CSJ - SL4330-2020

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4330-2020 Radicación n.° 83692 Acta 39 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso el FONDO NACIONAL DEL AHORRO CARLOS LLERAS RESTREPO contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió el 30 de octubre de 2018, en el proceso que JUAN PABLO RESTREPO GARAY adelanta contra TEMPORALES UNO A

BOGOTÁ S.A., OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. y la recurrente.

I. ANTECEDENTES El accionante pretendió que se declare la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con el Fondo Nacional del Ahorro –FNAy que se le confiera estabilidad laboral reforzada, dada su pérdida de capacidad laboral. En consecuencia, solicitó se ordene su reintegro al cargo de

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 83692 técnico administrativo 2 o a uno de superior categoría, y se condene al fondo accionado a pagarle los salarios y demás prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir entre la fecha del despido y su reintegro. Al mismo tiempo, reclamó el reajuste de su salario con el que corresponde al cargo de técnico administrativo 2, se reliquiden sus prestaciones legales y los aportes al sistema general de seguridad social, se cancele retroactivamente las

primas de vacaciones y navidad, la bonificación por recreación, el estímulo a la recreación, los auxilios de alimentación, bono navideño, bonificación por firma de la convención y, en general, todas las primas, auxilios, bonificaciones y demás acreencias convencionales, desde el 16 de marzo de 2009 hasta la fecha de la sentencia, de manera indexada y con base en el salario que corresponde al cargo de técnico administrativo 2. Subsidiariamente, pretendió se condene al FNA a pagarle la indemnización por despido injusto consagrada en la convención colectiva de trabajo y la sanción moratoria y, en caso de no ser procedente la primera, solicitó se le pague la prevista en el Código Sustantivo del Trabajo. Refirió que prestó servicios al Fondo Nacional del Ahorro desde marzo de 2009 en el punto de atención de la oficina de Medellín donde debía brindar asesoría comercial, atención e información al público, tramitar vinculaciones por ahorro voluntario, aporte de cesantías, crédito para vivienda y educación y atender todos los requerimientos

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 83692 relacionados con el portafolio de servicios de la entidad, actividades que, según el manual de funciones, son responsabilidad del técnico administrativo 2 y que están relacionadas directamente con el objeto social de la empresa. Mencionó que trabajó para el ente público durante más de 6 años a través de las empresas de servicios temporales demandadas, con quienes suscribió varios contratos por duración de obra, entre los cuales apenas si trascurrían algunos días de interrupción: Contratante Desde Hasta

Temporales Uno A 16/marzo/2009 23/marzo/2010 Temporales Uno A 26/marzo/2010 25/marzo/2011 Temporales Uno A 5/abril/2011 13/marzo/2012 Temporales Uno A 14/marzo/2012 23/noviembre/2012 Temporales Uno A 5/diciembre/2012 30/enero/2013 Temporales Uno A 1/febrero/2013 27/enero/2014 Temporales Uno A 28/enero/2014 30/noviembre/2014 Optimizar Servicios 1/diciembre/2014 14/abril/2015 Temporales Afirmó que, a través de este esquema de contratación, el fondo le impidió beneficiarse de la convención colectiva suscrita con su sindicato mayoritario, le canceló un salario menor al de los técnicos administrativos 2 quienes para el 2015 devengaban $2’052.623, mientras que él ganaba $1’750.000 y le pagó deficitariamente sus prestaciones sociales. Informó que goza de estabilidad laboral reforzada debido a que presenta una pérdida de capacidad ocupacional superior al 50%, estructurada el 16 de

