toda vez que este último tuvo su origen en el artículo 8.º de la Ley 90 de 1946 y a él aportó en el contrato inicial con la demandada, pero se le extinguió la personería jurídica el 31 de marzo de 2015. Manifiesta que el error «claro y evidente» del Colegiado de instancia consistió en considerar a Colpensiones como si se tratara del extinto ISS, cuando son entidades diferentes, y estimar que aquella continuó con las funciones de administradora del régimen de prima media con prestación

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Radicación n.° 75825 definida, «sin considerar que por haberse liquidado el ISS, debe existir una nueva afiliación a la seguridad social, por ser las dos (2) entidades mencionadas diferentes». Refiere que su vinculación con el ISS estuvo inactiva

desde el 1.º de agosto de 1980, cuando se retiró de esa administradora de pensiones y no efectuó aportes posteriores, es decir, desde hace aproximadamente 37 años; por tanto, perdió sus efectos y se refiere al artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Agrega que el sistema de seguridad social consagra libertad para seleccionar el régimen pensional y la administradora de pensiones, y que en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en caso que la entidad de seguridad social se liquide, no es aplicable la prohibición de traslado en el término de 3 años a que se refiere el artículo 15 ibidem, sino que esa opción se puede ejercer en cualquier momento. Así, expone que a Avianca S.A. no le era dable tratar de consignar el cálculo actuarial en Colpensiones, porque esto coarta la libertad de la accionante de seleccionar la administradora de pensiones, lo que a su vez trasgrede el artículo 13 de la Constitución. Aduce que en los términos del artículo 2.º del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (sic) y la prohibición establecida en el artículo 61 literal b) ibidem, ella está excluida de la seguridad social

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Radicación n.° 75825 en pensiones y debe cotizar 500 semanas adicionales posteriores a dicha afiliación y no tiene los recursos para pagar 10 años más de cotizaciones. Afirma que el Tribunal se equivocó al ordenar el pago del cálculo actuarial y enviar los recursos a Colpensiones,

pues no se afilió a esa entidad y, además, lo estima perjudicial para sus intereses, por ende ese pago no es válido. Explica que los recursos del cálculo actuarial se deben consignar en un fondo de pensiones voluntarias y es lo que debe ordenar la Corte en aplicación del artículo 230 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1634 del Código Civil y aplicar la equidad como criterio auxiliar de la actividad judicial, pues en razón a que la accionante no tiene el número de semanas para la pensión de vejez, queda sujeta a una simple indemnización sustitutiva. Por último, indica que la sentencia del Colegiado de instancia es ineficaz y genera una posible nulidad porque contiene una disposición imposible de cumplir y vulnera una prohibición legal al ordenar el pago del cálculo actuarial a un fondo de pensiones obligatorias con desconocimiento de la inscripción y de derecho de selección de la demandante, quien es excluida de la seguridad social en pensiones en ambos regímenes, toda vez que llegó a la edad de pensión y no cotizó al sistema.

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VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y directamente en concepto de violación directa de los artículos 11, 13, 61, 115, 116 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 118 del Decreto 3798 de 2003, «17 del

Decreto 3798 de 2003, modificado por el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997» (sic); 1634 del Código Civil; 6.º del Decreto 1824 de 1965, que aprobó el Acuerdo 189 de esa anualidad, en concordancia con los artículos 14 y 67, 70 y 71 del Decreto 2665 de 1988, 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Política. Denuncia como errores manifiestos de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el ad quem consideró equivocadamente el denominado “soporte de semanas cotizadas en pensiones válido para prestaciones económicas” expedido por Colpensiones (fl. 98 expediente) que da cuenta de las semanas cotizadas por la demandante, durante los periodos 80-08-1977 y el 31-07-1978 y el periodo 12-05-80 y 01-08-1980 en diferentes empresas, no fueron cotizados a Colpensiones sino al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen anterior.

2. No dar por demostrado que el extinto Instituto de Seguros Sociales creado por el artículo 8.º de la Ley 90 de 1946 es una entidad diferente a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones entidad creada por el Decreto 2013 de

2012.

3. No dar por demostrado estándolo, que la trabajadora conserva el derecho al traslado cuando la entidad a la que venía cotizando se liquida como ocurrió con el Instituto de Seguros Sociales y en consecuencia puede ejercer en cualquier tiempo el derecho al traslado, como lo dispone el artículo 11 del Decreto

692 de 1994, en su parte final.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la trabajadora al ejercer el derecho al traslado a cualquier fondo de pensiones obligatorio ya se encuentra excluida a la seguridad social (sic)

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Radicación n.° 75825 como lo disponen los artículos 2.º del Decreto 0758 de 1990 en concordancia con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la prohibición del artículo 61 literal b), por haber llegado a la edad de pensión.

