CSJ - SL4336-2020

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4336-2020 Radicación n.° 77804 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ FÉLIX LAFAURIE RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de febrero de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES José Félix Lafaurie Rivera convocó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare la ineficacia de la

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 77804 vinculación realizada a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en razón a que no se le proporcionó una «información completa y comprensible acerca de su traslado, incumpliendo con su deber de buen consejo» y, por consiguiente, que está afiliado al régimen de prima media con prestación definida. Como consecuencia de lo anterior, pidió: i) que se obligue a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes realizados; ii) se ordene a esta última entidad de seguridad social a recibir los valores cotizados a su favor en el RAIS y

contabilizarlos para efectos pensionales; y c) que se condene a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al ISS el 12 de mayo 1988, entidad a la cual cotizó 639.14 semanas; y que desde el 18 de noviembre de 1998 cambió de régimen y seleccionó la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Adujo que el empleado del fondo privado no le comunicó que el valor de la mesada pensional que recibiría en dicha AFP, sería inferior al que percibiría en el régimen de Prima Media con Prestación Definida de mantenerse allí, ni le efectuó una proyección de la cuantía de la prestación, teniendo en cuenta el bono pensional; que tampoco le «informó sobre las desventajas de trasladarse» de régimen; que se le indicó que no podía pensionarse en el ISS porque esa entidad se «iba a acabar»; que se le manifestó que en el RAIS podía obtener una pensión a cualquier edad, pero sin

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 77804 precisar la afectación respecto de la mesada y el bono pensional; y que no se le expuso que podía retornar al régimen de prima media antes del cumplimiento de los 52 años de edad. Relató que en la actualidad cuenta con más de 1.466 semanas cotizadas; que peticionó a Porvenir S.A. que se invalidara su afiliación, solicitud que fue denegada; y que el 10 de diciembre de 2015 radicó en Colpensiones un formulario de retorno al régimen de prima media, no obstante, esa entidad lo negó a través de comunicación del

15 de enero de 2016. Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la solicitud de traslado elevada por el actor el 10 de diciembre de 2015 y su respuesta desfavorable. De los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de vicios del consentimiento al momento de trasladarse de ahorro individual con solidaridad, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la genérica. En su defensa, precisó que el traslado de régimen pensional del demandante al RAIS fue de forma voluntaria y por lo tanto válido.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 77804 Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. al contestar la demanda inaugural, también se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el traslado realizado el 18 de noviembre de 1998 por el actor al RAIS, en donde en la actualidad se encuentra vinculado; la negativa de esta entidad de invalidar la afiliación y la respuesta suministrada por Colpensiones a la petición de traslado; y de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones las siguientes: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Como razones de su defensa adujo que el accionante se

trasladó de régimen pensional de forma libre y voluntaria, cumpliendo con las exigencias legales; que al 1º de abril de 1994 no tenía 40 años de edad ni 750 semanas, de allí que no fue destinatario del régimen de transición y, por consiguiente, no puede retornar a Colpensiones.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, profirió fallo el 14 de diciembre de 2016, en el que resolvió: PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por el señor JOSÉ FÉLIX LAFAURIE RIVERA al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y como consecuencia de ello, ordenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES - todos los aportes efectuados por el

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 77804 demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADOTRA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $1.000.000, suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas.

TERCERO: En caso de no ser apelada la presenten consúltese con el superior.

El a quo para arribar a esa determinación adujo que conforme al documento obrante a folio 159, el actor se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, específicamente, al fondo demandado, el 18 de noviembre del año 1998. Indicó que le correspondía a Porvenir S.A., en virtud de la inversión de la carga de la prueba, demostrar que le brindó al cotizante toda las informaciones o datos necesarios para que tomara la decisión que le resultara más favorable en cuanto al régimen pensional, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314. Expresó que el formulario de solicitud de vinculación (f.o 159), solo daba cuenta de que el accionante suscribió ese documento de manera libre, voluntaria y sin presiones, situación que fue reconocida en el interrogatorio de parte que absolvió; no obstante, estimó el a quo, que ello era insuficiente para tener por acreditado que al afiliado se le informaron, no sólo las ventajas sino las consecuencias que acarrearía su decisión de trasladarse a un fondo de