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 83692 septiembre de 2005 y, no obstante ello, el 14 de abril de 2015, Optimizar Servicios Temporales S.A. decidió despedirlo sin previa autorización del Ministerio del Trabajo. Agregó que interpuso acción de tutela, mediante la cual obtuvo el amparo transitorio de sus derechos fundamentales, se dispuso su reintegro, el pago de

acreencias laborales y se le reconoció la indemnización del artículo 361 de 1997, todo ello condicionado a que en los 4 meses siguientes iniciara la respectiva demanda ordinaria. Por último, mencionó que en julio de 2015 elevó reclamación administrativa ante la entidad, la cual se pronunció negativamente en agosto de ese año. Al contestar la demanda, el Fondo Nacional del Ahorro se opuso a todas las pretensiones e indicó que no fue el empleador del actor, pues este se desempeñó como trabajador en misión de las empresas contratistas Temporales Uno-A Bogotá S.A. y Optimizar Servicios Temporales S.A. Sobre los hechos dijo que no son ciertos, no le constan y que algunos son apreciaciones del demandante. A la par, propuso las excepciones previas de inexistencia del demandado e ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales y, de fondo, las de prescripción, cobro de lo no debido, no configuración del contrato realidad y ausencia de nexo causal entre los hechos alegados por el demandante y la calidad de usuario del FNA, respecto de las empresas de servicios temporales.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 83692 Temporales Uno-A Bogotá S.A. se opuso al reajuste de salarios y acreencias laborales de orden legal y convencional. Sobre las demás, afirmó atenerse a lo que resulte probado. De los hechos, únicamente aceptó la vigencia de los contratos que el actor tuvo con dicha compañía y presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, pago, compensación,

buena fe, prescripción de los derechos reclamados, solución de continuidad entre los contratos de trabajo, inexistencia de solidaridad y la genérica. Optimizar Servicios Temporales S.A. también se opuso a lo pretendido y precisó que con el demandante solo tuvo un contrato de trabajo por duración de la obra que finalizó el 14 de abril de 2015, debido a la terminación de la labor desempeñada y que, posteriormente procedió a reintegrarlo y a pagarle salarios, prestaciones y la indemnización de la Ley 361 de 1997, porque así se lo ordenó un juez de tutela. Frente a los hechos, aseguró que no son ciertos o no le constan y, en su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de la causa para pedir, carencia de norma jurídica, buena fe, compensación y la genérica. En audiencia de 3 de octubre de 2016, el a quo denegó las excepciones previas propuestas.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 83692

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 19 de octubre de 2017, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín decidió: PRIMERO: Se declara que el Fondo Nacional del Ahorro (…) y Juan Pablo Restrepo Garay (…) estuvieron vinculados por medio de un contrato de trabajo de plazo indefinido que tuvo vigencia entre el 16 de marzo de 2009 y el 14 de abril de 2015, según lo expresado en las consideraciones de la presente sentencia.

Y como las sociedades TEMPORALES UNO-A BOGOTÁ S.A. (…)

y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. (…) actuaron como simples intermediarias, serán solidariamente responsables del pago de las condenas que se impongan en este juicio.

SEGUNDO: Se condena al FONDO NACIONAL DEL AHORRO a reconocer y pagar al señor JUAN PABLO RESTREPO GARAY, las sumas de dinero que a continuación se relacionan. Valores que deberán ser indexados a la fecha de pago efectivo de la obligación. a) Por reajustes de salario $3696.444 b) Por reajuste de cesantías $348.777 c) Por reajuste de intereses sobre las cesantías $41.853 d) Por reajuste de la prima de servicios $174.389 e) Por reajuste de vacaciones $174.389 f) Por prima extraordinaria $2044.247 g) Por prima de vacaciones $2445.851 h) Por estímulo y recreación $1’630.568 i) Por prima de navidad $4’556.174 j) Por bonificación de servicios prestados $1’569.112 k) Por bonificación especial de recreación $448.318 l) Por bono navideño $1’772.200 m) Por indemnización por despido injusto $8’552.315

TERCERO: Se condena al FONDO NACIONAL DEL AHORRO a reconocer y pagar a la administradora de fondos de pensiones y cesantías Protección S.A. el reajuste de las cotizaciones obligatorias correspondientes al señor JUAN PABLO RESTREPO GARAY, teniendo en cuenta el salario que debió recibir para los años 2012, 2013 y 2014, tal como se indicó en la parte motiva

de esta providencia.

CUARTO: Se absuelve al FONDO NACIONAL DEL AHORRO y a las sociedades TEMPORALES UNO – A BOGOTÁ S.A. y

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 83692 OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. de las demás pretensiones formuladas en la demanda.

QUINTO: SE AUTORIZA deducir del valor de las condenas la suma $13’260.367, reconocida al señor JUAN PABLO RESTREPO GARAY por concepto de salarios y prestaciones sociales pagados con ocasión del reintegro dispuesto por el Juez

Constitucional.

SEXTO: De las excepciones propuestas prospera la de COMPENSACIÓN y parcialmente la de prescripción, las demás excepciones quedan implícitamente resueltas con esta decisión.

SÉPTIMO: Se condena en costas al FONDO NACIONAL DEL AHORRO y a las sociedades TEMPORALES UNO-A BOGOTÁ S.A. y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES S.A. y a favor del señor JUAN PABLO RESTREPO GARAY, las que se liquidarán oportunamente por la secretaría del despacho. Se fijan como agencias en derecho la suma $740.000 a cargo de cada una de las demandadas. (…) La sentenciadora explicó que mediante fallo de tutela se declaró ineficaz el despido del actor y dispuso su reintegro, pero tiempo después de reinstalarlo, Optimizar Servicios Temporales S.A. finiquitó su contrato por hallarse en proceso de liquidación judicial, momento para el cual el demandante tenía una pérdida de capacidad laboral del 79,45%. Sin embargo, concluyó que el despido no obedeció

a razones discriminatorias, ya que la discapacidad se estructuró el 16 de septiembre de 2005, mucho antes de iniciar el vínculo, de manera que las EST lo contrataron con independencia de su padecimiento, el cual limita su movilidad pero no le impide desempeñar sus funciones. Por tanto, el a quo declaró improcedente el reintegro pretendido en forma principal.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 83692

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de todas las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo de 30 de octubre de 2018, confirmó los numerales 1, 2, 3 y 7 de la sentencia apelada y de los demás dispuso: SEGUNDO: REVOCAR el numeral 5, en cuanto autorizó compensar de las condenas reconocidas, la suma de $13’260.367, para en su lugar, NEGAR esta compensación por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: REVOCAR el numeral 4 en cuanto ABSOLVIÓ de la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, para en su lugar, CONDENAR al FNA y solidariamente a las empresas de servicios temporales codemandadas, a pagarle al demandante la suma de $58.333,33 diarios desde el 31 de agosto de 2015 y hasta cuando se haga efectivo el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones adeudadas.

Para arribar a tal decisión, el ad quem respaldó las consideraciones del a quo y concluyó que el despido no fue discriminatorio, comoquiera que la relación laboral inició el

16 de marzo de 2009, fecha para la cual, ya era notoria la discapacidad que aquejaba al actor y que no lo limitaba para desempeñar sus funciones; por tanto, resulta ilógico que 6 años después lo despidiera por tal motivo. Además, resaltó que está demostrado que su retiro obedeció a una situación administrativa y no a criterios discriminatorios. Ahora bien, en lo que estrictamente interesa a este recurso destacó que desde el punto de vista formal no se discute que el demandante celebró 7 contratos por duración de obra o labor, con algunas interrupciones entre sí. Seis de ellos vigentes entre el 16 de marzo de 2009 y el 30 de

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 83692 noviembre de 2014, con Temporales 1-A Bogotá S.A. y uno con Optimizar Servicios Temporales S.A. del 1.° de diciembre de 2014 al 14 de abril de 2015. No obstante, aclaró que por el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, la hermenéutica judicial no puede limitarse a las apariencias, pues su cometido consiste en descubrir la verdadera esencia de la relación a partir del análisis de todas las pruebas allegadas al proceso. En esa medida, emprendió el estudio del acervo probatorio, del cual destacó el testimonio de Claudia María Aguirre Arredondo - coordinadora del punto de atención del FNA, regional Antioquia-Chocó, quien afirmó que el demandante hacía parte del FRONT o personal encargado de atención al público y que, básicamente, se ocupaba de los trámites relacionados con el retiro de cesantías, por su

habilidad en ese campo. En esa medida, el juzgador calificó las tareas encomendadas al demandante como «perdurables, permanentes y conexas con la función misional del FNA como empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero»; de ahí, consideró que la accionada desvirtuó la teleología de las EST que están concebidas para enviar trabajadores en misión a la empresa usuaria, con el objeto de desempeñar actividades esencialmente temporales, las cuales se limitan a los supuestos del artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Entonces, aunque el FNA afirmó que la contratación

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 83692 del actor se debió al incremento en la producción suscitado por la liquidación de créditos de la entidad y la expansión del negocio, pues según la coordinadora, aquella pasó de tener 25 afiliados a 250 mil aproximadamente; tal circunstancia no se acreditó, comoquiera que en los contratos de folios 344, 346, 348, 351, 353 y 357 consta que el objeto contractual consistió en «colaborarles temporalmente en el desarrollo de sus actividades mediante la labor desarrollada por personas naturales» y frente a la duración del vínculo se dispuso que «sería por el término que dure la realización de la obra o labor contratada a Temporales 1-A S.A. por la empresa usuaria o beneficiaria de los servicios personales del trabajador en misión». Entonces, como los términos contractuales fueron vagos e indeterminados, el juzgador concluyó que tales contratos debían reputarse a término indefinido. Finalmente, sostuvo que aun si se admitiera que el

objeto de la contratación era cubrir el incremento de la producción, el parágrafo del artículo 6.° del Decreto 4369 de 2006 le impedía al FNA prorrogar el contrato con las EST más allá de un año, o celebrar uno nuevo con la misma u otra empresa para la prestación de igual servicio. De la prueba documental extrajo que hubo días de interrupción entre los contratos y que el demandante desempeñó diversos oficios como auxiliar administrativo, auxiliar de apoyo y auxiliar comercial, pero concluyó que la prestación del servicio fue continua a pesar de las

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 83692 apariencias, porque los testigos refirieron que, durante esas interrupciones, el demandante y los trabajadores encargados de atender al público seguían prestando servicios sin solución de continuidad, pues de lo contrario no se les renovaba el contrato. Así, tales períodos se le cancelaban a título de bonificación, a través de las EST y con rubros del FNA, afirmaciones que se corroboran con la prueba de folio 358 donde se advierte que el demandante recibió bonificaciones por $97.400 y $338.576, para las vigencias del 26 de marzo de 2010 al 25 de marzo de 2011 y del 5 de abril de 2011 al 13 de marzo de 2012. También citó in extenso la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25717, para significar que cuando se acude a la contratación fraudulenta con EST, por tratarse de casos distintos a los enunciados en los artículos 77 de la Ley 50

de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998 o también cuando se supera el plazo máximo permitido en estos preceptos, las empresas de servicios temporales adquieren la condición de empleador aparente y verdadero intermediario, en los términos del artículo 32 – 5 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual determina que el usuario sea ficticio y, por tanto, deba tenerse como verdadero empleador, tal como lo determinó el a quo. Sobre la compensación decretada, el ad quem consideró que esta no procede porque las condenas impuestas por el a quo son diferentes e independientes de lo que pagó Optimizar S.A. para dar cumplimiento al fallo de tutela. Nótese que esta compañía canceló al actor

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 83692 $13’260.367 a título de indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la terminación del contrato, todo lo cual se liquidó sobre un salario mensual de 1’750.000 (f.º 385). Por tanto, no es dable compensar tal cifra con los reajustes salariales y prestacionales ordenados en el fallo de primer grado, pues según el artículo 1.715 Código Civil, la compensación opera por ministerio de la ley cuando ambos sujetos son deudores y acreedores entre sí, hasta la concurrencia de los respectivos valores, siempre que ambas deudas sean de dinero o cosas fungibles, de igual género y calidad, sean líquidas y actualmente exigibles. Entonces, como no se trata de deudas recíprocas, ni de igual género

no es posible compensarlas. En punto a la indemnización moratoria, recordó que en tratándose de trabajadores oficiales, el artículo 1.° del Decreto Legislativo 797 de 1949, modificatorio del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, confiere a la empleadora 90 días para cancelar salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden al trabajador, so pena de cancelar una sanción equivalente a un salario diario, la cual está sujeta a que se valore la conducta del empleador y a que se demuestre que el empleador obró con mala fe (CSJ SL11436-2016, CSJ SL 21 sep. 2010, rad. 32416 y SL 13 abr. 2005, rad. 24397) Para el efecto, memoró los hechos probados: (i) que los servicios prestados por el demandante no eran de carácter

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 83692 temporal; (ii) que fue contratado para ejercer labores propias, permanentes, necesarias y habituales del FNA; (iii) que en el FNA regional Antioquia existió una nómina paralela gestionada mediante EST, que no se ve justificada por el incremento de los negocios y usuarios, pues la entidad debió adecuar su planta de personal y no implementar estos esquemas en perjuicio del trabajador, a sabiendas que las necesidades del servicio eran permanentes; (iv) el hecho de que las EST finalizaran cada contrato antes de cumplirse un año, con un mínimo o ningún margen de espera para celebrar el siguiente, lejos de demostrar que cada uno obedeció a una finalidad y objeto

distinto, constituye un indicio más de mala fe, pues con ello se pretendió burlar la necesidad de las funciones y su permanencia en el tiempo; (v) que los trabajadores no podían sustraerse de prestar los servicios durante los periodos en los que no había contrato porque no les renovaban su vinculación y, en todo caso, el tiempo servido se les pagó bajo otras formas veladas de remuneración. De acuerdo con los hechos probados y reseñados a espacio, la Sala concluyó: Bajo estas circunstancias, se pregunta la Sala: ¿Puede admitirse en sana lógica que el FNA (…) estuviera realmente convencido de que celebró contratos temporales, de aquellos que regula el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, y más concretamente, por la duración de una obra o labor determinada, al punto de vincular bajo esta modalidad al demandante en 8 ocasiones consecutivas, en un término de 6 años y 28 días? La Sala considera que NO y por ende evalúa la conducta del empleador como una actuación de mala fe, con el consecuente pago de la sanción moratoria ya enunciada. Por tanto, se revocará la absolución en este punto y se condenará al FNA, como obligado principal, a pagarle al demandante la suma

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 83692 de $58.333,33 diarios desde el 31 de agosto de 2015 que corresponde al día 90 después de la terminación del contrato – días hábilesy hasta cuando se haga efectivo el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones adeudadas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordinario de casación lo formuló la demandada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente la casación parcial del fallo de 30 de octubre de 2018, en cuanto confirmó las condenas y revocó la absolución de la sanción moratoria y la compensación decretadas por el a quo. Lo anterior, para que en sede de instancia se revoquen los numerales 1, 2, 3 y 7, y se confirme en todo lo demás la sentencia de primer nivel.

Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica oportuna.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, en concordancia con los artículos 8.° de la Ley 153 de 1887 y 53 de la Constitución Política, todo en relación con los artículos 1.° de la Ley 64 de 1946, 2.°, 3.° y 18 del Decreto 2127 de 1945, recogido

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 83692 en la misma compilación, la del Decreto 1073 de 2015; del artículo 1.° del Decreto 747 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945; de los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 1714 del Código Civil. Además, reprocha la infracción directa de los artículos 115 de la Ley 489 de 1998, del artículo 76 del

Decreto 1042 de 1978, y artículos 95 y 96 del Decreto 1227 de 2005. Lo anterior, fundamentalmente porque «basó el Tribunal su entendimiento del caso en la sentencia del 22 de febrero de 2006, radicación 25717 de 2006 y del 24 de abril de 1997, radicación 9435 invocada en aquella», con lo cual «asume una jurisprudencia, sin percatarse de que en ella se acude a dos instituciones diversas, utilizadas en niveles de controversia distintos, como son el FRAUDE A LA LEY y el CONTRATO REALIDAD» que, por demás, son excluyentes. La primera de ellas, parte de una ilicitud demostrada y real, mientras que la segunda, se fundamenta en el examen de unos hechos para confrontarlos con unas formalidades aparentes. Así, la figura del contrato realidad supone dejar sin valor un contrato ficto de prestación de servicios, que no necesariamente es ilícito, pues la naturaleza de la actividad contratada no viene prohibida en la ley. En cambio, el fraude a la ley supone que el acto contraviene el ordenamiento, por lo que de él no se puede alegar ficción. El Tribunal se avino a los considerandos de la

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 83692 sentencia CSJ SL, 22 de feb. 2006, rad. 25717, del célebre caso Pascualita Epiayú, a través de la cual concluyó que las demandadas incurrieron en fraude a la ley al superar los 6 meses en la contratación y, a la par, acudió al principio de

primacía de la realidad, cuando en este proceso «no se trata de indagar sobre la clase de contrato que rigió la relación a partir de auscultar como este se cumplió en la realidad»; luego, no era necesario descifrar si el contrato, la actividad o los pagos eran una ficción, pues el acto jurídico y su ejecución con las EST no se discutieron y tal realidad no cambió pese a la contravención de la temporalidad prevista en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990. Cosa distinta es la discusión sobre el verdadero empleador, la cual abordó el Tribunal desde la teoría del contrato realidad, con la pretensión de ver en lo real una ficción, sin advertir que lo que se controvirtió fue la eficacia de las cláusulas que señalan como empleador principal a la EST. Este error condujo a que se negara la compensación de lo pagado, por considerar que no se trataba de deudas recíprocas y de igual género, entendimiento que quebranta el artículo 1.714 del Código Civil y desconoce que las sumas pagadas por la EST y la empresa usuaria corresponden a un único contrato y a una misma deuda, a tal punto que ambos son solidarios en su pago frente al trabajador. Adicionalmente, denuncia que el Tribunal presumió dolo de parte del fondo convocado a juicio y la simulación del contrato por el hecho de sobrepasar el término de 6 meses en la contratación del actor. Le bastó constatar que

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 83692 se excedió el límite temporal de la ley para condenar a la sanción moratoria, con lo cual aplicó una especie de responsabilidad objetiva, sin examinar la intencionalidad

del agente. Explica que la temporalidad en la contratación es una condición para su eficacia, pero no es un fin en sí mismo. Por lo tanto, no es cierto que si se sobrepasan los seis meses del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, automáticamente se quebranta la teleología de las EST, pues esta figura lo que pretende es garantizar el pago de acreencias a los trabajadores mediante el incremento de las exigencias a estas empresas, tales como constitución formal, solidez económica, pólizas de seguro a favor del personal en misión y la vigilancia del Ministerio del Trabajo. Tampoco resulta lógico deducir mala fe solo porque el trabajador en misión desempeñaba actividades propias, permanentes, necesarias y habituales de la empresa usuaria, pues según los artículos 71 y 77 de la Ley 50 de 1990, los trabajadores temporales deben cumplir actividades propias de la empresa usuaria. Se duele de que el ad quem pasara por alto que el incremento de las actividades financieras del Fondo Nacional del Ahorro no significó una expansión de su planta de personal y que, por ser una empresa industrial y comercial del Estado no pudo ampliarla a discreción, en tanto que el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 76, 95 y 96 del Decreto 1042 de 1978 reservan tal

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 83692 facultad al Presidente de la República. En esa medida, el Tribunal desestimó que tales normas le impedían jurídicamente vincular al demandante en su planta de personal, sin tener un cargo para él y sin la apropiación

presupuestal para cubrir sus salarios y prestaciones. En consecuencia, para afrontar la imperiosa necesidad de cumplir con el servicio crediticio, la accionada solo tenía una opción: «contratar los trabajadores temporales que venían prestando sus servicios o despedirlos y contratar un nuevo equipo», pues «darle al demandante la condición de trabajador oficial, no es una opción de la entidad pública, y por tanto no lo podría ser de las instancias judiciales». Para finalizar, menciona que «hoy, la jurisprudencia debe avanzar corrigiendo la debilidad conceptual que encierra el acudir al CONTRATO REALIDAD, para justificar una sanción económica al proceder contrario a la ley», especialmente porque acá no se controvierte que la relación fue subordinada y tampoco se le puede otorgar la condición de trabajador oficial sin que existan los supuestos de ley necesarios para ello. Para comprobar su dicho, cita a la Corte Constitucional C-555-1994 y al Consejo de Estado quienes no confieren el tratamiento de servidor público, sino que «se limitan a conceder una INDEMNIZACIÓN, que se tasa bajo la ficción de haber sido un empleado público». En consecuencia, pide variar la jurisprudencia y darle una ubicación correcta a las controversias sobre la duración ilícita de relaciones laborales con EST, para que

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 83692 «se fundamenten correctamente en el concepto del FRAUDE A LA LEY, Y NO EN EL PRINCIPIO DE LA REALIDAD, pues ello lleva a confusión entre los jueces».

VII. RÉPLICA El promotor del juicio, manifiesta que la censura

carece de fundamento jurídico en sus reparos y desconoce la línea jurisprudencial de las Cortes Suprema y Constitucional, pues la vinculación del actor mediante empresas de servicios temporales, por más de 6 años en actividades propias, habituales y necesarias de la usuaria, vulnera los derechos fundamentales del trabajador. Por otra parte, asegura que de aceptarse que la recurrente no pudo contratarlo directamente por carecer de cargos disponibles en su planta de personal, se promovería el abuso de la temporalidad, en detrimento de la parte débil de la relación laboral. Considera que el principio de primacía de la realidad sobre las formas es aplicable al caso, por cuanto el fondo simuló que el demandante era trabajador en misión, pese a que desempeñaba actividades diferentes a las enlistadas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 y a que la relación se prolongó más de 6 años, lo que significa que la empresa usuaria era la verdadera empleadora. En consecuencia, el Tribunal no incurrió en yerro alguno, por el contrario, aplicó apropiadamente la ley y la jurisprudencia para desenmascarar una situación de abuso de la temporalidad.

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 83692 Destacó que los testimonios practicados en juicio dieron cuenta de que el FNA vinculaba trabajadores mediante empresas de servicios temporales, con el fin de evitar su afiliación a la organización sindical y de que fueran beneficiarios de la convención colectiva, lo que constituye una prueba fehaciente de la mala fe de la demandada.

VIII. CONSIDERACIONES

El debate que trae la censura se contrae, en esencia, a establecer si los presupuestos de fraude a la ley y primacía de la realidad sobre las formas resultan pertinentes para la controversia, teniendo en cuenta que nunca se discutió que entre el actor y las EST existió una relación subordinada. También se conmina a la Corte a definir si el Tribunal aplicó los supuestos de la responsabilidad objetiva para condenar a la sanción moratoria y si procede la compensación de deudas solicitada por Temporales Uno-A Bogotá S.A. y Optimizar Servicios Temporales S.A. frente a las sumas canceladas en razón a una orden de tutela. Previamente a su resolución, es necesario precisar que en sede de casación no se discute: (i) que Juan Pablo Restrepo Garay prestó sus servicios al FNA a través de las EST demandadas, con quienes suscribió 8 contratos por duración de obra o labor; (ii) que la relación l