5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada Avianca S.A. se encuentra en mora de pago del cálculo actuarial en favor de la demandante desde diciembre de 1998 como lo indica el artículo 17 del Decreto Reglamentario 1748 de 1995.

6. No dar por demostrado, estándolo, que la experticia decretada y realizada dentro del proceso, no fue objeto de aclaraciones u objeciones que pudieron presentar las demandadas al momento de correrse traslado del dictamen pericial, como lo indica el auto de primera instancia de fecha 11 de diciembre de 2015, mediante el cual se le impartió aprobación a la experticia por parte del Juzgado.

7. No dar por demostrado, estándolo, que el acreedor para solicitar perjuicios, cuando se trata de intereses, en caso de mora por parte del deudor, no tiene la necesidad de justificar perjuicios (art. 1617 del C.C.).

8. No dar por demostrado estándolo, que la demandante tenía derecho al pago de los intereses de mora en el pago de la obligación reclamada, toda vez que hasta la fecha no ha

cancelado su obligación, es decir, continúa en mora en el pago de la obligación. Refiere como pruebas mal apreciadas por el Tribunal:

1. La documental de folio 98 del expediente que corresponde al soporte de semanas cotizadas en pensiones válido para prestaciones económicas expedido por Colpensiones, que da cuenta que las semanas cotizadas por la demandante durante los periodos 80-08-1977 y el 31-07-1978 y el periodo 12-05-80 y 01-08-1980 en diferentes empresas, no fueron cotizados a Colpensiones sino al Instituto de Seguros Sociales, en el régimen anterior.

2. La documental de folios 131 a 134 correspondiente a la experticia que elaboró la auxiliar de la justicia, respecto de los perjuicios

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Radicación n.° 75825 causados a la demandante por Avianca S.A., al no cancelar la seguridad social en pensiones durante el tiempo de la relación laboral y que fijó en la suma de $537.602.765.

Y como dejadas de apreciar:

3. El auto de 23 de septiembre de 2015, mediante el cual el a quo corrió traslado a las partes del dictamen pericial referido.

4. El auto de 11 de diciembre de 2015, mediante el cual se aprobó el dictamen (f.º 131 a 134) y que acredita que las partes no lo objetaron y que quedó en firme.

En el desarrollo del cargo, la censura afirma que el documento obrante a folio 98 acredita que las cotizaciones que se registraron en la historia de cotizaciones se efectuaron al ISS,

que es una entidad distinta de Colpensiones; asimismo, que es un hecho notorio que al ISS se le extinguió la personería jurídica el 31 de marzo de 2015, por lo que en los términos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, podía acudir a la opción de traslado en cualquier tiempo. Así, expone que el Tribunal se equivocó al analizar la prueba del folio 98 y considerar que Colpensiones reemplazó al ISS y no exigir una nueva afiliación a la seguridad social toda vez que esta

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Radicación n.° 75825 última entidad se extinguió. Reitera los argumentos expresados en el cargo primero respecto a que Avianca S.A. no podía imponer el pago del cálculo actuarial a Colpensiones, porque esto coarta la libertad de la actora de selección del régimen de pensiones y de la administradora. Asevera que Avianca S.A. está en mora de cancelar el cálculo actuarial, pues el plazo máximo para hacerlo era antes del 31 de diciembre de 1988, en los términos del artículo 17 del Decreto Reglamentario «1748 de 1995» y no es excusa para liberarse de la obligación el afirmar que la requirió, toda vez que lo hizo para trasladar los recursos a Colpensiones, lo que trasgrede el derecho a la libertad. Reitera que está excluida del sistema de pensiones y esgrime las mismas razones que expuso en la acusación anterior. Por último, en cuanto a los perjuicios por mora en el pago del cálculo, manifiesta que el acreedor no tiene la necesidad de

acreditarlos cuando se trata de intereses moratorios y para ello alude al artículo 1617 del Código Civil.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS La opositora señaló que los cargos no tienen vocación de prosperar, pues incumplen los requisitos de técnica del recurso extraordinario establecidos en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; de una

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Radicación n.° 75825 parte, porque no se indicó cuál era el alcance de la impugnación respecto a la sentencia que profirió el a quo, y de otra, porque la actora mezcló indebidamente las vías de ataque. Agrega que las modalidades de infracción no constituyen «conceptos de violación de la ley sustantiva, autorizados en la casación laboral para ser aducidos por la causal primera», situaciones que harían imposible para esta Sala efectuar el estudio del recurso interpuesto.