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 77804 pensiones, en razón a que la afiliación o cambio de régimen conlleva el derecho de la persona a ser informada y el deber de la administradora de brindar un estudio integral, dando a conocer, de manera clara y precisa, las ventajas y desventajas, con especial cuidado de no menoscabar el derecho a la seguridad social en materia pensional;

exigencias estas que conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia deben satisfacerse. Reiteró que le correspondía a Porvenir S.A. demostrar que brindó al demandante información veraz y suficiente frente a lo que implicaba su traslado de régimen, circunstancia que no fue acreditada, en la medida que ninguno de los medios probatorios allegados, permitían arribar a esa conclusión. Expuso que las calidades profesionales del demandante no implicaban que tenía la suficiente capacitación para haber adoptado una decisión autónoma, sin la necesidad de tener la asesoría de un profesional en la materia pensional, pues no es abogado, quien además reconoció que si bien laboró en el ISS eso fue mucho tiempo atrás, sin tener un conocimiento profundo de la Ley 100 de 1993. Agregó que de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 las consecuencias de la «nulidad» de la vinculación del actor a la administradora de pensiones del régimen de ahorro individual, es que no produce efectos propios ese acto, sino los que en su lugar establece la ley; de modo que le correspondía a Porvenir S.A. trasladar todos los

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 77804 aportes efectuados por el accionante, junto con su rendimientos a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, debiendo en todo caso la AFP privada asumir, con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión por el pago de las mesadas o por los gastos de administración.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 21 de febrero de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de Colpensiones, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de la totalidad de las súplicas. Impuso costas en la primera instancia a cargo de la parte vencida que lo fue el demandante y se abstuvo de condenarlas en la alzada. El ad quem adujo que el problema jurídico consistía en determinar, si el traslado de régimen pensional realizado por el actor estaba afectado de nulidad y de ser así se encontraría válidamente afiliado a Colpensiones. Indicó que para la resolución del asunto tendría en cuenta los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; y 11 del Decreto 6982 de 1994; junto con las sentencias proferidas por la Sala de Casación Laboral en los procesos

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 77804 que identifica con los radicados 31989, 31314 y 33083, sin indicar las fechas en que se dictaron. Expuso que en el plenario no era objeto de discusión que el accionante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (f.o 159); que no es beneficiario del régimen de transición, por

cuanto al 1º de abril de 1994 contaba con 38 años de edad, y tenía solo 508.43 semanas cotizadas (f.o 19, 101 a 102 del expediente); que cuando cambió de régimen sometió su aspiración pensional a las disposiciones requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993; que no estaba inmerso en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 ibidem; que el formulario de traslado lo diligenció de forma voluntaria, pues así «fue confesado en el interrogatorio de parte y se constata folios 159», cambio de régimen que podía realizar en cualquier momento, conforme a los artículos 11 y 15 del Decreto 692 de 1994 y en atención a que estaba vinculado al ISS. Acorde a lo anterior el juez colegiado manifestó que le correspondía «revisar el si el traslado realizado por el demandante está afectado de alguna causal de nulidad por no cumplir los lineamientos legales, para posteriormente determinar si hay o no vicio del consentimiento sobre el formulario firmado». Arguyó que analizadas las pruebas documentales y del interrogatorio de parte absuelto por el actor, no se demostraba que hubiera sido «presionado o engañado» al

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 77804 momento de suscribir el formulario de traslado, quien reconoció que se le dio la asesoría relativa al régimen de ahorro individual, la cual si bien fue verbal no le quitaba esa connotación. Resaltó que frente a «la carga de la prueba le correspondía a la entidad demandada»; que el demandante confesó que sí se le suministró la asesoría frente a la

«diferencia entre los dos regímenes», máxime que las reglas de la experiencia y la sana crítica, indicaban que cuando los particulares suscriben diferentes negocios jurídicos, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento, frente a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que descarta el argumento de que el demandante no hubiese recibido información respecto del cambio de régimen pensional, siendo deber de quién decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y términos de los mismos, junto con las ventajas y desventajas que traerán su determinación. Puntualizó que, si en gracia de discusión se aceptara que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, éste seria de derecho, el cual por expreso mandato del artículo 1509 del CC no vicia el consentimiento, a lo que se suma que las consecuencias del traslado de régimen estaban definidas en los incisos cuarto y quinto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que tenía varios años de expedida a la fecha en que el actor tomó la decisión de cambiar de régimen de pensión.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 77804 Destacó que el monto de la pensión en cualquiera de los regímenes se define al momento de cumplir con los requisitos de la prestación y no a la data de la afiliación, pues la cuantía depende de diferentes variables; y que la voluntad del demandante no fue sólo la de trasladarse de régimen, sino también la de permanecer en él, al punto que solo hasta el año 2015 solicitó su traslado a Colpensiones.

A modo de colofón expresó que no se presentó la «nulidad» en el traslado de régimen pensional, por lo siguiente: i) no se incurrió en ninguna prohibición legal; ii) a la fecha del traslado el demandante no tenía derechos adquiridos; iii) no contaba con alguna expectativa legítima, por cuanto no era beneficiario del régimen de transición; iv) el «error de derecho» no es causal de nulidad de los actos que generan derechos y obligaciones; v) la voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual, se reafirmó con el gran número de semanas cotizadas con posterioridad a su afiliación al RAIS y; vi) las sentencias identificadas en el recurso de alzada, hacen referencia a supuestos fácticos diferentes a los que se ventilaron en esta instancia, en tanto el actor no es ni fue beneficiario del régimen de transición, ni mucho menos tenía consolidado su derecho pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 77804

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria impartida por el juez de primer grado.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales son replicados por ambas accionadas, que se estudiarán conjuntamente porque denuncian similar conjunto normativo, la sustentación de cada uno de ellos se complementa y persiguen el mismo

cometido.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia el fallo de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CN; 1 a 4, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 1502, 1508 y 1509 del CC; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 9, 10, 14 a 16, 19 y 21 del CST.

Estima que, en este caso, el Tribunal hizo una intelección equivocada del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque consideró que la selección libre y voluntaria que hacen los afiliados al sistema general de pensiones, no requiere de contar con los principios de consentimiento informado y de buen consejo.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 77804 Aduce que para el juez plural solo a las personas beneficiarias del régimen de transición, que gozaban de expectativas legitimas o que tenían derechos adquiridos, les resulta aplicable el literal b) del citado artículo 13, en la medida que, según se expuso en el fallo cuestionado, para ese grupo de personas es que resulta imprescindible que la información suministrada por la AFP sea completa, veraz y comprensible, lo cual es equivocado porque ello sería interpretar en forma restringida el derecho a la seguridad social. Transcribe unos literales de la aludida disposición y afirma que la interpretación que ha impartido la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es opuesta

a lo aducido por el ad quem, quien consideró erradamente que la «responsabilidad de informarse recae en el afiliado, y no en las AFP», razonamiento con el cual se aparta de lo dicho en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, de la cual reproduce un pasaje. Pone de presente que no basta con que las administradoras de fondos de pensiones otorguen a los afiliados una mínima información, sino que dicha asesoría debe cumplir con unos requisitos que les permita a aquellos tomar una decisión consentida, advirtiendo las ventajas y desventajas que ello implica. Cita algunos apartes de la providencia CSJ con radicado 46292, sin indicar el SL ni la fecha de expedición.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 77804 Sostiene que la decisión impugnada desconoce que el deber de información de las administradoras de pensiones conlleva una responsabilidad diferente a la que se exige en los actos jurídicos habituales, ya que se enmarca en la de una obligación profesional, en la que, además, opera una presunción de culpa en el traslado de la carga de la prueba. Afirma que las administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en diferentes decisiones que constituyen jurisprudencia. Agrega que el sentido en que una norma produce un efecto más benéfico al trabajador, debe prevalecer sobre aquel que le resulte desfavorable, en los términos de los

artículos 21 del CST y 53 de la CN; cita un fragmento de la decisión CC C-168 de 1995 y precisa que la interpretación errónea del Tribunal se debió a que se le endilga al afiliado el deber de informarse y de asesorarse, exonerando a las administradoras de fondos de pensiones «de la obligación de prestar esa asesoría de forma integral».

VII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del ataque, toda vez que, asegura, presenta deficiencias de orden técnico, tales como: i) se acude al submotivo de interpretación errónea, pese a que el correcto sería la aplicación indebida;

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 77804 ii) que no se cuestionan los verdaderos soportes de la decisión de segundo grado y; iii) que en este ataque jurídico, se cuestiona la conclusión fáctica del Tribunal, consistente en que el traslado fue libre de vicios. Añade que, en todo caso, la acción se encontraría prescrita. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. expuso que el juez colegiado no incurrió en el desvío hermenéutico enrostrado, toda vez que la selección o traslado de régimen fue libre y voluntaria, máxime cuando el error de derecho no vicia el consentimiento. Agrega que el demandante no fue engañado; y que es un profesional con importante trayectoria.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los

artículos 287 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 271 y 272 de esa misma normativa; 4 y 12 del Decreto 712 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 2, 40, 51, 59, 60 y 61 del CPTSS como medio; 164 a 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del CGP. Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación del señor JOSE FELIX LAFAURIE RIVERA al Régimen de ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la AFP PORVENIR constituyó un acto libre voluntario.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 77804

2. No dar por probado, estándolo, que la afiliación del señor JOSE FELIX LAFAURIE RIVERA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la AFP PORVENIR no constituyó un acto libre y voluntario.

Sostiene que las anteriores equivocaciones fueron producto de la errada valoración de las siguientes probanzas: historial laboral de aportes al régimen de ahorro individual con solidaridad; y los interrogatorios absueltos por el actor y la representante legal de la AFP Porvenir S.A. En la demostración del cargo, aduce que no discute que el demandante recibió una asesoría verbal al momento de trasladarse de régimen pensional ni que cotizó con posterioridad a dicha actuación, no obstante, considera ello

no daba lugar a revocar la determinación de primer grado. Manifiesta que la permanencia en el RAIS lo que verdaderamente acredita es la falta de información y una restricción para regresar al régimen pensional que le era más favorable; así mismo que fue inducido a pensar que se pensionaría en unas mejores condiciones; de modo que, para el impugnante, el Tribunal simplemente acudió a suposiciones para considerar que el traslado fue informado. Reproduce un pasaje del interrogatorio de parte practicado a la representante legal de la sociedad accionada y explica que, en virtud de la carga de la prueba, era la demandada la que debía demostrar que realizó una asesoría integral al afiliado, con responsabilidad profesional; sin embargo, con la probanza en comento queda «confesado» por

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 77804 la demandada que no cumplió con tal deber. Transcribe los artículos 287 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 712 de igual año y expone lo siguiente: En conclusión: Si el Ad quem hubiere apreciado en forma correcta las pruebas reseñadas, habría concluido lógica y jurídicamente que la AFP PORVENIR S.A. a través de su funcionario no le entregó al señor LAFAURIE RIVERA una información suficiente, amplia y oportuna, y que en consecuencia el traslado y la afiliación del señor no fue un acto libre y voluntario.

IX. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de PensionesColpensiones aduce que el ad quem no valoró el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de Porvenir S.A., de allí que no puede imputársele al juez

colegiado una apreciación equivocada de esa probanza; que no se presentó algún vicio en el consentimiento; y que no se incurrió en algún error protuberante o evidente del Tribunal en el estudio del haz probatorio. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. aduce que el actor ha estado vinculado a ese fondo durante más de 19 años, de allí que no es de recibo que ahora alegue un error o engaño; y que el afiliado no hizo uso del derecho de retracto ni tampoco del plazo otorgado por la Ley 797 de 2003 para devolverse a prima media.

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 77804

X. CONSIDERACIONES Respecto a los reparos de orden técnico enrostrados por Colpensiones en su escrito de réplica, debe la Sala advertir que no se presenta falencia alguna al orientar el primer cargo por la vía directa y bajo el submotivo de interpretación errónea, toda vez que el reproche que eleva el recurrente a la decisión del Tribunal, consiste en que, a su juicio, la inteligencia impartida al artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se acompasa con el criterio de la Sala, consistente en que el traslado de régimen pensional solo es eficaz si al afiliado le fue suministrada una información completa y veraz respecto a las implicaciones de tal proceder, la cual le debe ser suministrada a todas las personas, sin limitarse a aquellas que están en régimen de transición o tengan alguna expectativa legítima o derecho adquirido.

En ese orden de ideas, resulta acertado el ataque por la vía directa y bajo la referida modalidad de interpretación

errónea, máxime que, como quedó visto, se cuestiona el desconocimiento del precedente jurisprudencial, aspecto que es dable debatir bajo el sendero y modalidad referida (sentencia CSJ SL459-2018). A lo expuesto, cabe agregar, que no es cierto que la censura en ese primer cargo, esté rebatiendo conclusiones de naturaleza probatoria, en razón a que su cuestionamiento es jurídico y consiste en que, según el entendimiento de la norma invocada, solo es dable considerar que un traslado de

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 77804 régimen es libre y voluntario cuando la AFP le brinda al afiliado una asesoría e información integral. Superados los anteriores escollos, puntualiza la Sala que el recurrente cuestiona en ambas acusaciones que no se hubiera declarado la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad; para lo cual aduce en el ataque jurídico (cargo primero), que ello obedeció a la interpretación errónea de las normas que permiten la libertad en la escogencia de regímenes pensionales, así mismo enrostra en el ataque por la vía de los hechos (cargo segundo) una apreciación equivocada de las pruebas denunciadas por la censura relacionadas con dicho traslado. Frente a los aspectos de orden jurídico, debe recordarse que el juez de segundo grado indicó que no estaba acreditado el supuesto engaño que la habría llevado al demandante a tomar la decisión de cambiarse de régimen, aparte de que cualquier duda que esta persona hubiera tenido frente a las

consecuencias de pertenecer a uno u otro sistema, podía resolverlas acudiendo a la ley, y que, en todo caso, tal situación a lo sumo generaría un «error de derecho», el cual no vicia el consentimiento. Añade el ad quem que cuando los particulares suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento, compromisos y obligaciones respecto a actos que le ocasionan alguna clase de perjuicios, lo que descarta que el

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 77804 demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, siendo deber de quién decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones, junto con las ventajas y desventajas que traerá su determinación. Para la censura, el Tribunal se equivoca al considerar que la libre selección de régimen es una decisión desligada de cualquier deber de información de parte de las administradoras de pensiones, como pasa a explicarse: Previo a abordar esta temática, la Corte debe precisar que, en el escrito de demanda inicial, el actor solicitó que se declarara la ineficacia del traslado que efectuó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, alegando que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. no le suministró la información necesaria a fin de contar con elementos suficientes para discernir los alcances de su traslado. De entrada advierte la Corte la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque el Tribunal le

impartió plenos efectos al traslado, por el hecho de que no se acreditó vicios del consentimiento, desconociendo con ello que es menester demostrar por parte del fondo privado, por corresponderle la carga de la prueba, que sí le suministró al afiliado una asesoría completa y oportuna, puesto como se explicó en la sentencia CSJ SL12136-2014, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 77804 literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole». En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, que implica un cotejo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Sobre este puntual aspecto se memora la sentencia CSJ SL1688-2019, rad. 68838, en la que se dijo:

1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993

diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 77804 de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la

obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entr