IX. CONSIDERACIONES Al margen de las imprecisiones de técnica de la demanda en el segundo cargo, en tanto este se dirige simultáneamente por la vía directa y la indirecta, de su análisis la Corte extrae que en realidad los cuestionamientos son de índole jurídica, orientados a cuestionar que el valor del cálculo actuarial se traslade a Colpensiones y no a un fondo voluntario de pensiones, como lo reclama la censura, y a requerir perjuicios por privarla de la libertad de elección de la administradora del régimen pensional y por la pérdida del régimen de transición, y ese será el alcance que la Sala le dará a la acusación. Asimismo, se entiende que la

impugnante pretende de la Corte en instancia que modifique el fallo de primer grado y se «ordene el pago del mencionado cálculo actuarial al Fondo de Pensiones voluntarias Porvenir». Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) la accionante prestó servicios a Avianca S.A. el 12 de mayo y el

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Radicación n.° 75825 27 de junio de 1980, como auxiliar de vuelo–aprendiz y del 1.º de julio de 1980 al 1.º de marzo de 1992, en el cargo de auxiliar de vuelo; (ii) si bien en la primera relación laboral la empresa la afilió al ISS y cotizó por ella, no ocurrió lo mismo en la siguiente, pues omitió ese deber, y (iii) la actora se afilió al ISS el 8 de agosto de 1977 y no registra afiliación al RAIS. Así, el problema jurídico que debe abordar la Corte consiste en determinar si el Tribunal incurrió en un desatino (i) al disponer que el pago del cálculo actuarial que debe efectuar Avianca S.A. se traslade a Colpensiones y no a un fondo voluntario de pensiones, y (ii) al negar la indemnización de perjuicios, pues la no afiliación por parte de la empresa privó a la actora de la libertad de elegir el régimen pensional y la administradora respectiva y, además, le generó la pérdida del régimen de transición. Pues bien, la Sala de entrada advierte que el ad quem no incurrió en los desatinos que se le endilga, por las razones que se explican a continuación: Nótese que es un hecho indiscutido en el proceso que

Avianca S.A. omitió el deber de afiliar a la actora y de cotizar a pensiones durante la vigencia del segundo vínculo laboral que unió a las partes, y que tuvo vigencia entre el 1.º de julio de 1980 y el 1.º de marzo de 1992, pese a que tenía el deber de hacerlo en razón del cargo de auxiliar de vuelo que ella desempeñó, pues este no quedó comprendido entre las actividades respecto de las cuales el Instituto de Seguros

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Radicación n.° 75825 Sociales no asumió el riesgo pensional. La norma vigente al 1.º de julio de 1980, cuando inició la segunda relación laboral de la actora con Avianca en el tema relativo a la afiliación obligatoria al ISS, era el Decreto 1650 de 1977 que el artículo 6.º respecto de los afiliados forzosos prescribía: ARTÍCULO 6°. DE LOS AFILIADOS FORZOSOS. Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de los seguros sociales obligatorios. Por su parte, el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en lo atinente a los afiliados forzosos reglaba: Artículo 28. AFILIADOS AL RÉGIMEN DE LOS SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS. La afiliación al régimen de los Seguros

Sociales es forzosa o facultativa.

1. Son afiliados forzosos a) Los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; (resalta la Sala).

Referente al tema, la Sala en sentencia CSJ SL24752018, en un proceso contra la misma accionada indicó: De igual forma, el sentenciador incurrió en un error jurídico, por cuanto omitió que los auxiliares de vuelo, que era en esencia el cargo desempeñado por la demandante en la empresa accionada desde inicios de su relación laboral, no estaba excluido de manera expresa del nuevo régimen del seguro social obligatorio, previsto en el Acuerdo 224 de 1966 y, por ende, al desempeñar sus funciones en tal calidad, la actora debía ser considerada como una afiliada obligatoria del mismo, en los términos establecidos en el

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Radicación n.° 75825 artículo 1, 3 y 11 del referido acuerdo a fin de que la empleadora subrogara el riesgo de vejez en el ISS. En esa perspectiva, la Sala ha precisado que para convalidar ese incumplimiento en el deber de afiliación, lo que procede es el pago del cálculo actuarial por parte del empleador omiso en los términos del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003. Al respecto, en la sentencia SL2475-2018 la Corporación señaló: (…) la jurisprudencia actual de esta Corporación viene sosteniendo que este tipo de eventualidades deben ser asumidas

por el sistema de seguridad social, en virtud de las normas vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos, que han dispuesto tener como válidos los tiempos servidos a empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador o los tiempos servidos a un empleador que, antes de la Ley 100 de 1993, tenía a su cargo la pensión, a condición de que el patrono traslade con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador, a satisfacción de la entidad administradora, representado por un bono o título pensional. En la providencia SL2731-2015, la Corte asentó: Frente a tales reflexiones, esta Sala de la Corte se ha orientado a determinar que las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisi